DEMANDERESSE

Société FONEX SAS

[…]

[…]

[…]

représentée et plaidant par M^e Hugues DE PONCINS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire E1686

DÉFENDEURS

Monsieur B X

La Jonchée

[…]

[…]

Société ARIANE TELECOM SARL

domiciliée : […]

[…]

[…]

représentés et plaidant par M^e Jean Philippe IMMARIGEON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire E1611

Société CAPEY SA

[…]

Lot 10

[…]

représentée par M^e Yves BAKRA, avocat au barreau de PARIS,t vestiaire #E0973 et plaidant par M^e Patricia VOLO, SELARL PAOL

CONSEILS du barreau duVAL D’OISE

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Christian HOURS, vice-président ayant fait rapport à l’audience

Jeanne DREVET, vice-président

D E, juge

assistés de Anne LOREAU, reffier

DEBATS

A l’audience du 20 Septembre 2011

tenue en audience publique Après clôture des débats, avis a été donné aux Avocats que le jugement serait rendu le 25 Octobre 2011.

JUGEMENT

Prononcé en audience publique par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en 1^er ressort

Le litige :

La société Capey Optronique (Capey), créée en 1981, est spécialisée dans la distribution de composants électroniques professionnels.

La Sas Fonex, filiale française d’une société canadienne, a été constituée le 23 juin 2006. Elle a pour président, F Y et exerce une activité d’achat, vente, importation, exportation, représentation, commercialisation, distribution d’équipements de télécommunications.

La Sarl Ariane Telecom, dont le gérant est Monsieur B X, immatriculée le 28 février 2007, effectue des prestations de télécommunications, ainsi que la revente et l’installation de produits de télécommunications.

Monsieur X est entré dans la société Fonex, le 1^er juillet 2007, en qualité de directeur commercial.

Le 31 mai 2008, un avenant a été apporté à son contrat de travail, comportant notamment un article 12 intitulé “conflit d’intérêts”.

Le 15 octobre 2008, Monsieur X a reçu un avertissement.

Le 4 février 2009, la société Fonex a licencié Monsieur X pour faute lourde: 1/ vente par sa société Ariane Telecom de produits commercialisés par Fonex, 2/ proposition faite à un fournisseur Rubytech de travailler sur une affaire en court-circuitant Fonex, en échange d’une commission personnelle, 3/ demande à un fournisseur (Eoptolink) d’envoyer ses prix sur son courriel et celui de la société concurrente Capey, afin de “le” fournir à la place de Fonex, 4/propositions à des fournisseurs de Fonex (Adtech et Eoplink) de travailler directement avec la société Ariane Telecom et Capey pour entrer en compétition avec Fonex, 5/ annonces faites à des fournisseurs de Fonex (Adtech, Pms et Eoptolink) que la clientèle de Fonex a commencé à être débauchée, 6/ contacts d’au moins deux fournisseurs en décembre 2008 dans son propre intérêt, sans avoir averti les responsables produits concernés de Fonex, 7/ omissions de produire des rapports de rencontre avec des clients et fournisseurs et production de rapports erronés, 8/contact du fournisseur Z en lui demandant de répondre sur le mail personnel, 9/ contacts de plusieurs fournisseurs pour fabriquer des produits équivalents à ceux de Fonex, sans l’en avertir,10/ report d’un problème avec le client Covage avec au moins un mois de retard et proposition au client dans ce délai d’un produit concurrent, 11/ mensonge sur cette proposition d’un produit de la société Capey au client Covage.

Au mois de mars 2009, Monsieur X a été embauché comme directeur commercial de la société Capey.

Il a, par ailleurs, saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau pour faire juger son licenciement abusif, mais la caducité de l’affaire a été prononcée le 9 décembre 2010.

Il a également porté plainte contre Monsieur Y pour vol avec violence de son ordinateur portable et refus de restituer des données personnelles enregistrées, mais sa plainte a été classée sans suite.

La société Fonex a de son côté déposé plainte pour abus de confiance, accès ou maintien frauduleux dans un système automatisé de données, vol de données et d’informations lui appartenant et dénonciation calomnieuse.

La société Fonex a obtenu des présidents des tribunaux de grande instance d’Evry et de Versailles, des présidents des tribunaux de commerce de Saint Brieuc et Versailles, des ordonnances sur requêtes autorisant divers constats sur les équipements informatiques utilisés par Monsieur X à son propre domicile, dans les locaux de la société Fonex et dans ceux de la société Capey.

La société Fonex a fait assigner, le 3 février 2010, Monsieur X, les sociétés Ariane Telecom et Capey, devant ce tribunal.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives en date du 1^er juillet 2011, elle demande, au visa des articles 1382 et suivants du code civil, la condamnation, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, des défendeurs à lui payer les sommes suivantes :

—  2.513.824 euros HT au titre du préjudice matériel résultant de la concurrence déloyale,

—  500.000 euros au titre du préjudice moral,

—  38.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite en outre que soit fait interdiction, sous astreinte, aux sociétés Ariane Telecom et Capey de mettre en vente pendant au moins 12 mois les produits suivants commercialisés par la société Fonex : modules optiques enfichables, équipements WDM passifs, coupleurs splitters PON, convertisseurs de media, […], tiroirs optiques, ainsi que la publication du jugement à intervenir dans les journaux professionnels les échos et 01 Réseaux.

Elle soutient que :

• Monsieur X a concurrencé, de façon déloyale, la société Fonex, au profit de sa propre société et de la société Capey, alors qu’il avait accepté de signer, en cours de contrat de travail, en toute connaissance de cause, un clause intitulée conflits d’intérêts, au terme de laquelle il s’engageait à agir exclusivement pour le compte et dans les intérêts de la société Fonex, persistant dans cette attitude après un avertissement,

• il est à l’origine d’une pluralité d’actes et de manoeuvres de nature à détourner sa clientèle, en utilisant sa qualité de directeur commercial, (dissimulations de rapports ou rapports erronés pour convaincre clients et fournisseurs d’engager des relations commerciales avec sa propre société et la société Capey),

• il a utilisé une partie de son temps de travail pour concurrencer son propre employeur, ainsi que le matériel mis à sa disposition uniquement en vue de l’accomplissement de ses fonctions contractuelles,

• il a dénigré la société Fonex et ses produits pour offrir aux clients et prospects de celle-ci les produits de sa propre société ou ceux de la société Capey,

• la société Capey a volontairement et en toute connaissance de cause agi avec lui, alors qu’il était encore salarié de la société Fonex (concertations entre les dirigeants de la société Capey et Monsieur X sur son mail privé, présence de dossiers informatiques de la société Fonex dans les ordinateurs de la société Capey, notamment schémas industriels, photos, coûts, listes de prix, liste de clients et business plan), ce bien que Monsieur Y ait, à plusieurs reprises, contacté la société Capey sur les relations qu’elle entretenait avec Monsieur X, lequel s’avère avoir travaillé en réalité pour la société Capey depuis le mois de novembre 2008, avant même son embauche officielle,

• il y a lieu d’interdire la commercialisation des produits copiés par les sociétés défenderesses sur la ligne de la société Fonex,

• elle a subi un préjudice matériel important : perte du client SFR qui s’approvisionnait pour les coupleurs PON chez elle avant de passer chez la société Capey, les sommes perdues ayant été déterminées en comparant les ventes avec les chiffres prévus au business plan par Monsieur X, lui-même ; il s’y ajoute un préjudice moral en raison du dénigrement dont elle a été l’objet, de nature à jeter un doute sur son sérieux et à lui faire perdre des marchés importants, la mesure de publicité sollicitée étant également nécessaire pour réparer ce préjudice,

• il n’est pas possible de demander la rétractation des ordonnances rendues devant le juge du fond,

• aucune expertise ne peut être réclamée par les défendeurs sans fondement juridique, les mesures d’instruction ordonnées ne pouvant être vérifiées qu’à la faveur de l’instance en rétractation,

• en tout état de cause, le contrôle du contenu de l’ordinateur mis à la disposition de Monsieur X était parfaitement régulier,

• seul le projet de déploiement FTTH pour la société SFR a été le fruit d’une collaboration des sociétés Fonex et Capey ; tous les autres projets dans lesquels la société Capey est intervenue avec Monsieur X l’ont été à l’insu de la société Fonex et à son détriment.

Dans leurs écritures récapitulatives en date du 2 septembre 2011, Monsieur X et la société Ariane Telecom concluent au débouté de la demanderesse et lui réclament, chacun, la somme de 20.000 euros pour le préjudice professionnel et/ou personnel et d’image du fait de cette procédure abusive, ainsi que 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

• la société Fonex connaissait l’existence de la société Ariane Telecom, plus ancienne, lorsqu’elle a recruté Monsieur X ; la société Ariane Telecom et la société Capey n’exercent pas le même métier ni ne vendent les mêmes produits que la société Fonex,

• Monsieur X n’est lié à la société Fonex par aucune clause de non-concurrence, de sorte qu’on ne peut rien lui reprocher sur son activité après qu’il ait été licencié,

• il n’est pas rapporté la preuve des activités délictueuses reprochées aux défendeurs, les variations de chiffres d’affaires n’étant aucunement probantes ; le préjudice invoqué, calculé par rapport à des prévisions n’est pas sérieux,

• il n’est aucunement prouvé que la société Ariane Telecom ait commandé un seul produit aux sociétés citées par la société Fonex : Adtech, Eoptolink, Z ou Dialogic,

• il n’était pas obligatoire pour Monsieur X de réaliser un rapport de visite à chaque fois,

• le fait qu’il se soit rendu en déplacement privé à Lannion, où la société Capey a un établissement, ne prouve pas qu’il se soit rendu chez elle,

• à défaut de rétracter les ordonnances sur requêtes, qui sont rédigées de façon trop large, le tribunal devra ne retenir que les seules pièces annexées aux “expertises”, qui sont dépourvues de toute consistance, les interprétations faites par la demanderesse étant tout à fait erronées,

• l’ordinateur de Monsieur X est resté quatre mois entre les mains de la société Fonex, sans qu’il ait été mis sous scellés, et n’a rien montré, rien ne prouvant d’ailleurs que celui qui a été examiné ait bien été le sien,

• les impressions des conversations skype ne sont pas fiables, tout comme les fichiers mails qui peuvent être falsifiés ; toutes les pièces ajoutées aux constats et à leurs annexes doivent être rejetées, d’autant que certaines sont des faux manifestes.

Dans ses écritures récapitulatives en date du 7 septembre 2011, la société Capey Optronique demande la rétractation des ordonnances rendues par le tribunal de commerce de Versailles et par celui de Saint Brieuc, subsidiairement juger inopposables les résultats de la mesure d’instruction et ordonner une expertise. Elle conclut au débouté de la demanderesse et lui réclame la somme de 500.000 euros, ainsi que 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la publication du jugement étant ordonnée,

aux motifs que :

• les ordonnances doivent être rétractées car elles portent atteinte à la liberté du commerce et à la libre concurrence, communication ayant été ordonnée des fichiers contenant la liste des clients et prospects de la société Capey, aucune limite n’ayant été fixée à l’expert,

• l’intégralité des résultats obtenus devra être déclaré irrecevable, la mesure d’instruction n’ayant pas été débattue de façon contradictoire,

• elle n’a commis aucun acte de concurrence déloyale, le dossier de la société Fonex relevant de la machination ; il n’y a aucune preuve de détournement direct ou indirect de clients : s’agissant du client Covage, la société Capey agissait, à la demande de Monsieur Y, en qualité de fournisseur de la société Fonex et fournissait les tiroirs que celle-ci ne fait pas ; en ce qui concerne le client Adtech, il ne s’agissait que de rapports de fournisseurs à client ; pour le client SFR, il s’agissait d’intégrer des coupleurs dans les boîtiers Capey qui fournissait aussi des jarretières, les sociétés Capey et Fonex étant complémentaires sur le marché de la fibre optique ; la société Capey, plus ancienne, a une clientèle plus étendue et l’antériorité sur certains clients qui n’ont pas été captés de façon illicite : il ne faut pas confondre le partenariat de 2008 pour le client SFR avec le contrat remporté sur appel d’offres de ce client en 2009,

• il y a eu échange de documents techniques dans le cadre de partenariat et non détournement de sa part comme le pense la société Fonex qui se livre à une interprétation erronée de la situation de fait créée par les relations que les deux sociétés entretenaient,

• la société Capey commercialisait avant la création de la société Fonex les différents produits que la société Fonex lui reproche d’avoir copiés ; pour le reste, les produits vendus à des clients de la société Fonex l’ont été en tant que fournisseur de la société Fonex,

• Monsieur X n’a pas travaillé pour elle dès novembre 2008 : les échanges avec la société Capey l’étaient comme avec un fournisseur de contenant ; les mails personnels de Monsieur X concernaient sa propre société Ariane Telecom,

• la société Capey n’a fait aucun chiffre d’affaires avec les sociétés Covage, Adtech et Eoptolink,

• elle était libre d’embaucher Monsieur X qui n’avait aucune clause de non-concurrence,

• la société Fonex ne peut réclamer l’exclusivité des produits dont elle veut interdire la commercialisation par la société Capey,

• il est de l’intérêt d’une bonne justice de procéder à une expertise contradictoire des pièces recueillies par l’huissier sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile,

• le préjudice invoqué n’est pas prouvé et apparaît excessif,

• elle-même a subi un préjudice du fait de cette intrusion inadmissible dans la vie des affaires, à un moment difficile, celui de la transmission de l’entreprise ; elle a dû faire face à des attaques et dénigrements auprès de clients qu’elle venait juste de gagner ; elle a perdu le client Covage, d’où sa demande d’indemnisation.

Motifs de la décision :

Les ordonnances sur requêtes peuvent être attaquées, sans condition de délais, seulement devant le juge des requêtes ayant statué, saisi en référé-rétractation, la procédure devenant contradictoire lors de cette nouvelle phase ;

Il s’ensuit que les défendeurs, qui n’ont, à ce jour, pas engagé de procédures de référé-rétractation, ne sont pas recevable à critiquer devant le juge du fond le bien-fondé des mesures ordonnées, ni les missions données aux huissiers constatants ;

En revanche, demeure la possibilité de discuter devant le juge du fond le sens et la portée des éléments recueillis au moyen de ces mesures d’instruction ;

Il appartient à la société Fonex, qui fonde son action en concurrence déloyale sur l’article 1382 du code civil, de rapporter la preuve d’une faute des défenderesses, d’un préjudice et d’un lien de causalité direct entre la faute invoquée et le préjudice prétendu ;

Il convient d’examiner successivement les griefs de la société Fonex :

Celle-ci reproche à Monsieur X d’avoir omis de produire des rapports ou à rendre des rapports erronés pour dissimuler des activités de concurrence déloyale et cite le fait qu’il n’a rendu qu’un rapport d’une rencontre avec la société Capey, alors qu’il existe deux “notes de frais de rencontre” ;

Le compte-rendu en date du 12 novembre 2008 de la réunion avec la société Capey, fait état d’une première réunion avec le constructeur Capey, à la suite de la demande de la société N9uf Cegetel, pour l’intégration de coupleurs 1/8 connectorisés dans des boîtiers de pied d’immeuble (BPI) Capey ; il est précisé que l’objectif du projet est de faire intégrer directement par Capey des coupleurs 1/8 vendu par Fonex à N9uf Cegetel ; le tableau d’actions à entreprendre montre que l’action n°4 consiste pour les sociétés Capey et Fonex à présenter des “proto” à N9uf, à la mi-décembre ;

Il résulte de ce document que les deux sociétés étaient appelées à collaborer pour la réalisation de projet commun, de sorte que des discussions entre Monsieur X et la société Capey n’équivalent pas ipso facto à des actes répréhensibles ;

La note de frais figurant en pièce 48 fait état de deux visites à Capey au mois de novembre, l’une du 5 novembre et l’autre du 28 novembre ; curieusement, aucune de ces dates ne correspond à la visite ayant fait l’objet du rapport précité ;

Il est toutefois douteux que Monsieur X, qui affirme, sans que le contraire soit démontré, que toutes ses réunions avec d’éventuels clients ne faisaient pas systématiquement l’objet d’un rapport, ait présenté une note de frais de rencontre s’il avait voulu que ses contacts avec la société Capey n’apparaissent pas ;

La même remarque doit être faite pour la note de frais de rencontre avec la société Dialogic ou avec la société N9uf Telecom ;

Le grief à Monsieur X d’avoir tardé à faire état d’un problème avec le client Coverage n’est pas suffisamment établi par les pièces disparates visées et ne saurait en tout état de cause constituer un acte assimilable à un acte de concurrence déloyale ; il n’est d’ailleurs aucunement établi par la société Fonex que les sociétés défenderesses, qui le contestent, aient profité de la difficulté survenue ;

La société Fonex fait état de la déloyauté de Monsieur X, illustrée par une conversation avec la dénommée Roxane travaillant pour la société Rubytech ;

Toutefois, Monsieur X conteste vigoureusement la pièce 11 faisant état de cette conversation, dont il discute la provenance, l’authenticité et le contenu ;

Force est de constater que l’origine de cette pièce 11 n’est pas indiquée, qu’elle n’est pas mentionnée dans les constatations des huissiers commis, alors qu’il est indiqué par Maître A que tous les documents seront imprimés et annexés au procès verbal ;

Il y est fait état d’une conversation en anglais dont la traduction française, contestée, n’est pas certifiée, alors que la seule langue de procédure reconnue en France est le français ;

La société Fonex soutient que l’huissier n’a pas joint à son procès verbal l’intégralité des conversation skype conservées sur une clé USB et que les pièces qu’elle produit en proviennent;

Eu égard à l’importance essentielle de la retranscription de ces conversations dans l’argumentation de la demanderesse, il convient avant dire droit de recourir à une mesure d’instruction, aux frais avancés de la société Fonex, afin, notamment, de vérifier l’origine des pièces dont elle excipe, en faire assurer la traduction et recueillir de façon contradictoire les explications des parties sur leur contenu ;

Il sera sursis à statuer sur les demandes des parties jusqu’au dépôt du rapport de l’expert;

L’exécution provisoire de ce jugement n’est pas nécessaire ;

Par ces motifs, le tribunal, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,

— rejette les demandes de rétractation des ordonnances sur requêtes rendues à la demande de la société Fonex,

— avant dire droit plus amplement sur les demandes des parties, ordonne une mesure d’expertise, désigne pour y procéder Monsieur G H, demeurant […], lequel pourra se faire assister de tout technicien d’une spécialité différente de la sienne et aura pour mission de :

— entendre les parties ainsi que tous sachants, se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

— rechercher l’origine des documents (notamment les mails et retranscriptions de conversations skype), versés aux débats par la société Fonex, en faire assurer la traduction pour ceux dont la traduction est contestée, dire s’il est possible que ces documents aient été falsifiés,

— recueillir les explications contradictoires des parties sur le contenu de ces documents,

— fournir au tribunal tous éléments permettant de trancher le litige qui lui est soumis,

— dit que l’expert devra adresser aux parties un pré-rapport, leur impartir un délai de deux mois pour lui adresser leurs dires, y répondre et déposer son rapport définitif au greffe de ce tribunal au plus tard le 30 avril 2012, l’affaire étant rappelée à l’audience de mise en état du 15 mai 2012 pour les conclusions de la demanderesse en ouverture du rapport,

— dit que la société Fonex devra consigner au plus tard le 15 décembre 2011 la somme de 3.000 euros à valoir sur les frais et honoraires de l’expert, faute de quoi la désignation de l’expert sera caduque et il sera tiré toutes conséquences de son abstention, l’affaire étant rappelée à l’audience du juge de la mise en état du 10 janvier 2012 à 13h30, pour vérification du paiement de la consignation et de l’acceptation de l’expert désigné,

— dit que dans les deux mois de sa désignation, l’expert indiquera le montant de sa rémunération définitive, afin que soit éventuellement ordonnée une consignation complémentaire,

— sursoit à statuer jusqu’au dépôt du rapport d’expertise sur les demandes des parties,

— réserve les dépens.

Fait et jugé à Paris le 25 Octobre 2011

Le Greffier Le Président