TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 23 Mai 2013

3^e chambre 1^re section N°RG: 11/18480

DEMANDERESSES THE GENERAL HOSPITAL CORPORATION exerçant son activité sous la dénomination 3Massachusetts General Hospital 55 Fruit StreetBOSTON, MASSASCHUSETTS 02114 ETATS-UNIS

Société ZELTIQ AESTHETICS INC […] ETATS UNIS représentée par Maître Pierre-Louis VERON, avocat postulant et Sabine AGE, avocat plaidant – SCP SCP D’AVOCATS VERON & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P024

DÉFENDEURS Monsieur Patrick M exerçant sous le nom commercial Clinipro- France

Société CLINIPRO Santa Joaquime 18-08172 SANT CUGAT DEL VALLES BARCELONE – ESPAGNE représentée par M^e INGRID BERREBI, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #P0075 et par M^e Pierre B, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C, Vice Présidente Thérèse ANDRIEU. Vice Présidente Mélanie BESSAUD, Juge assistées de Léoncia BELLON, Greffier

DEBATS A l’audience du 08 Avril 2013 tenue publiquement devant Marie- Christine C, Thérèse ANDRIEU Juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seules l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT Prononcé par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort

FAITS et PROCEDURE :

La THE GENERAL HOSPITAL CORPORATION, ci-après désignée GENERAL HOSPITAL, est une organisation à but non lucratif de droit américain créée en 1811 dans l’état du Massachusetts, aux États-Unis. GENERAL HOSPITAL, en complément de son activité d’établissement de santé, finance un centre de recherche dans le domaine des sciences du vivant. Celui-ci est notamment titulaire d’un brevet européen n° l 490 005 portant sur des «dispositifs pour rompre sélectivement du tissu adipeux par refroidissement contrôlé», déposé le 17 mars 2003 en vertu du traité de coopération en matière de brevet, revendiquant la priorité d’une demande provisoire de brevet américain du 15 mars 2002, et délivré le 20 février 2008. La mention de la remise de la traduction française de ce brevet a été publiée au bulletin officiel de la propriété industrielle n° 43 du 24.10.2008. Le brevet est maintenu en vigueur par le paiement régulier des redevances annuelles. La société ZELTIQ AESTHETICS, ci-après désignée ZELTIQ, est une société de droit américain créée en 2005 dont l’activité consiste à commercialiser le fruit des recherches de deux professeurs rattachés au GENERAL HOSPITAL, Messieurs Didier M et R. Rox A, notamment dans le domaine du traitement des adipocytes par le froid. La société ZELTIQ est titulaire d’une licence exclusive portant sur le brevet européen n° 1 490 005 dont GENERAL HOSPITAL est titulaire, et à ce titre, fabrique et commercialise un dispositif appelé «BREEZE» permettant de réduire le tissu adipeux par un refroidissement contrôlé sans détériorer les cellules du derme et de l’épiderme. La société CLINIPRO est une société de droit espagnol dont l’activité consiste à concevoir, fabriquer et commercialiser des dispositifs utilisés dans la médecine esthétique. Celle-ci conçoit et commercialise notamment un dispositif, le «LIPOCRYO», permettant de réduire le tissu graisseux du corps humain par application sélective, et non invasive, de froid. Ce dispositif aurait été distribué en France à partir de 2010 par l’intermédiaire de Monsieur Patrick M, exerçant son activité sous le nom commercial CLINIPRO-FRANCE. Par procès-verbal de constat d’huissier du 24 novembre 2011, GENERAL HOSPITAL a constaté que la société CLINIPRO offrait à la vente, en français, sur son site internet www.lipocryo.com le dispositif «LIPOCRYO».

Estimant que ce dispositif mettrait en œuvre les revendications du brevet européen dont elle est titulaire, GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ ont été autorisées par ordonnance sur requête du 28 novembre 2011 à pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de Monsieur Patrick M, distributeur français du dispositif «LIPOCRYO» Le 28 novembre 2011, GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ ont fait procéder par voie d’huissier à l’opération de saisie- contrefaçon dans les locaux de Monsieur Patrick M. Dans le cadre de cette procédure a été saisi un exemplaire du dispositif «LIPOCRYO» et des documents commerciaux et comptables ont également été appréhendés. GENERAL HOSPITAL CORPORATION et la société ZELTICQ ont obtenu l’interdiction provisoire du dispositif Lipocryo en Espagne par décision du 4.05.2012. Parallèlement, ils ont engagé le 23.03.2012 une procédure en contrefaçon contre la société espagnole CLINIPRO et la société Aquaestetica Consultores sur le fondement des brevets européens n° 1 917 935 et n° 1490 005. Par jugement du 25 janvier 2013, le Juzgado Mercantil de Barcelona a rejeté la demande de GENERAL HOSPITAL CORPORATION et de la société Zeltiq, estimant que les revendications de ces deux brevets qui étaient opposées à la société Clinipro ne seraient pas valables. L’annulation de ces revendications n’a toutefois pas été prononcée. À la suite de cette saisie-contrefaçon, GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ ont remis l’exemplaire saisi du dispositif «LIPOCRYO» au Laboratoire National de Métrologie et d’Essais, ci- après LNE, dont le rapport rendu le 21 décembre 2011 ainsi que les informations recueillies au cours de la saisie-contrefaçon ou sur le site de www.Iipocryo.com démontrent, selon les demandeurs, l’importation, l’offre et la vente, en France, d’un dispositif reproduisant les revendications n° l, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen dont GENERAL HOSPITAL est titulaire. Par exploit d’huissier du 23 décembre 2011, GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ ont fait assigner Monsieur Patrick M et la société CLINOPRO en contrefaçon des revendications n°l, 2, 3,4, 5, 9 et 13 du brevet européen n°l 490 005. Dans leurs dernières conclusions signifiées par e-barreau le 25.03.2013 GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ ont demandé au tribunal de : DIRE ET JUGER que Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO, en important, offrant en vente, vendant et détenant, en France, le dispositif LIPOCRYO, ou tout autre dispositif reproduisant les

revendications n° l, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° l 490 005, ont commis des actes de contrefaçon de ces revendications ; FAIRE défense à Monsieur Patrick M et à la société CLINIPRO de récidiver, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, dès la signification de la décision à intervenir, étant précisé que l’importation, l’offre, la vente et la détention de chaque dispositif LIPOCRYO ou de chaque autre dispositif reproduisant les revendications n° l, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° l 490 005 constitueraient une infraction distinc te ; DIRE ET JUGER que le tribunal sera compétent pour connaître de la liquidation des astreintes qu’il aura ordonnées, conformément aux dispositions de l’article L 131-3 du code des procédures civiles d’exécution; ORDONNER, en application de l’article L 615-5-2 du code de la propriété intellectuelle, la production, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, de tous documents et informations détenus par Monsieur PATRICK M et la société CLINIPRO, ou par toute autre personne trouvée en possession d’un dispositif LIPOCRYO ou de tout autre dispositif reproduisant notamment les revendications n° l, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° l 490 005, relatifs not amment aux quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées ainsi qu’au prix obtenu pour ce dispositif; CONDAMNER, in solidum, Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO à réparer le préjudice causé au GENERAL HOSPITAL et à la société ZELTIQ, à fixer après expertise, et dès à présent, à payer par provision la somme de 100.000 euros, sauf à parfaire en cas de poursuite des faits incriminés; ORDONNER une expertise et désigner tout expert qu’il plaira au tribunal, aux fins de fournir toutes les informations nécessaires à l’évaluation du préjudice subi par le GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ, du fait des actes de contrefaçon; DIRE que les opérations d’expertise porteront sur tous les actes de contrefaçon commis jusqu’à la date de dépôt du rapport de l’expert; ORDONNER, en application de l’article L 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, que les stocks du dispositif LIPOCRYO ou de tout autre dispositif reproduisant les revendications n° l, 2, 3,4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° l 490 005, soient remis au GENERAL HOSPITAL et à la société ZELTIQ; et que ceux qui ne se trouvent pas en leur possession soient rappelés des circuits commerciaux pour être écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit du GENERAL HOSPITAL et de la société ZELTIQ, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard dès la signification du jugement à intervenir, le tout sous contrôle de tout huissier au choix de GENERAL HOSPITAL et de la société ZELTIQ et aux frais in solidum de Monsieur Patrick M et de la société CLINIPRO; / ORDONNER la publication du jugement à intervenir dans cinq journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix du GENERAL HOSPITAL et de la société ZELTIQ, et aux frais de

Monsieur Patrick M et de la société CLINIP RO, ainsi que sur les sites internet : www.lipocryo.com www.cflnipro.JFr , et www.clinipro.net à concurrence de 5.000 euros par publication; ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions; CONDAMNER in solidum Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO à payer au GENERAL HOSPITAL et à la société ZELTIQ la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile; CONDAMNER solidairement Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO aux entiers dépens et dire qu’ils seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. Dans leurs dernières conclusions signifiées par e-barreau le 19.03.2013 Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO ont demandé au tribunal de : Principalement, PRONONCER la nullité des revendications n° l, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° l 490 005 en tant qu’il désigne la France; Subsidiairement, JUGER, qu’aucun acte de contrefaçon n’a été commis par Monsieur M ni par la société CLINIPRO; En toute hypothèse, DÉBOUTER l’organisation à but non lucratif THE GENERAL HOSPITAL CORPORATION et la société ZELTIQ AESTHETICS Inc. de toutes leurs demandes; DIRE que le rapport du Laboratoire National de Métrologie et d’essais produit par l’organisation à but non lucratif THE GENERAL HOSPITAL CORPORATION et la société ZELTIQ AESTHETICS Inc. est nul et l’écarter des débats; CONDAMNER in solidum l’organisation à but non lucratif THE GENERAL HOSPITAL CORPORATION et la ^société ZELTIQ AESTHETICS Inc. à payer à chacun de M. M et de la société CLINIPRO la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens avec application de l’article 699 du même code au bénéfice de Maître Ingrid BERREBI, avocat. L’ordonnance de clôture a été rendue le 2.04.2013. SUR QUOI : Sur la portée du brevet EP n° 1 490 005 : General Hospital est titulaire d’un brevet d’invention européen n° 1 490 005, issu d’une demande PCT n° WO 03/07859 6 déposée le 17 mars 2003, revendiquant la priorité d’une demande provisoire de brevet américain n° 365 662p du 15 mars 2002.

Ce brevet porte sur un dispositif pour rompre sélectivement du tissu adipeux par refroidissement contrôlé. La peau humaine comprend deux couches superposées : le derme recouvert par l’épidémie. La peau repose, par le derme, sur l’hypoderme qui assure la jonction avec les structures anatomiques sous-cutanées incluant des cellules graisseuses. L’excès de cellules graisseuses donne à la peau un aspect inesthétique souvent comparé à une peau d’orange. Diminuer la quantité de ces cellules permet d’atténuer cet aspect. Il était connu à la date de priorité du brevet que : Les cellules adipeuses riches en lipides se détériorent sous l’effet du froid, Les cellules du tissu dermique et épidermique sont plus résistantes au froid que les cellules adipeuses. La diffusion de la chaleur à travers la peau, qui est fonction de la profondeur des tissus et du temps est gouvernée par l’équation de diffusion générale : « Une diffusion de chaleur est gouvernée par l’équation de diffusion géné-rale2, ôT/ôt = kS2T/ôz2, où T(z,t) est la température dans la peau en fonction de la profondeur z et du temps t, et k est la diffusivité thermique, qui est approximativement 1,3 x 10-3 cm2s-l pour un tissu de la peau. […] Par exemple, si la température initiale de la peau est de 30 °C, et de la glace à 0 °C est placée de manière ferme contre la surface de la peau, environ 1 seconde est nécessaire pour que la température au niveau d’une profondeur de 1 millimètre atteigne environ 15 °C. La couche grasse sous-cutanée commence de manière typique à environ z ? 3 mm, et s’étend sur une épaisseur de quelques millimètres jusqu’à plusieurs centimètres. La constante de temps thermique pour un transfert de chaleur depuis la partie supérieure de la couche adipeuse sous-cutanée, est par conséquent d’environ 10 secondes. » (pièce MGH Zeltiq n° 2, page 15, lignes 12 à 28)». L’objet de l’invention est de mettre au point un dispositif apte à éliminer par le froid les cellules adipeuses en élaborant un appareil qui répond à cet objectif tout en assurant un contrôle permanent de la peau pour préserver les tissus du derme et de Pépiderme. Les parties sont d’accord pour dire que l’homme du métier est une équipe composée d’un spécialiste de la biologie de la peau et d’un spécialiste dans le domaine criogénique (de la cryolipolyse s’agissant de la destruction des graisses par le froid) II est décrit un procédé de refroidissement pour rupture sélective de cellules riches en lipide dans un sujet humain non nourrisson

comportant l’application d’un élément de refroidissement à proximité de la peau du sujet pour créer un gradient de température dans une région locale suffisant pour rompre sélectivement et donc réduire les cellules riches en lipides de la dite région et conjointement à ceci maintenir la peau du sujet à une température où des cellules non riches en lipides situées à proximité de l’élément de refroidissement ne sont pas rompues, (lignes 30 à 36 p.6 du BR 1 490 005). La revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 0 05 porte sur un tel dispositif, illustré notamment par la figure 1A du brevet (coloriée et légendée) reproduite ci-après : « Dispositif (100) pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide chez un sujet humain non-nourrisson par refroidissement, comportant : des moyens de refroidissement (110) pour refroidir une région locale de la peau du sujet pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide de la région, tout en maintenant, en même temps, la peau du sujet à une température telle que les cellules non-riches en lipide ne sont pas cassées, les moyens de refroidissement étant adaptés pour refroidir des cellules riches en lipide à une température comprise entre environ -10° C et environ 25 °C, une unité (105) de commande de température pour commander la température des moyens de refroidissement, et des moyens (120) de mesure de température qui sont adaptés pour mesurer la température de la peau du sujet et/ou la température dans la peau du sujet et/ou la température sur la surface de la peau du sujet, caractérisé en ce que l’unité de commande de température est de plus adaptée pour commander la température des moyens de refroidissement de sorte que la température de la peau du sujet et/ou la température dans la peau du sujet et/ou la température sur la surface de la peau du sujet ne chute pas au-dessous d’une température minimum prédéterminée sur la base de la température de la peau du sujet et/ou de la température dans la peau du sujet et/ou de la température sur la surface de la peau du sujet.» La caractéristique essentielle de la revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 005 est donc une caractéristique fonctionnelle c’est-à-dire une caractéristique qui définit comment parvenir à un résultat technique et non un résultat technique en tant que tel : le dispositif met en oeuvre des moyens de refroidissement de la peau qui permettent d’appliquer notamment à la surface de la peau une température contrôlée au regard de la température mesurée de la peau du sujet, pour ne pas chuter en dessous d’une température minimum prédéterminée (en dessous de laquelle les cellules du tissu dermique et épidermique seraient endommagées). Le General Hospital ne peut revendiquer son invention au moyen de caractéristiques concrètes, comme une plage de températures déterminée ou un temps d’application des moyens de refroidissement sur la peau, sans restreindre la portée de son invention : le résultat technique-appliquer à la surface de la peau une

température contrôlée au regard de la température mesurée de la peau du sujet, pour ne pas chuter en dessous d’une température minimum prédéterminée-dépend en effet facteurs variables qui peuvent influencer la température de la peau, comme l’épaisseur de l’épiderme, du derme, et de l’hypoderme, la température du corps ou la température extérieure. La revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 0 05 porte donc sur un dispositif essentiellement caractérisé en ce qu’ il est adapté à fournir ce résultat technique.

Les moyens de régulation de la température appliquée par l’élément de refroidissement, au regard de la température mesurée à la surface de la peau du sujet, sont précisément décrits dans le brevet européen n° 1 490 005, de sorte que l’homme du méti er est apte à mettre en œuvre l’invention sans difficulté ( page 21, lignes 12 à 28) : « Le détecteur 120peut, donc, extraire, entre autres, des informations de température à partir de l’épiderme 160, du derme 165 et/ou des cellules graisseuses 170 sous forme d’une rétroaction vers l’unité de commande 105. L’information de température détectée peut être analysée par l’unité de commande 105 sur la base des propriétés et/ou paramètres entrés. Par exemple, la température des cellules graisseuses 170 peut être déterminée par un calcul ayant pour base la température de l’épiderme 160 détectée par le détecteur 120. Donc, le système de traitement 100 peut mesurer de manière non- invasive la température des cellules graisseuses 170. Ces informations sont ensuite utilisées par l’unité de commande 105pour une commande de rétroaction continue de l’unité de traitement 107, par exemple, en ajustant l’énergie/température de l’élément de refroidissement/chauffage 110 et l’interface de traitement 115, en maintenant ainsi la température de traitement optimale des cellules graisseuses cibles 170 tout en laissant intacts l’épiderme 160 et le derme 165 environnants. Comme décrit ci-dessus, l’élément de refroidissement/chauffage 110 peut fournir des températures ajustables dans la plage d’environ -10 °C jusqu’à 4 2°. Une mesure de température automatisée et une séquence de commande peuvent être répétées pour maintenir de telles plages de température jusqu’à ce qu’un processus soit terminé. » Les revendications n° 2 à 22 du brevet européen n° 1 490 005 portent sur des caractéristiques particulières du dispositif objet de la revendication n° 1. Les revendications n° 2 et 3 portent sur les caract éristiques des moyens de refroidissement objet de la revendication n° 1. La revendication n° 2 précise : « Dispositif selon la revendication 1, dans lequel les moyens de refroidissement sont adaptés à l’application sur la peau du sujet et incluent des moyens de refroidissement conducteurs. »

La revendication n° 3 se lit ainsi : « Dispositif selon la revendication 2, dans lequel les moyens de refroidissement sont activement refroidis et comportent des moyens de refroidissement thermoélectriques et/ou un agent de refroidissement circulant à travers les moyens de refroidissement et/ou des moyens de refroidissement conducteurs et/ou un agent de refroidissement circulant qui vient au contact de la peau du sujet et/ou des moyens de refroidissement à évaporation et/ou des moyens de refroidissement appliqués à la peau par aspiration et/ou des moyens pour appliquer un liquide de refroidissement. » La revendication n° 4 porte sur les caractéristique s de l’unité de commande du dispositif : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 3, dans lequel l’unité de commande de température est adaptée pour maintenir une température moyenne des moyens de refroidissement entre environ -15 et 35 °C, ou entre environ -15 et 30 °C, ou entre environ -15 et 25°C, ou entre environ -15 et 20 °C, ou entre envir on – 15 et 15 °C, ou entre environ -15 et 10 °C, ou entr e environ -15 et 5 °C, ou entre environ -10 et 35 °C, ou entre environ -10 et 30 °C, ou entre environ -10 et 25 °C, ou entre environ -10 et 20 °C, ou entre environ -10 et 15 °C, ou entre environ -10 et 10 °C , ou entre environ – 10 et 5 °C, ou entre environ -5 et 20 °C, ou entre environ -5 et 15 °C, ou entre environ -5 et 10 °C, ou entre environ -5 e t 5 °C. » La revendication n° 5 porte sur les caractéristique s de la peau du sujet à traiter : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 4, dans lequel la peau du sujet comporte l’épiderme, le derme ou une combinaison de ceux-ci. » Enfin, les revendications n° 9 et 13 portent sur d’ autres caractéristiques des moyens de refroidissement. La revendication n° 9 du brevet indique : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 8, dans lequel les moyens de refroidissement ont une surface de contact de peau et/ou une surface plate et/ou une surface façonnée. » La revendication n° 13 porte sur des moyens de refr oidissement adaptés à l’application à un repli de la peau, illustrés notamment par la figure 3B du brevet européen n° 1 490 005 reprod uite ci-après : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 12, dans lequel les moyens de refroidissement sont adaptés pour être appliqués à un repli dans la peau du sujet. » Selon la description du brevet européen n° 1 490 00 5, l’application du dispositif à un repli de la peau a pour but d’améliorer l’action de refroidissement, en soumettant une zone déterminée à un contact rapproché de la plaque de refroidissement, pendant un certain délai.

La création d’un repli permet d’isoler la zone à traiter du reste du corps afin qu’elle soit moins soumise au réchauffement causé par l’écoulement sanguin dans le reste du corps. Dans cette configuration, le contrôle constant de la température des moyens de refroidissement est d’autant plus indispensable que l’application du dispositif à un repli de la peau augmente la vitesse de refroidissement du derme et de l’épiderme. Sur la demande de nullité de la revendication n°l p our défaut de nouveauté : La revendication N°l est libellée de la façon suiva nte : « Dispositif (100) pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide chez un sujet humain non-nourrisson par refroidissement, comportant : des moyens de refroidissement (110) pour refroidir une région locale de la peau du sujet pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide de la région, tout en maintenant, en même temps, la peau du sujet à une température telle que les cellules non-riches en lipide ne sont pas cassées, les moyens de refroidissement étant adaptés pour refroidir des cellules riches en lipide à une température comprise entre environ -10° C et environ 25 °C, une unité (105) de commande de température pour commander la température des moyens de refroidissement, des moyens (120) de mesure de température qui sont adaptés pour mesurer la température de la peau du sujet et/ou la température dans la peau du sujet et/ou la température sur la surface de la peau du sujet, caractérisé en ce que l'unité de commande de température est de plus adaptée pour commander la température des moyens de refroidissement de sorte que la température de la peau du sujet et/ou la température dans la peau du sujet et/ou la température sur la surface de la peau du sujet ne chute pas au- dessous d’une température minimum prédéterminée sur la base de la température de la peau du sujet et/ou de la température dans la peau du sujet et/ou de la température sur la surface de la peau du sujet. » Monsieur M et la société CLINIPRO soulèvent la nullité de la revendication n°l pour défaut de nouveauté. L’article 54 de la convention sur le brevet européen définit la nouveauté comme suit : Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique. L’invention n’est donc pas nouvelle si elle se trouve déjà de toutes pièces dans l’état de la technique.

Pour qu’il y ait une antériorité de toutes pièces, il faut que l’invention se trouve toute entière dans une seule antériorité au caractère certain avec les éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement, le même fonctionnement en vue du même résultat technique. Le but de l’invention du brevet n° 1 490 005 est de mettre au point un dispositif apte à éliminer par le froid les cellules adipeuses tout en assurant un contrôle permanent de la peau pour préserver les tissus du derme et de l’épiderme. Le brevet américain PIRA n° US 6 017 337 délivré le 25.01.2000 prévoit : Un dispositif de refroidissement de la peau humaine(l) comportant
- des moyens de refroidissement local de la peau aptes à procurer une température comprise entre – 10° C et 45° C,
- une unité commandant la température des moyens de refroidissement,
- -un moyen de mesure de la température adapté pour mesurer la température de l’outil (appelé « tête ») de refroidissement,
- l’unité de commande de la température étant adaptée pour régler les moyens de refroidissement de façon que la température de l’outil de refroidissement ne descende pas en dessous d’un seuil déterminé. Le brevet PIRA n’enseigne pas de casser de manière sélective des cellules riches en lipides chez un sujet humain non nourrisson mais porte sur le traitement thérapeutique de cellules endommagées de sorte qu’il ne peut constituer une antériorité de toutes pièces au regard de l’article 54 de la convention sur le brevet. Il prévoit le contrôle de la température interne des moyens de refroidissement et non le contrôle de la température de la peau traitée. Les défendeurs reconnaissent d’ailleurs dans leurs écritures que la sonde de refroidissement selon ce brevet ne comprend pas de moyen de mesure de la température à la surface de la peau, de sorte que la température des moyens de refroidissement ne dépend en aucune manière de la température de la peau. La caractéristique fonctionnelle et structurelle de l’invention n’est donc pas divulguée par le brevet PIRA. Le brevet anglais Thorner n° GB 2 286 660 publiée l e 23.08.1995 (pièces n°7 et 7-1 défendeur) a pour objet de trait er un membre lésé et notamment le cancer de la peau et non de détruire de façon sélective des cellules graisseuses dans un but esthétique. Il n’évoque à aucun moment car tel n’est pas le problème qu’il entend résoudre, la nécessité de prévenir les dommages que des

températures trop froides pourraient causer aux cellules épidermiques et dermiques. Il enseigne néanmoins :

- des moyens de refroidissement du membre traité, - une unité de commande de la température des moyens de refroidissement, - un capteur de température chargé de mesurer la température de la surface du membre à traiter. Les moyens utilisés ne sont pas les mêmes contrairement à ce que soutiennent les défendeurs. En effet, l’unité de refroidissement (1) est constituée d’un module thermoélectrique (2) dont la face froide est associée à une plaque métallique (3) dont la surface supérieure (4) est mise en contact avec la peau du sujet à traiter, alors que la face chaude du module est en contact avec un puits de chaleur (6) dans lequel circule un liquide de refroidissement, comme illustré par la figure 5 de la demande de brevet Thorner. La température mesurée par ce capteur à la surface de la peau (24) a pour fonction de contrôler la température du liquide de refroidissement circulant dans le puits de chaleur (pièce Clinipro n° 7, page 4, lignes 25 à 27): « La température du liquide de refroidissement diffusé à partir du réservoir 19 au moyen de la pompe 14 peut donc être contrôlée en fonction de la température de la surface de la peau détectée par le capteur. » Selon un mode de réalisation préféré du brevet, illustré par la figure 5 ci-dessus, un sac hermétique (25), rempli d’un liquide antigel, est placé entre la plaque métallique (3) et un capteur de température (24), pour isoler celui-ci. L’unité de refroidissement (1) est connectée à une unité de commande (10), illustrée par la figure 3 de la demande de brevet Thorner. L’unité de commande (10) contrôle l’envoi de liquide de refroidissement dans le puits de chaleur (6) de l’unité de refroidissement (non montrée sur la figure 3) afin de dissiper la chaleur de la face chaude du module thermoélectrique et d’accentuer le refroidissement de sa face froide. Le liquide de refroidissement provient d’une unité de refroidissement secondaire (13) connectée au puits de chaleur par des tuyaux. La température du liquide de refroidissement peut aussi être contrôlée (pièce Clinipro n° 7, page 4, lignes 20 à 33) :

— soit au moyen d’un thermostat aux valeurs prédéterminées (23), situé sur l’unité secondaire de refroidissement, visible sur la figure 4 de la demande,
-soit au vu de la température mesurée à la surface de la peau du suj et par un capteur de température (24) (visible sur la figure 3 de la demande de brevet Thorner). La température du liquide de refroidissement qui fait circuler la pompe 14 à partir du réservoir 19 peut ainsi être régulée en fonction de la température de la surface cutanée détectée par le capteur 24. Le brevet Thorner s’il prévoit un calcul de la température du liquide de refroidissement à partir d’un capteur de température placé sur la surface de la peau, ne prévoit pas que la température sur la peau du sujet ne chute pas au-dessous d’une température minimum prédéterminée aux fins d’éviter qu’elle ne soit endommagée. Les plages de température enseignées par le brevet THORNER qui vont de 13 à 18 ° d’une part et en-dessous de 0° d’ autre part ne sont pas les mêmes que la plage de température revendiquée par le brevet GENERAL HOSPITAL étant de -10° à 25°. Le capteur de température sur la surface de la peau n’est en tout état de cause pas prévu pour préserver Pépiderme des dommages d’un froid excessif, les défendeurs ne pouvant soutenir avec pertinence que la nécessité de préserver l’épiderme le serait de façon implicite et que le moyen d’éviter en conséquence les dommages le serait de façon explicite. Le seul fait de prévoir « un capteur de température chargé de mesurer la température du membre à traiter » (pièce n°7 défendeur, revendication 3) n’est pas identique à l’objectif poursuivi par le brevet GENERAL HOSPITAL qui est d’éviter par le contrôle de la température les dommages sur la peau. La mesure de sécurité pour ne pas dépasser une valeur de température prédéterminée de la peau pour éviter qu’elle ne soit abimée concomitamment à la mise en oeuvre du dispositif de refroidissement pour détruire des cellules qu’elles soient lésées, cancéreuses ou adipeuses n’est donc pas prévue par le brevet Thorner de sorte qu’il ne constitue pas une antériorité de toutes pièces et n’est pas destructeur de nouveauté. Sur la demande de nullité de la revendication 1 pour défaut d’activité inventive : L’article 56 de la convention de Munich dispose : « Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

Les défendeurs font valoir que de la combinaison des enseignements de Pira et Turner, l’homme du métier arrivait nécessairement au dispositif objet du brevet EP n°l 490 005. La société CLINIPRO et Monsieur M soutiennent qu’il est évident pour l’homme du métier connaissant les dispositifs de cryothérapie et considérant qu’il serait avantageux qu’un tel dispositif contrôle directement la température de la peau du sujet traité, d’appliquer le moyen de mesure de température de la peau enseigné par le brevet Thorner au dispositif de contrôle de température du brevet Pira réalisant ainsi sans aucune activité inventive l’objet de la revendication 1 du brevet GENERALM HOSPITAL. S’il convient de constater que le biologiste s’intéressant aux solutions apportées par l’utilisation du froid sur les cellules connaissait les antériorités opposées, il convient de rappeler que ces documents enseignaient l’utilisation du froid dans des buts de thérapie de cellules abîmées ou de destruction de cellules cancéreuses. Ainsi le brevet Thorner enseigne pour équiper l’appareil de refroidissement un module thermoélectrique qui peut fournir une température comprise entre 13° et 18 °C (utilisées dans un but thérapeutique) ainsi que « des températures négatives » en cas d’utilisation pour le traitement du cancer de la peau sans que ces températures soient précisées dans la description du brevet. Néanmoins comme il a été dit plus haut, l’homme du métier savait depuis 1979 que la destruction des cellules cancéreuses de la peau, qui sont situées dans le derme et l’épidémie, intervient à des températures comprises entre -20°C et -60°C. Ainsi ce document n’enseigne à aucun moment la plage de températures de -10 °C à environ 25 °C que les moye ns de refroidissement selon la caractéristique 2.b) de la revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 005 sont aptes à appliq uer, pour casser de manière sélective des cellules riches en lipides de la zone à traiter. Il a été dit plus haut que ces deux antériorités ne divulguaient à aucun moment le fonctionnement particulier de la commande qui à partir des températures mesurées sur’ la partie du corps à traiter, calculait la température à appliquer en retour pour obtenir des plages de température de -10°C à -25°C appliquées dans les cellules lipidiques. Les valeurs de température mesurées à la surface de la peau, par le dispositif divulgué par la demande de brevet Thorner, ont pour objet, en contrôlant la température du liquide de refroidissement, d’assurer un meilleur refroidissement de la plaque métallique en contact avec la peau et non d’appliquer une température spécifique au niveau des cellules en vue de les casser.

Le brevet EP n°l 490 005 divulgue une boucle de rég ulation décrite comme suit : « Le détecteur 120 peut, donc, extraire, entre autres, des informations de température à partir de l’épiderme 160, du derme 165 et/ou des cellules graisseuses 170 sous forme d’une rétroaction vers l’unité de commande 105. L’information de température détectée peut être analysée par l’unité de commande 105 sur la base des propriétés et/ou paramètres entrés. Par exemple, la température des cellules graisseuses 170 peut être déterminée par un calcul ayant pour base la température de l’épiderme 160 détectée par le détecteur 120. Donc, le système de traitement 100 peut mesurer de manière non-invasive la température des cellules graisseuses 170. Ces informations sont ensuite utilisées par l’unité de commande 105 pour une commande de rétroaction continue de l’unité de traitement 107, par exemple, en ajustant l’énergie/température de l’élément de refroidisse-ment/chauffage 110 et l’interface de traitement 115, en maintenant ainsi la température de traitement optimale des cellules graisseuses cibles 170 tout en laissant intacts l’épiderme 160 et le derme 165 environnants. Comme décrit ci-dessus, l’élément de refroidissement/chauffage 110 peut fournir des températures ajustables dans la plage d’environ
-10 °C jusqu’à 42°C. Une mesure de température auto matisée et une séquence de commande peuvent être répétées pour maintenir de telles plages de température jusqu’à ce qu’un processus soit terminé. » Cette boucle de régulation thermique n’est pas enseignée par les documents PIRA et THORNER et ces derniers ne donnent aucun renseignement qui aurait amené l’homme du métier à cette solution. De la même façon, aucun des deux documents ne divulgue les températures particul ières à appliquer pour casser les cellules lipidiques alors que la description du brevet EP n°l 490 005 enseigne ces informations qui sont spécifiées au niveau de la revendication 4, ce que ne contestent d’ailleurs pas les défendeurs qui ne soulèvent pas comme moyen de défense une nullité pour insuffisance de description. La combinaison du brevet Thorner avec le brevet Pira ne permet donc pas à l’homme du métier de façon évidente de refroidir une région locale de la peau du sujet pour détruire de manière sélective des cellules riches en lipides tout en maintenant la peau du sujet à une température telle que les cellules non riches en lipides ne soient pas détruites. En effet, le capteur de température de l’appareil, objet du brevet Pira, situé « dans une forure » de la tête de refroidissement, c’est-à-dire noyé dans la masse de celle-ci, a pour fonction de contrôler la température des moyens de refroidissement.

Rien ne guide l’homme du métier, dans ce document, vers la mise en oeuvre d’un contrôle de cette température basé sur la température de la peau du sujet. Quant à la demande de brevet Thorner, elle divulgue un capteur de température placé à l’interface avec la peau du sujet mais les mesures issues de ce capteur ne sont utilisées que pour assurer une puissance frigorifique optimale du module Peltier. La demande de brevet Thorner ne guide donc pas non plus l’homme du métier vers la mise en oeuvre d’un contrôle permanent de la température, avec une précision suffisante, au regard de la température de la peau, afin d’éviter que celle-ci ne chute en dessous d’une valeur connue pour entraîner la destruction des cellules de Fépiderme et du derme. La demande de nullité de la revendication n° 1 du b revet n° 1 490 005 est donc rejetée. Sur la demande de nullité pour défaut de nouveauté et d’activité inventive des revendications n°2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet EP n° 1 490 005 : La revendication n° 2 du brevet EP n° 1 490 005 est libellée de la façon suivante : « Dispositif selon la revendication 1, dans lequel les moyens de refroidissement sont adaptés à l’application sur la peau du sujet et incluent des moyens de refroidissement conducteurs. » S’agissant d’une revendication dépendante de la revendication n° 1 qui est nouvelle et fait preuve d’activité inventive, celle-ci est nouvelle et pourvue d’activité inventive. La revendication n°3 est libellée comme suit : « Dispositif selon la revendication 2, dans lequel les moyens de refroidissement sont activement refroidis et comportent des moyens de refroidissement thermoélectriques et/ou un agent de refroidissement circulant à travers les moyens de refroidissement et/ou des moyens de refroidissement conducteurs et/ou un agent de refroidissement circulant qui vient au contact de la peau du sujet et/ou des moyens de refroidissement à évaporation et/ou des moyens de refroidissement appliqués à la peau par aspiration et/ou des moyens pour appliquer un liquide de refroidissement. » S’agissant d’une revendication dépendante, elle est nouvelle et pourvue d’activité inventive. La revendication n°4 qui porte sur les caractéristi ques de l’unité de commande du dispositif est libellée comme suit : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 3, dans lequel l’unité de commande de température est adaptée pour maintenir une

température moyenne des moyens de refroidissement entre environ – 15 et 35 °C, ou entre environ -15 et 30 °C, ou entr e environ -15 et 25 °C, ou entre environ -15 et 20 °C, ou entre envi ron -15 et 15 °C, ou entre environ -15 et 10 °C, ou entre environ -15 et 5 °C, ou entre environ -10 et 35 °C, ou entre environ -10 et 30 °C , ou entre environ – 10 et 25 °C, ou entre environ -10 et 20 °C, ou entr e environ -10 et 15 °C, ou entre environ -10 et 10 °C, ou entre envi ron -10 et 5 °C, ou entre environ -5 et 20 °C, ou entre environ -5 et 1 5 °C, ou entre environ -5 et 10 °C, ou entre environ -5 et 5 °C. » La revendication n° 5 porte sur les caractéristique s de la peau du sujet à traiter : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 4, dans lequel la peau du sujet comporte l’épiderme, le derme ou une combinaison de ceux-ci. » La revendication n° 9 de ce brevet indique : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 8, dans lequel les moyens de refroidissement ont une surface de contact de peau et/ou une surface plate et/ou une surface façonnée.» Les revendications n°4, 5 et 9 qui dépendent de la revendication n°l sont en conséquence valables. Il en est de même pour la revendication n° 13 qui p orte sur des moyens de refroidissement adaptés à l’application à un repli de la peau, est libellée de la façon suivante : « Dispositif selon l’une quelconque des revendications 1 à 12 dans lequel les moyens de refroidissement sont adaptés pour être appliqués à un repli dans la peau du sujet ». En conséquence, la société CLINIPRO et Monsieur M sont déboutés de le leur demande de nullité des revendications n° 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° 1 490 005. Sur la contrefaçon : Sur l’expertise du LNE :

La société CLINIPRO et Monsieur Patrick M soutiennent que le rapport établi par le LNE est nul pour deux raisons : a) L’ordonnance du 28 novembre 2011 n’autorisait pas l’huissier à remettre le bien saisi à l’expert qui l’assistait afin qu’une « expertise » en soit faite après clôture du procès-verbal. b)Les requérantes se sont comportées comme les propriétaires du produit en en disposant à leur guise alors que la saisie réelle n’emporte pas transfert de la propriété de la chose, peu important que le prix ait été payé par l’huissier, en exécution de l’ordonnance, et qu’une facture ait été délivrée et annexée au procès-verbal. La GENERAL HOSPITAL CORPORATION et la société ZELTIQ ont contesté que le fait que l’ordonnance n’ait pas autorisé l’expertise

entraine une nullité et ont fait valoir que le fait qu’il y ait transfert de propriété ou pas de la chose est sans conséquence sur la nullité. Il convient de rappeler que la saisie-contrefaçon est une mesure qui permet à une des parties d’obtenir une preuve de l’existence d’une contrefaçon qu’elle allègue. Les défendeurs ne contestent aucunement les mesures de saisie-contrefaçon et se contentent de dire que l’ordonnance n’ayant pas autorisé l’expertise, celle-ci ne peut être effectuée sans l’autorisation présidentielle.

Or, l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon a accepté la remise d’un produit contrefaisant entre les mains des requérants et ce pour lui permettre d’établir l’existence d’une contrefaçon. Il appartient à celui qui agit en contrefaçon de la démontrer et il lui est tout à fait permis, sans avoir obtenu une autorisation spéciale, de recourir à une expertise effectuée à ses frais sur les produits saisis. En l’espèce, il est constant que des scellés ont été posés sur le LipoCryo saisi ainsi que son emballage, par l’huissier de justice qui a réalisé la saisie-contrefaçon , que ces scellés ont été brisés, à réception du dispositif saisi dans les locaux du LNE, par un autre huissier de justice qui a constaté l’ouverture du carton scellé et la remise du dispositif (portant lui aussi des scellés) à Monsieur Ronan M, ingénieur du LNE et que de nouveaux scellés ont été replacés sur le carton contenant le dispositif LipoCryo entièrement remonté et scellé, une fois les analyses réalisées de sorte qu’il n’existe aucun doute sur la traçabilité des objets expertisés ce qui d’ailleurs n’est même pas allégué. Il importe également peu que le dispositif ait été détruit ou endommagé par l’expertise, ce qui n’est pas démontré et qui s’est révélé faux lors de l’audience puisque l’appareil saisi a été mis en fonctionnement, car le prix en a été payé de sorte qu’aucun préjudice n’est subi par les défendeurs, sans qu’il soit utile de statuer sur l’existence du transfert de propriété. Enfin et bien que les défendeurs ne le soutiennent pas davantage, le caractère non contradictoire de cette expertise n’est pas un obstacle à sa production en justice, d’une part car elle a été communiquée et que les défendeurs ont pu formuler toute observation sur ce document, d’autre part car il leur était loisible de faire effectuer eux-mêmes une expertise. Enfin, le tribunal constate que la société CLINIPRO et Monsieur Patrick M ne sollicitent aucunement une nouvelle expertise pour établir que leur produit ne contreferait pas les revendications du brevet EP n° 1 490 005.

Sur la matérialité de la contrefaçon : Sur la reproduction des caractéristiques de la revendication n°l : GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIC prétendent que le dispositif LypoCrio reproduit la revendication n° 1 prévoyant : a) un dispositif pour casser de manière sélective des cellules riches en lipides chez un sujet humain non nourrisson, par refroidissement, comportant : b) des moyens de refroidissement : b.l) pour refroidir une région locale de la peau du sujet ; b.2) pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide de la région en les refroidissant à une température comprise entre environ -10 °C et environ 25 °C ; b.3) tout en maintenant, en même temps, la peau du sujet à une température telle que les cellules non riches en lipides ne sont pas cassées ; c) une unité de commande de température pour commander la température des moyens de refroidissement ; d) des moyens de mesure de température qui sont adaptés pour mesurer la température de la peau du sujet ou la température dans la peau du sujet ou la température sur la surface de la peau du sujet ; caractérisé en ce que : e) l’unité de commande de température est adaptée pour commander la température des moyens de refroidissement de sorte que la température de la peau du sujet ou la température dans la peau du sujet ou la température sur la surface de la peau du sujet ne chute pas au-dessous d’une température minimum prédéterminée sur la base de la température de la peau du sujet ou de la température dans la peau du sujet ou de la température sur la surface de la peau du sujet. Il ressort du manuel de présentation du LipoCryo que l’appareil met en œuvre une « technique d’application de froid intense contrôlé pour la réduction des adipocytes ». Dans le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 30 novembre 2011 le dispositif LipoCryo est décrit par l’huissier comme comportant deux plaques de refroidissement situées à l’intérieur de l’applicateur (dénommé « transducteur » par Monsieur M). Monsieur M déclare à l’huissier lors des opérations de saisie- contrefaçon : « que le déclenchement de l’apoptose nécessite un refroidissement des tissus internes de la peau et notamment des adipocytes, à une température inférieure à 7° Celsius pendant une dur ée minimale de 15 minutes. que l’appareil « LipoCryo » permet de refroidir les tissus entre la peau et le muscle en capturant le pli cutané dans le transducteur et

de maintenir ainsi le refroidissement déclenchant l’apoptose pendant le temps nécessaire. que l’appareil « LipoCryo » permet de contrôler et de maintenir le refroidissement de la peau à une température de l’épiderme d’environ 3° Celsius, assurant une température des tissus internes inférieure à 7° Celsius. [.-.] qu 'une défaillance du système de refroidissement pourrait entraîner des gelures et une nécrose de la peau et que le contrôle du système de refroidissement par l’unité de commande permet d’éviter que la température de la peau ne descende trop bas avec une température minimum stabilisée aux environs de 3° Celsius. » Les caractéristiques a), b.l), b.2) et b.3) de la revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 005 sont donc reproduites, le dispositif LipoCryo présentant un dispositif pour casser de manière sélective des cellules riches en lipides chez un sujet humain non nourrisson, par refroidissement, comportant : b) des moyens de refroidissement : b. 1 ) pour refroidir une région locale de la peau du sujet ; b.2) pour casser de manière sélective des cellules riches en lipide de la région en les refroidissant à une température comprise entre environ -10 °C et environ 25 °C ; b.3) tout en maintenant, en même temps, la peau du sujet à une température telle que les cellules non riches en lipides ne sont pas cassées ;

Le dispositif LipoCryo comporte également une unité de commande de température pour commander la température des moyens de refroidissement. La caractéristique c) de la revendication n°1 du br evet EP n° 1 490 005 est donc reproduite. La caractéristique d) de la revendication n°1 du br evet est la caractéristique essentielle en ce qu’elle porte sur la mesure de la température de la peau du sujet. Lors du démontage de l’appareil de la société CLINIPRO et de Monsieur M, le laboratoire LNE a fait les observations suivantes : « Le capot arrière du boîtier préhensible est déposé afin d’exposer les composants internes des deux plaques refroidissantes. Un démontage partiel des composants situés du côté des thermocouples N’ 1, N'2 et Nr3 (repérés sur le schéma) permet de découvrir la face arrière de la plaque refroidissante. Chaque plaque refroidissante est coiffée d’un boitier de couleur noire (repère l) raccordé à un circuit de liquide. Le boîtier noir est fixé sur une plaque métallique (repère 2). La plaque métallique est munie de trous aux 4 coins (repère 3) pour la fixer par vis sur les montants du boîtier préhensible. Une fois dévissée, la plaque métallique laisse

apparaître un composant typique d’un module thermoélectrique (module 'Peltier1, repère 4). La face de l’élément repérée par la flèche du repère 4 est la source froide; elle est mise en contact avec le centre de la face arrière de la plaque refroidissante (repère 5) par l’intermédiaire d’un feutre déformable (repère 6). L’autre face – la source chaude – est mise en contact avec le circuit de liquide via un système de pièces intermédiaires. Quatre pièces d’isolant thermique en liège situées de part et d’autre du module thermoélectrique laissent apparaître, après dépose, des composants de très petites dimensions (repère 7) noyés sous un amas de pâte jaunâtre de diamètre 10 mm environ, raccordés par deux fils (repère 8) à la carte électronique (repère 9). Les composants électroniques sont très probablement des capteurs de température. En l’état du constat au démontage – non destructif- il n’est cependant pas possible de statuer formellement sur la nature et la fonction exacte de ces composants. GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIG soutiennent que les capteurs de température (7) du LipoCryo tels que cela apparait sur la photographie du rapport du LNE et reproduite dans les écritures des requérants, sont situés directement derrière la plaque de refroidissement métallique (2) de faible épaisseur laquelle est en contact avec la peau et en équilibre thermique avec celle-ci de sorte que les capteurs de température situés directement sous la plaque métallique sont adaptés pour mesurer la température à la surface de la peau. La société CLINIPRO et Monsieur M le contestent en disant que les dits capteurs ne mesurent et ne peuvent physiquement mesurer compte-tenu de leur position que la température régnant sur la face interne de la plaque de refroidissement et que ce n’est que de façon indirecte que la température de la peau serait mesurée , la seule température recueillie étant celle de la face interne d’un outil dont la température n’est en relation avec celle de la peau mise en contact avec sa face externe que dans la mesure de la conductivité thermique et de la chaleur massique de matériau interposé d’une part et de la peau d’autre part. La mesure de la température de la peau dans le dispositif LipoCryo n’est pas la même que dans le brevet PIRA où le capteur de température est situé dans la masse de la tête de refroidissement qui est loin de l’extrémité de la tête en contact avec la peau. Les capteurs sont adaptés pour mesurer la température à la surface de la peau du sujet, l’objet des capteurs de température n’étant pas de mesurer la température des moyens de refroidissement mais bien celle de la peau. Il convient de relever que Monsieur M a d’ailleurs indiqué clairement lors des opérations de saisie-contrefaçon que les capteurs mesurent en permanence la température de la peau du sujet : « Monsieur M

Patrick me déclare que ces deux plaques de refroidissement sont équipées de deux sondes chacune permettant de relever et de contrôler en permanence la température de la peau du pli cutané ainsi enserré. » Les photographies du dispositif LipoCryo prises par l’huissier lors des opérations de saisie-contrefaçon montrent que la température de la peau est constamment surveillée pour éviter que celle-ci ne soit endommagée, la température de la peau. Le manuel d’utilisation du LipoCryo indique que l’une des informations retranscrites sur l’écran du dispositif correspond à la température au niveau de l’épiderme. Quelque soit l’emplacement des capteurs directement sur la peau ou pas, ils sont destinés à mesurer la température de la peau et à la réguler pour éviter Pendommagement de l’épiderme ce qui est la caractéristique essentielle de l’invention comme le reconnaissent les défendeurs dans leurs écritures de sorte que la caractéristique d) de la revendication 1 du brevet EP 1 490 005 est reproduite. Enfin, selon les essais réalisés par le LNE, le dispositif LipoCryo est muni d’un extracteur de chaleur qui permet de refroidir les plaques de métal en contact avec la peau et, par conséquent; de refroidir la peau du sujet en contact avec ces plaques. Selon le rapport du LNE, ces plaques de refroidissement comprennent, chacune, un module thermoélectrique, identifié comme un « module Peltier » (pièce demandeur n° 10, page 8). Les mesures prises par le LNE démontrent que le dispositif LipoCryo commande l’extraction de la chaleur en fonction de la température mesurée sur la peau du sujet. Ainsi, lors d’un cycle de refroidissement de 25 minutes, en cas d’augmentation de la puissance électrique dissipée dans des plaques chauffantes simulant la peau, appliquées dans la cavité du LipoCryo, la température de la peau mesurée par ce dispositif se stabilise à 3 °C environ.

Le dispositif LipoCryo est donc pourvu de moyens de contrôle qui permettent d’agir sur la densité du flux d’extraction de la chaleur au regard de la température de la peau du sujet, pour que la température appliquée par les moyens de refroidissement ne chute pas en dessous d’un niveau auquel le derme et Pépiderme pourraient être endommagés. L’unité de commande de température du LipoCryo est donc adaptée pour commander la température des moyens de refroidissement de sorte que la température sur la peau du sujet ne chute pas au- dessous d’une température minimum prédéterminée, de 3 °C environ.

La caractéristique e) de la revendication n° 1 du b revet européen n° 1 490 005 est donc reproduite. Le dispositif LipoCryo de la société Clinipro reproduit donc toutes les caractéristiques de la revendication n° 1 du brevet européen n° 1 490 005. Sur la reproduction des revendications dépendantes n°2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen : Selon la revendication n° 2 du brevet européen n° 1 490 005, les moyens de refroidissement sont adaptés à l’application sur la peau du sujet et incluent des moyens de refroidissement conducteurs. Comme souligné par Monsieur M lors des opérations de saisie- contrefaçon, Papplicateur du dispositif LipoCryo est muni de deux plaques destinées à assurer le refroidissement de la peau du sujet (pièce n° 8, page 6) : « J’ai constaté de part et d’autre de cette excavation, la présence de deux plaques enserrant le pli cutané et dont Monsieur M Patrick me déclare qu 'il s’agit de deux plaques de refroidissement. » Ces deux plaques sont en métal, comme l’a confirmé le LNE lors de la description du dispositif LipoCryo saisi. Le métal étant un bon conducteur thermique, les caractéristiques de la revendication n° 2 sont donc reproduites. Les plaques de refroidissement du dispositif LipoCryo sont en contact chacune, selon le rapport du LNE, avec un module thermoélectrique, identifié comme un module « Peltier » (pièce n° 10, page 8). Dès lors, le dispositif LipoCryo comporte à la fois des moyens de refroidissement thermoélectriques et des moyens de refroidissement conducteurs. La revendication n° 3 du brevet européen n° 1 490 0 05 est donc reproduite. Selon la revendication n° 4 du brevet, l’unité de c ommande de la température est adaptée pour maintenir une température moyenne des moyens de refroidissement entre -15 et 35 °C. En l’espèce, il ressort des déclarations de Monsieur M lors des opérations de saisie-contrefaçon que la température moyenne des plaques des moyens de refroidissement en contact avec la peau se situe autour de 3 °C : « Monsieur M Patrick me déclare que l’appareil « LipoCryo » permet de contrôler et de maintenir le refroidissement de la peau à une température de l’épiderme d’environ 3° Celsius, ass urant une température des tissus internes inférieures à 7° Ce lsius. »

Les tests effectués par le LNE confirment la stabilisation de la température des plaques de refroidissement à une température moyenne d’environ 3 °C (jpièce n° 10, pages 10, 11, 12 et 14). La revendication n° 4 du brevet européen n° 1 490 0 05 est donc reproduite. Le dispositif LipoCryo est destiné à être utilisé sur la peau d’un sujet humain, qui comprend un derme et un épiderme. La revendication n° 5 est donc aussi reproduite. Selon la revendication n° 9, les moyens de refroidi ssement ont une surface de contact avec la peau ou une surface plate ou une surface façonnée. Le dispositif LipoCryo étant muni de deux plaques de refroidissement en métal destinées à être en contact avec la peau du sujet, cette revendication est aussi reproduite par ce dispositif. Enfin, le dispositif LipoCryo est muni d’un applicateur comportant une cavité. Selon les déclarations de Monsieur M, cette cavité reçoit un pli cutané (pièce n° 8, page 6) : « Monsieur M Patrick me déclare que cette fonction d’aspiration permet de créer un phénomène de vide en aspirant et en assurant le maintien du pli cutané dans le transducteur, entre les deux plaques de refroidissement. » La revendication n° 13 du brevet européen n° 1 490 005 est donc reproduite. L’importation, l’offre, la vente et la détention, en France, sans le consentement du General Hospital, d’un dispositif qui reproduit les revendications n° 1,2,3,4,5,9 et 13 du brevet europ éen n° 1 490 005, sont interdites par l’article L 613-3 du code de la propriété intellectuelle. Il ressort des déclarations faites par Monsieur M lors des opérations de saisie-contrefaçon que celui-ci commande des dispositifs Lipocryo destinés aux clients français auprès de la société CLINIPRO fabricante en Espagne qui les lui facture. Ainsi, Monsieur M et la société CLINIPRO importent, détiennent, offrent en vente et vendent des dispositifs Lipocryo reproduisant les revendications n°l, 2, 3,4, 5, 9, et 13 du brevet E P n° 1 490 005 ce qui constitue des actes de contrefaçon au préjudice de GENERAL HOSPITAL et de la société ZELTIC. Sur la réparation du préjudice subi au titre des actes de contrefaçon : Sachant que 6 dispositifs ont d’ores et déjà été vendus tel que cela ressort du procès-verbal de saisie-contrefaçon au prix de

30.000 euros HT par unité, les demandeurs sollicitent la somme de 100.000 euros à titre de provision et de voir ordonner une expertise pour évaluer le préjudice définitif. GENERAL HOSPITAL ne donne pas davantage d’éléments sur le préjudice subi allégué. Au regard du nombre de dispositifs contrefaisants vendus en France, il convient de fixer à 100 000 euros le montant du préjudice sans qu’il ne soit nécessaire ni d’ordonner une expertise ni d’ordonner une nouvelle communication de pièces aux défendeurs, les factures ayant été annexées par l’huissier dans le procès-verbal de saisie- contrefaçon en date du 30.11.2011. Les demandeurs soutiennent à l’appui de leur demande d’expertise et de communication de pièces sous astreinte que le nombre de factures aux clients français par Monsieur M serait inférieur aux factures éditées par la société CLINIPRO à son égard ce qui justifierait les mesures d’instruction sollicitées. Il y a sept factures éditées par la société CLINIPRO à Monsieur M et six factures éditées par Monsieur M au profit de clients français et deux bons de dépôt. Au regard de ces éléments recueillis par l’huissier sur la masse contrefaisante clairs et précis qui ne nécessitent pas de voir ordonner de mesures complémentaires d’expertise et de communication de pièces et en raison du nombre de dispositifs contrefaisants vendus en France, il convient de fixer à 100.000 euros le montant du préjudice subi. La mesure d’interdiction est ordonnée suivant les modalités fixées au dispositif. Celle de rappel et de destruction des stocks ne sera ordonnée qu’en tant que de besoin, Monsieur M ne disposant d’aucun stock sachant que celui-ci est le seul à vendre l’appareil sur le territoire français. La mesure de publication de la présente décision à titre d’indemnisation complémentaire du préjudice subi est ordonnée. Les conditions sont réunies pour condamner la société CLINIPRO et Monsieur M à verser la somme de 30.000 euros à GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIG en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. L’exécution provisoire du présent jugement est ordonnée sauf en ce qui concerne la mesure de publication et de destruction des stocks. PAR CES MOTIFS ; Le Tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, rendu en premier ressort et par remise au greffe au jour du délibéré,

Dit que Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO, en important, offrant en vente, vendant et détenant, en France, le dispositif LipoCryo ou tout autre dispositif reproduisant les revendications n° 1, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° 1 490 005 , ont commis des actes de contrefaçon, Interdit à Monsieur Patrick M et à la société CLINIPRO de reproduire les revendications n° 1,2,3,4,5,9 et 13 du brevet e uropéen n° 1 490 005 et ce sous astreinte provisoire de 1 000 euros par infraction constatée courant à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision et pendant un délai d’un an, Ordonne, en application de l’article L. 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, que les stocks du dispositif LipoCryo ou de tout autre dispositif reproduisant les revendications n° 1, 2, 3, 4, 5, 9 et 13 du brevet européen n° 1 490 005, soient remis au Gener al Hospital et à la société Zeltiq et que ceux qui ne se trouvent pas en leur possession soient rappelés des circuits commerciaux pour être écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit du General Hospital et de la société Zeltiq, en tant que de besoin à General Hospital et de la société Zeltiq et aux frais in solidum de Monsieur Patrick M et de la société Clinipro , Dit que le tribunal se réserve la liquidation de l’astreinte provisoire conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution ; Déboute GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIC de leur demande d’expertise et de communication de pièces sous astreinte, Condamne in solidum, Monsieur Patrick M et la société CLINIPRO à réparer le préjudice causé au GENERAL HOSPITAL et à la société ZELTIG en versant la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts, Ordonne la publication de l’insertion suivante extraite du dispositif du présent jugement : « le tribunal de grande instance de Paris par un jugement du 23.05.2013 a condamné in solidum Monsieur M et la société CLINIPRO à réparer le préjudice subi par GENERAL HOSPITAL et la société ZELTIQ du fait de la commission d’actes de contrefaçon des revendications 1,2,3,4,5, 9 et 13 du brevet européen n° 1 490 005 » Et ce dans trois journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix du General Hospital et de la société Zeltiq et aux frais de Monsieur Patrick M et de la société Clinipro, ainsi que sur les sites Internet www.lipocryo.com, www.clinipro.fr, et www.clinipro.net, à concurrence de 5 000 euros par publication , Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement hormis en ce qui concerne les mesures de destruction des stocks et de publication,

Condamne in solidum Monsieur Patrick M et la société Clinipro à payer au General Hospital et à la société Zeltiq la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum Monsieur Patrick M et la société Clinipro aux entiers dépens et dire qu’ils seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile au profit de Maître V.