DEMANDERESSE

S.A. SOCIETE ORANGE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par Maître David HASDAY de la SELARL HDLA – AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0344

DÉFENDERESSES

INSTITUT TECHNOLOGIQUE FCBA (Forêt Cellulose, Bois-construction Ameublement), prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualités audit siège,

[…]

[…]

représentée par Maître Gilles CAILLET de la SELEURL HELIANS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #G0876

S.A.S. CELESTE

[…]

[…]

représentée par Maître X GARNIER GRILL de la SELARL AGAMI GARNIER ASSOCIES – PHL, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #L0212

COMPOSITION DU TRIBUNAL

D E, Vice-Président

X Y, Juge

Z A, Juge

assistés de Henriette KOM, Greffier, lors des débats

assistés de B C, greffier, lors du délibéré

DEBATS

A l’audience collégiale du 30 Mars 2017, tenue en audience publique, après clôture des débats, avis a été donné aux avocats que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2017.

JUGEMENT

Prononcé par mise à disposition

Contradictoire

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

Créé par le ministère de l’agriculture, l’institut technologique Forêt, Cellulose, Bois-construction, Ameublement (FCBA) est un centre technique industriel spécialisé dans la recherche liée au bois.

Suite au déménagement de son siège et à son installation à Champs sur Marne, il a lancé des appels d’offre à la concurrence publiés le 10 mai 2014 pour la fourniture et mise en oeuvre d’une plate-forme de téléphonie IP (lot n°1), d’infrastructures en réseau (lot n°2).

Le 31 juillet 2014 le lot n° 1 a été attribué à la société Foliatem, en concurrence avec six autres sociétés dont la société Orange.

La société Orange a vu son offre rejetée au motif que certaines références (C1, E7) n’étaient pas complétées ; il en a été de même pour deux autres concurrents mais concernant d’autres rubriques manquantes.

Le lot n° 2 a été attribué à la société ITAC, en concurrence avec six autres candidats dont la société Orange qui a reçu une note de 3,50/5 contre 4,19/5 pour ITAC.

FCBA a en même temps lancé un appel d’offre pour la fourniture de services de télécommunications de réseau IP VPN (lot n°1) et de téléphonie fixe (lot n°2). Le lot n° 1 a été attribué à la société Céleste, en concurrence avec deux autres candidats dont Orange qui a reçu la note de 3,41 contre 3,89 pour Céleste.

La consultation prévoyait en son article 5 que l’offre la plus avantageuse serait appréciée en fonction des critères suivants :

“- valeur technique (pondération 60%)

 – coût d’utilisation (pondération 40%)”

Méthodologie de la notation :

La valeur technique était appréciée “au regard des éléments dans le mémoire technique justificatif” et le critère du coût d’utilisation selon la méthode suivante ;

note de l’offre= montant de l’offre moins disante X 5

montant de l’offre examinée

Par exploits du 1^er octobre 2014 la société Orange a fait citer le FCBA, en présence de la société Céleste pour voir prononcer la nullité des contrats conclus suite à ces trois offres.

Par écritures signifiées le 27 janvier 2016, la société Orange conclut au visa de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés non soumis au code des marchés publics, du décret d’application 2005-1742 du 31 décembre 2005, des articles 6 et 1108 du Code Civil, à la nullité des contrats signés et à la publication du jugement dans deux journaux choisis par la concluante, à la condamnation de FCBA à lui payer 4000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile pour chacun des dossiers.

La société Orange soutient :

Sur le fondement de l’action en nullité

— que les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 doivent respecter les principes de liberté à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

— que ces principes relèvent de l’ordre public économique c’est à dire d’un ordre public de direction et que leur atteinte est sanctionnée par la nullité ;

— qu’un tiers au contrat est fondé à engager une action en nullité ;

— que le fait que la concluante n’a pas usé de l’action en référé précontractuel ou contractuel institué par l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 n’exclut pas une action en nullité sur le fond du contrat de droit privé relevant de la commande publique, le FCBA se fondant à tort sur un arrêt isolé de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 30 mai 2012 (10/18369) ; il y a lieu de considérer au contraire la jurisprudence du Conseil d’Etat dans un arrêt du 4 avril 2014, Tarn et Garonne (291545) ;

— que la concluante est fondée à se prévaloir des articles 6 et 1108 du Code Civil et de la jurisprudence : cf Cass Civ 1^re, 16 janvier 2013, société l’Allexoise (11-27837) et Cour d’appel de Paris 22 févier 2013, Fondation de l’hôpital St Joseph (11/11000) ; également TGI de Paris, 3 novembre 2005, Canal+ (05/09329) ;

Sur la méconnaissance de l’égalité de traitement des candidats

— le FCBA n’a pas appliqué la méthode de notation annoncée, les 6 éléments techniques annoncés dans le règlement de consultation à l’article 5 ne s’y retrouvant pas.

— le pouvoir adjudicateur est tenu d’informer les candidats de la pondération des sous-critères dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation de leurs offres ;

— le rapport d’analyse des offres révèle que le critère de la valeur technique a été décomposé en sous critères sans que les candidats en soient informés :

1/ qualité des services télécoms,

2/ qualité des prestations de services, avec de nombreux éléments pondérés de manière différente, certains étant privilégiés, à l’intérieur de chacune de ces deux rubriques.

La concluante ignorait que son offre serait appréciée au regard de la valeur technique des matériels et que ce critère correspondrait à 30% de la note globale ;

— le juge judiciaire contrairement au juge administratif n’exige pas que le requérant soulève un moyen susceptible de l’avoir lésé (Cass l’Axelloise, précité).

Par écritures signifiées le 09 septembre 2015, le FCBA conclut à l’irrecevabilité des demandes, subsidiairement au débouté de la société Orange et à sa condamnation à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Il réplique que :

Sur l’irrecevabilité de la demande :

— les ordonnances de 2005 et 2009 ouvrent des voies de recours spécifiques et ne prévoient pas la sanction de nullité des contrats ; seule l’absence totale de publicité, par sa gravité, pourrait faire encourir la nullité ;

— Orange n’invoque aucunement que l’une des conditions de validité des contrats énumérée à l’ article 1108 du Code Civil ferait défaut ;

— un tiers n’est pas fondé à solliciter la nullité absolue d’un contrat, Orange invoquant un intérêt privé : en ce sens, CA Aix-en-Provence, 30 mai 2012, 2012/232, précité par le demandeur.

Sur le respect des règles de publicité et mise en concurrence :

— les éléments au regard desquels ont été appréciés les deux critères de valeur technique et de coût étaient expressément détaillés dans le réglement de consultation et le cahier des charges fixant les exigences techniques communiqué aux candidats, incluant les prestations de maintenance pour lesquelles l’offre d’Orange s’est avérée insuffisante;

— ces éléments ne sauraient être assimilés à des sous-critères ; il s’agit d’éléments de notation qui se bornent à mettre en oeuvre le critère à partir d’éléments techniques eux-même portés à la connaissance des candidats ; la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux futurs candidats ;

— il appartiendrait à Orange d’établir que l’application de critères distincts des critères principaux et d’une pondération aurait eu une incidence sur son offre (cf. En ce sens Affaire TA de Paris, 22 août 2013, 1311207/3-5, où Orange a été déboutée).

Par écritures signifiées le 22 mars 2016, la société Céleste conclut :

— à titre principal, à l’irrecevabilité des demandes au rejet des demandes, – à titre subsidiaire, au rejet des demandes,

— à la condamnation d’Orange à lui payer 70000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— à titre très subsidiaire, à la condamnation d’Orange à lui payer 294672 € de préjudice économique pour perte de gain

— à la condamnation d’Orange à lui payer 6000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Elle fait valoir que :

— les éléments de notation, compte tenu de leur faible pondération et de leurs indication dans le cahier des charges n’étaient pas susceptibles de constituer des critères de sélection distincts et de modifier le critère initial ;

— sur le critère technique, c’est sur la transparence des flux qu’Orange a eu une note médiocre mais avec une note globale meilleure que la concluante ;

— c’est le critère du coût qui a au final fait écarter la candidature d’Orange l’écart étant de + 47% par rapport à la concluante.

La mauvaise foi d’Orange ne permet pas à la concluante de travailler de manière sereine au regard du risque sur la poursuite du contrat.

En application des articles 455, 753 du Code de Procédure Civile, il est référé aux dernières conclusions des parties pour plus ample développement.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 15 septembre 2016.

MOTIFS DU JUGEMENT

La société Orange, tiers au contrat, n’invoque aucune cause de nullité du contrat au regard des conditions de validité posées par l’ article 1108 du Code Civil : consentement, capacité de contracter, objet certain, cause licite. La référence à cet article est donc inopérante en l’espèce.

Aux termes de l’ article 6 de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, “les marchés… respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.”

Il s’agit d’une règle d’ordre public de direction dont les atteintes sont susceptibles d’entraîner la nullité des actes d’appel à la candidature. A cet effet l’ordonnance du 6 juin 2005 prévoit une possibilité d’action en référé pré-contractuel, avant signature du contrat.

Par ailleurs, l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ajoute à la précédente une action en référé contractuel permettant également aux tiers lésés de s’opposer à l’exécution du contrat conclu en méconnaissance des principes ci-dessus énoncés.

Cette ordonnance dispose en son article 16 qu’ “est nul tout contrat conclu lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise” ou “en méconnaissance des modalités de remise en concurrence…”

En ce cas, le juge peut résilier le contrat par la réduction de sa durée ou par une pénalité financière “si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général.”

Il n’a été fait usage d’aucune de ces procédures.

Le rapport d’analyse des offres a été communiqué à la requérante le 28 juillet 2014 et l’avis d’attribution du marché publié le 31 juillet 2014 sans réaction d’Orange sur la base des procédures qui lui étaient ouvertes. Elle a engagé l’action devant la juridiction civile de céans le 1^er octobre 2014, après que le marché a été mis en oeuvre avec le concurrent retenu.

Il est constant que le marché contesté a été signé après appel public préalable à la concurrence en date du 7 mai 2014 et que les mêmes critères ont été publiés et appliqués à tous les candidats, en sorte qu’aucune nullité ne pourrait être encourue de ces chefs.

En conséquence, la société Orange, tiers au contrat, qui n’a formulé aucune contestation dans les formes prévues ni sur l’avis d’appel à la concurrence ni sur le contrat, après communication du rapport d’analyse des offres indiquant les critères de notation retenus, n’est plus recevable à demander l’annulation du contrat en cours d’exécution au motif qu’elle conteste la méthode de départage utilisée.

Il n’existe en effet en l’espèce aucune situation de nature à voir la nullité du contrat de plein droit : ni manquement de l’une des conditions de validité du contrat prévue par l’ article 1108 du Code Civil, ni défaut de mise en oeuvre des règles applicables à la validité des contrats en matière de marchés publics, à savoir publicité et mise en concurrence.

Cette irrecevabilité ne prive pas, le cas échéant, la requérante d’exercer une action devant la juridiction de droit commun en réparation financière de fautes qui lui auraient causé un grief, commises par le pouvoir adjudicateur dans l’attribution du marché. Or aucune demande de réparation financière n’a été formulée.

Surabondamment, elle fait du défaut de communication de la pondération de sous-critères décomposant le critère de valeur technique et notamment de la prise en compte dans la notation de la qualité des matériels à hauteur de 30%.

Les deux critères principaux énoncés dans le règlement étaient la valeur technique et le coût d’utilisation, retenus respectivement à hauteur de 60% et 40%.

Le rapport d’analyse des offres pour la fourniture de services télécoms de réseau IP (lot n°1) pour l’appréciation de la valeur technique, attribue des points aux candidats sur deux éléments :

1/ la qualité des services télécom,

2/ la qualité des prestations de services.

Différents sous-critères ont été pris en compte pour la notation au sein de ces deux éléments.

La société Orange ne démontre pas que la mise en oeuvre d’une pondération entre ces sous-critères dans la notation de la valeur technique a modifié les critères d’attribution définis par le règlement et l’a empêchée d’emporter le marché par rapport à ses concurrents.

Force est de relever que la société Orange a obtenu la meilleure note en ce qui concerne la valeur technique (3,41/5 contre 3,16/5 pour Céleste) mais la plus mauvaise, avec un écart important et déterminant, pour la valeur financière (3,41/5 contre 5/5 pour Céleste).

Au demeurant il ne résulte pas de l’ article 24 du décret du 30 décembre 2005 dispose que le pouvoir adjudicateur se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et précise leur pondération.

Il ne s’en évince pas qu’il a pour obligation d’informer les candidats de la méthode de notation sur chacun des critères de sélection.

En conséquence les demandes de la société Orange ne sont pas susceptibles d’être accueillies.

Par application de l’article 700 du Code de Procédure civile, il apparaît équitable de fixer à 3000 € la participation du demandeur aux frais engagés par chacun des défendeurs.

La société Céleste ne justifie pas d’un préjudice réparable que lui aurait causé l’action de la société Orange.

Succombant, la société Orange supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL,

statuant par jugement contradictoire, en premier ressort et prononcé par mise à disposition ;

Dit la société Orange irrecevable et mal fondée en ses demandes ; l’en déboute ;

Condamne la société Orange à payer à l’institut FCBA et à la société Céleste chacun la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la société Orange aux dépens, qui pourront à la demande des avocats être recouvrés conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Fait et jugé à Paris le 18 Mai 2017

Le greffier Le Président

B C D E

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