TRIBUNAL JUDICIAIRE

de BOBIGNY

JUGEMENT CONTENTIEUX DU 03 SEPTEMBRE 2020

AFFAIRE N° RG 18/05324 – N° Portalis DB3S-W-B7C-RZ54 Chambre 9/Section 1 Minute 2020/223

DEMANDEUR

Comité d’entreprise de la société XEROX Représenté par Messieurs X Y, Z A, B C et D E, dûment habilités […] représentée par M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0164

Société SYNDICAT NATIONAL DE L’ENCADREMENT DU COMMERCE CFE-CGC […] représentée par M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0164

Société Syndicat CFDT Tour Essor – 14 rue Scandicci 93500 PANTIN représentée par M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0164

DÉFENDEUR

Société XEROX Immeuble Exelmans – Parc d’Affaire 2 – ZAC PARIS NORD 2 […] représentée par M^e Elisa BARDAVID, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0007

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DEBATS

Président : Madame J K, 1 Vice-Présidente Adjointe,^ère
Monsieur Ulrich SCHALCHLI, Vice-Président, Statuant à juges rapporteurs, Assistés de Madame Maryse BOYER, Greffière

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DU DÉLIBÉRÉ

Président : Madame J K, 1 Vice-Présidente Adjointe, ^ère
Monsieur Pierre-Alain PEDEZERT, juge, Monsieur Ulrich SCHALCHLI, Vice-Président, Assistés de Madame H I, Greffière

1 / 7

---

DEBATS

Audience publique du 06 Février 2020 L’affaire a été mise en délibéré 02 avril 2020, prorogé d’office à la date qui figure en première page, en application de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid 19, et le jugement rendu par mise à disposition au greffe du service conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

JUGEMENT

Exposant que par un contrat conclu le 2 février 1996, entre la société RANX XEROX LIMITED dont le siège est au Royaume Uni et la société française RANX XEROX LIMITED cette dernière est devenue “commissionnaire” de la première, et que dans le cadre d’une procédure d’information/consultation le Comité Central d’Entreprise a été informé qu’au plus tard à compter du 1 avril 2018 un contrat de distribution et un contrat d’usage de marque se substitueraient au^er contrat de commissionnaire, le CCE de la société XEROX, le Syndicat National de l’Encadrement du Commerce CFE-CGC (SNEC-CGC), et le syndicat CFDT demandent, par assignation du 3 mai 2018 et par conclusions récapitulatives ultérieures, que soient déclarés nuls et de nul effet dans le cadre du calcul de la participation, les articles 6 et 11 du contrat de distributeur à risque limité conclu entre les sociétés XEROX SAS et XEROX LIMITED, qu’ ils soient déclarés inopposables dans le cadre du calcul de la participation des salariés, que soit déclarée nulle ou en toute hypothèse ne présentant pas un caractère de sincérité nécessaire, l’attestation du commissaire aux comptes établie dans le cadre de la participation pour l’exercice 2018, et que soit fixé à la somme de 4307000 euros le montant de la participation pour l’exercice 2018 à répartir entre les salariés présents durant cet exercice.

Ils demandent 10000 euros au titre des frais irrépétibles.

Ils font valoir que les clauses contractuelles critiquées, relatives à la détermination du prix des produits achetés par le distributeur, à la charge des taxes et impôts et des frais extraordinaires imprévus, et à la redevance afférente à l’utilisation des marques et licences, ont pour but de minorer artificiellement les bénéfices réalisés en France, et donc de diminuer le montant de la participation des salariés, qui est un droit d’ordre public.

Ils soutiennent que les clauses critiquées contreviennent à la prohibition des clauses purement potestative édictée par l’article 1304-2 du code civil et constituent une fraude à la loi.

La société XEROX SAS soulève le défaut d’intérêt et de qualité à agir du comité d’entreprise (devenu comité économique et social) en faisant valoir qu’il ne peut agir que pour la défense de ses intérêts propres et non dans l’intérêt collectif des salariés.

Elle soutient que les demandes sont irrecevables au regard de l’article L 3326-1 du code du travail dont il résulte que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise, qui permettent la détermination du montant de la participation, sont établis par une attestation du commissaire aux comptes et ne peuvent être remis en cause à l’occasion d’un litige relatif à la participation, même en cas de fraude.

Elle précise que le contrôle de la sincérité de l’attestation du commissaire aux comptes ne pourrait porter que sur sa conformité avec les comptes déclarés à l’administration fiscale et avec la formule légale de calcul et que le redressement du bénéfice de la société est de la compétence exclusive de l’administration fiscale.

2 / 7

---

Elle ajoute que l’article 6 du contrat de distribution déterminant le prix d’achat des produits par XEROX SAS auprès de XEROX LIMITED, son annulation ou son inopposabilité rendrait impossible le calcul de la participation.

Elle soutient subsidiairement qu’il ne résulte des clauses critiquées aucune mainmise de XEROX LIMITED ni aucune fraude, ces clauses garantissant l’application des prix du marché conformément au principe de pleine concurrence.

Elle précise qu’il est parfaitement normal et usuel que le prix de vente soit déterminé selon le tarif du fournisseur.

Elle demande la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 15000 euros au titre des frais irrépétibles.

La clôture est intervenue le 6 février 2020.

MOTIFS

Sur l’action du Comité social et économique;

Le comité, qui n’a pas le pouvoir d’agir dans l’intérêt collectif des salariés mais uniquement pou la défense de ses intérêts propres, n’invoque aucune atteinte à ses prérogatives, ni aucune insuffisance ou irrégularité de la procédure d’information/consultation;

Il sera déclaré irrecevable en ses prétentions;

Sur le fond;

La fraude fait exception à toutes les règles et justifie que soient privés d’effet à l’égard de ceux qui en sont les victimes tous les actes qui auraient été réguliers en l’absence de fraude et que soit écartée l’application de toutes les règles contraires, fussent-elles d’ordre public, dès lors qu’elles auraient pour effet de consolider le bénéfice recherché par l’auteur de la fraude et le préjudice subi par sa victime;

Il y a fraude, lorsqu’il est établi qu’une personne, agissant seule ou en concert, a commis des faits ou réalisé des actes, même réguliers en eux-mêmes, dans l’intention de priver autrui d’un droit légitime ou de priver d’effectivité une règle de droit impérative;

Ainsi, en l’espèce, s’il est rapporté la preuve que les clauses contractuelles litigieuses ont pour objectif de diminuer artificiellement le bénéfice net de la société ou d’augmenter ses capitaux propres en sorte que ne puisse être abordée la réserve spéciale de participation, elles peuvent être déclarées inopposables aux bénéficiaires de la participation et celle-ci peut être recalculée sur la base du bénéfice qui aurait été réalisé en l’absence de fraude nonobstant l’article L 3326-1 du code du travail et l’existence d’une attestation du commissaire aux comptes, et sans qu’il soit pour autant nécessaire d’annuler celle-ci;

Il appartient donc aux demandeurs de rapporter par tous moyens la preuve que les clauses litigieuses ont été contractées dans l’intention de minorer le bénéfice de l’entreprise;

Les deux clauses litigieuses sont les suivantes:

“Article 6 : tarification et taxes

clause 6-1 tarification compétitive. Sous réserve de l’ajustement prévu dans la clause 6-5, le Distributeur achète les Produits à la société en passant par le Centre de Distribution aux prix fixés

3 / 7

---

par la Maison Mère. Ces prix seront fixés de façon à satisfaire au principe de pleine concurrence tel que décrit aux termes des règles et réglementations applicables en matière de prix de transfert et seront révisés et mis à jour périodiquement par la Maison Mère.

(…)

Clause 6-5 Ajustement des prix afin d’obtenir une profitabilité de pleine concurrence. Les prix payés par le Distributeur conformément à la clause 6-1 au cours de chaque exercice fiscal couvert par le présent contrat sont revus à la hausse ou à la baisse si nécessaire pour garantir que le Distributeur paie les produits à des prix conformes au principe de pleine concurrence pour un distributeur à risques limités, comme décrit par les règles et réglementations applicables relatives aux prix de transfert. Il est prévu que la Société calcule l’ajustement approprié des prix des Produits, le cas échéant, en utilisant les informations à sa disposition ainsi que les données supplémentaires fournies par le Distributeur. L’ajustement approprié pour tout trimestre fiscal est transmis dans les 60 jours suivant la fin du trimestre fiscal concerné et réglé dans les 30 jours suivants. Les Parties peuvent convenir d’augmenter ou de diminuer la fréquence des ajustements ainsi que les délais de prévenance.

Clause 6-6 taxes sur les transactions. Tous les montants facturés aux termes du présent contrat sont stipulés hors taxes sur les transactions. Si la loi sur la TVA l’exige, la Société calcule et facture la TVA en se basant sur les montants auxquels elle l’ajoute. Le Distributeur paie, rembourse et indemnise la Société pour toutes les taxes sur les transactions applicables à l’achat de produits aux mêmes termes et conditions que pour les montants qui ont servi à les calculer. Les taxes sur les transactions sont mentionnées sur les factures de la Société en fonction de la loi sur la TVA sauf si le Distributeur justifie d’un statut l’exonérant, la Société n’est pas immatriculée ou il ne lui est pas demandé de s’immatriculer pour collecter les taxes sur les transactions dans une juridiction en particulier, la loi exige que le Distributeur procède à l’auto-liquidation de la TVA. Dans ce cas, le Distributeur a la responsabilité de tenir les autorités fiscales informées et de leur payer directement les taxes sur les transactions. Les parties conviennent de prendre les mesures commerciales raisonnables pour coopérer l’une avec l’autre afin de minimiser les taxes sur les transactions collectées relativement aux transactions envisagées par le présent contrat dans la mesure où la loi le permet.

Clause 6-7 Retenues à la source (…)

Clause 6-8 Postes extraordinaires. Le Distributeur informe rapidement la Société de toutes les dépenses extraordinaires inattendues ( telles que celles qui sont liées à la réduction ou au changement de personnel ) et les Parties décident d’un commun accord si le Distributeur doit recevoir de la Société un remboursement ou une compensation pour les dépenses extraordinaires qu’il a encourues. Le Distributeur coopère avec la société et prend toute mesure raisonnable afin de minimiser, réduire ou éviter les coûts extraordinaires.”;

“Article 11 Sous-licence de technologie et de marque xerox

Clause 11-1 Sous-licence. Sous réserve des termes et conditions indiqués aux présentes et de la loi applicable, la Société accorde au Distributeur, pendant la durée du contrat, une sous-licence non exclusive et non transférable que le Distributeur accepte comme suit :

a) conformément aux brevets et droits d’auteurs xerox (tel que ces termes sont définis dans le contrat de licence), de fournir des services relatifs à l’utilisation des Produits sur le territoire du Distributeur;

b) utiliser, reproduire, modifier, préparer des travaux dérivés basés sur, distribuer, exécuter, exposer ou encore exploiter d’autres actifs incorporels uniquement en lien avec à la disposition de services relatifs à l’utilisation des produits sur le territoire du Distributeur;

c) d’utiliser les marques de xerox pour fournir des services relatifs aux produits ou à leur utilisation sur le territoire du Distributeur, à condition que les marques xerox (…)

4 / 7

---

(…)

Clause 11-4 Redevance. En contrepartie de l’attribution de sous-licence ci-dessus, le Distributeur accepte de payer une redevance à la société égale à 4% des revenus mensuel pendant la durée du présent contrat.

(…)

Clause 11-6 Rapports et paiements

a)mensuellement:

1) le Distributeur fera part à la Société de tous les revenus générés dans le système de comptes financiers de xerox.

2) la Société se basera sur le montant des revenus reportés dans le système de comptes financiers de xerox pour calculer la redevance due pour le mois et en informera le Distributeur.

(…)

d) nonobstant toute stipulation contraire, les parties peuvent convenir de baisser le montant de la redevance pendant un certain temps en raison des résultats du Distributeur ou des circonstances juridiques, économiques ou politiques sur le territoire du Distributeur, affectant notamment la capacité pour le Distributeur d’exploiter les actifs incorporels.”

Si aucune de ces deux clauses n’est, contrairement à ce qu’allèguent les demandeurs, purement potestative de la part de la société XEROX LIMITED (maison-mère) puisque celle-ci ne se réserve pas d’exécuter ou non selon son bon vouloir ses obligations, il apparaît en revanche, d’une part que le prix des marchandises fournies par XEROX LIMITED est non seulement déterminé unilatéralement par celle-ci, mais peut en outre être unilatéralement modifié à la hausse ou à la baisse ( clause 6-5 ajustement des prix) par le fournisseur et d’autre part que le montant de la redevance de sous-licence peut être diminué par accord entre les parties en considération notamment des résultats de XEROX SAS;

Ainsi la société XEROX LIMITED, compte tenu du pouvoir économique qui est le sien, se réserve-t- elle clairement de pouvoir augmenter ou diminuer les prix des fournitures et diminuer la redevance de sous-licence et donc de modifier le résultat de l’entreprise XEROX (france), et par conséquent son bénéfice net et le montant de la réserve spéciale de participation;

S’agissant du prix des fournitures, celui-ci n’est donc pas seulement un “prix catalogue” dont la licéité dans les contrats cadres a été validée par la jurisprudence de la cour de cassation, mais un prix qui peut être modifié après la réalisation de la vente;

Selon le défendeur, et conformément aux termes mêmes du contrat, ce mécanisme aurait pour objet d’assurer le respect du principe de pleine concurrence adopté par l’OCDE et par là de “protéger la filiale contre un prix trop élevé” (conclusions société XEROX p. 57);

Cependant, il convient de préciser que le principe de pleine concurrence a en réalité pour objectif de permettre aux administrations fiscales de procéder à un redressement des bénéfices des sociétés lorsqu’il apparaît qu’en raison de l’interdépendance capitalistique avec la société avec laquelle elles contractent, les prix auxquelles elles consentent ne sont pas conformes au marché;

Cela ressort de l’article 9 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE cité par la société XEROX:

“Lorsque les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises, mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposer en conséquence.”

5 / 7

---

Ainsi, la clause litigieuse d’ajustement n’a-t-elle pas pour objet de “protéger la filiale contre un prix trop élevé”, mais de prévenir un redressement fiscal que pourraient engendrer des prix de transfert trop élevés par rapport à ceux résultant normalement de la loi de l’offre et de la demande;

S’il n’appartient pas au tribunal d’apprécier la licéité d’un tel procédé d’optimisation fiscale, il apparaît en revanche que la faculté conférée à la société anglaise XEROX LIMITED de “revoir à la hausse” les prix des fournitures n’a manifestement pas pour objet d’éviter un redressement fiscal à la société française XEROX SAS ou de la protéger contre un prix trop élevé, mais plutôt de diminuer rétroactivement aux ventes sa marge bénéficiaire, et donc de limiter le bénéfice sur la base duquel est calculée la réserve spéciale de participation;

Si l’on articule cette faculté unilatérale d’ajustement à la hausse des prix de transfert avec la faculté de diminuer le montant de la redevance de sous-licence en raison des résultats du Distributeur, il apparaît que l’économie du contrat tend à conférer à la société mère le pouvoir de maintenir au niveau où elle le souhaite le bénéfice de la société filiale et partant de faire échec à la législation relative à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise;

En effet, si la redevance a bien une contrepartie apparente dans la concession de l’usage de la marque et des technologies, son montant élevé, son indexation aux résultats de la filiale, et son caractère

“diminuable” , conjugués avec la faculté d’ajustement des prix à la hausse, garantit à la société mère de pouvoir maintenir les résultats de la filiale à un niveau fiscalement admissible mais exclusif d’une participation effective des salariés;

La preuve est ainsi suffisamment rapportée d’une fraude aux dispositions d’ordre public relatives à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise;

Les clauses litigieuses seront en conséquence déclarées de nul effet sur le calcul de la participation;

La demande de dommages et intérêts pour action abusive sera rejetée;

Afin de déterminer le montant de la participation pour 2018, il convient de déterminer quels auraient été les résultats de l’entreprise en l’absence de la clause d’ajustement et de la redevance de sous- licence;

Une expertise sera en conséquence ordonnée;

Il est équitable d’allouer aux syndicats demandeurs la somme de 10000 euros au titre des frais irrépétibles, le défendeur ayant lui-même évalué ces frais pour le présent litige à la somme de 15000 euros;

PAR CES MOTIFS,

Statuant par jugement public, contradictoire et en premier ressort, mis à disposition au greffe,

- Déclare irrecevable en ses demandes le comité social et économique de la société XEROX SAS, venant aux droits du comité d’entreprise de la société XEROX SAS

- Déclare inopposables pour le calcul de la participation des salariés l’article 11 et la clause 6-5 de l’article 6 du contrat de distributeur à risque limité conclu entre les sociétés XEROX SAS et XEROX LIMITED;

6 / 7

---

- Avant dire-droit sur le montant de la participation pour l’exercice 2018, désigne Monsieur F G ( […]) en qualité d’expert avec pour mission de :

1) Se faire communiquer par les parties tous documents comptables de la société XEROX SAS qu’il jugera utiles, et notamment les contrats de fourniture avec la société XEROX LIMITED et les tarifs catalogue 2018 de cette dernière;

2) Déterminer si pour les contrats pris en compte pour les résultats 2018, les prix des fournitures ont fait l’objet d’ajustements à la hausse en application de l’article 6 clause 6-5 du contrat de Distribution à risque limité conclu entre les sociétés XEROX LIMITED et XEROX SAS, et si la redevance prévue par l’article 11 du même contrat a été versée;

3) Evaluer le montant qui aurait dû être versé à la réserve spéciale de participation pour 2018 si les ajustements précités n’avaient pas été réalisés ni la redevance versée;

4) Faire toutes observations de nature à permettre au Tribunal de statuer;

- Dit que le syndicat National de l’Encadrement du Commerce CFE-CGC et le syndicat CFDT consigneront ensemble la somme de 8000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert avant le 10 septembre 2020;

- Dit que l’expert déposera son rapport dans un délai de 6 mois à compter de la date de consignation après avoir adressé aux parties un pré-rapport et avoir répondu à leurs dires;

- Condamne la société XEROX SAS au syndicat National de l’Encadrement du Commerce CFE-CGC et au syndicat CFDT pris ensemble la somme de 10000 euros au titre des frais irrépétibles;

- Réserve les dépens.

Mis à disposition au greffe, par jugement contradictoire et en premier ressort, par Madame J K, 1 Vice-Présidente Adjointe, assistée de Madame H I,ère greffière.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT

H I J K

7 / 7