TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE BORDEAUX

JUGEMENT

procédure accélérée au fond

96B

Minute n° 24/173

N° RG 23/02571 – N° Portalis DBX6-W-B7H-YR46

3 copies

GROSSE délivrée

le19/02/2024

àla SELARL BORGIA & CO, AVOCATS

la SCP COULOMBIE – GRAS – CRETIN – BECQUEVORT – ROSIER

M^e Laurent FROLICH

Rendue le DIX NEUF FEVRIER DEUX MIL VINGT QUATRE

Après débats à l’audience publique du 22 Janvier 2024

Par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente au tribunal judiciaire de BORDEAUX, assistée de Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

DEMANDERESSE

Société AED GROUPE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Maître Léon NGAKO-DJEUKAM de la SELARL BORGIA & CO, AVOCATS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, M^e Laurent FROLICH, avocat plaidant au barreau de PARIS

DÉFENDERESSE

S.A. DOMOFRANCE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Maître Clotilde GAUCI de la SCP COULOMBIE – GRAS – CRETIN – BECQUEVORT – ROSIER, avocats au barreau de BORDEAUX

I – FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES

Par acte en date du 07 décembre 2023, la société AED GROUPE, après y avoir été autorisée par ordonnance sur requête rendue le 07 décembre 2023, a assigné la SA DOMOFRANCE devant le président du tribunal judiciaire de BORDEAUX statuant selon la procédure accélérée au fond, au visa des articles 1441-1 et 481-1 du code de procédure civil, aux fins de voir :

— à titre principal, annuler la procédure de passation litigieuse pour les lots 1, 2, 3, 5 et 7 et la décision du 27 novembre 2023 par laquelle la société DOMOFRANCE l’a évincée ;

— enjoindre à la société DOMOFRANCE de lui communiquer le détail précis des notes qui lui ont été attribuées ainsi que celles attribuées aux sociétés attributaires et les avantages et inconvénients des offres des sociétés attributaires ;

— à titre subsidiaire, enjoindre à la société DOMOFRANCE de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres ;

— condamner la société DOMOFRANCE à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société AED GROUPE expose qu’en qualité de cabinet polyvalent de diagnostics immobiliers, elle a répondu à la consultation publiée le 13 juillet 2023 par la société DOMOFRANCE aux fins de réalisation de diagnostics immobiliers sur l’ensemble de son patrimoine ainsi qu’en sa qualité de titulaire du précédent marché intitulé « diagnostics immobiliers et mesures d’empoussièrement » notifié le 09 décembre 2019 ; que le marché comportait 7 lots ; qu’elle a répondu à la consultation pour tous les lots sauf le lot n° 4 ( réalisation de diagnostics immobiliers des logements ou commerces libérés, occupés ou sinistrés du département du Lot et Garonne) ; que le règlement de la consultation prévoyait en son article 10 que les candidats pouvaient poser des questions jusqu’à trois jours avant la date limite de remise des offres, initialement fixée au 18 septembre 2023 à 12 H 00, qui a été repoussée au 03 octobre 2023 à 12 H 00 ; qu’elle a alerté à plusieurs reprises la société DOMOFRANCE sur l’impossibilité de poser des questions dans le délai avant de se voir répondre le 26 septembre 2023 que la date limite était repoussée au 30 septembre 2023, la plateforme ayant été fermée du 15 au 25 septembre 2023 ; que compte tenu de certaines imprécisions concernant certains critères, elle a posé des questions qui pour la plupart n’ont pas reçu de réponses ; qu’elle a été informée le 27 novembre 21023 de l’attribution du lot n° 6 mais du rejet de ses offres sur les autres lots ; que la procédure de passation du marché est manifestement entachée d’irrégularités qui lui ont causé un préjudice.

L’affaire, appelée à l’audience du 18 décembre 2023, a été renvoyée à l’audience du 22 janvier 2024 pour échange des conclusions.

Les parties ont conclu pour la dernière fois :

— la demanderesse, le 16 janvier 2024, par des écritures aux termes desquelles elle demande au tribunal de :

— à titre principal, annuler la procédure de passation litigieuse pour les lots 1, 2, 3, 5 et 7 et la décision du 27 novembre 2023 par laquelle la société DOMOFRANCE l’a évincée ;

— à titre subsidiaire, enjoindre à la société DOMOFRANCE de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres ;

— condamner la société DOMOFRANCE à lui verser une somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— la société DOMOFRANCE, le 22 janvier 2024, par des écritures aux termes desquelles elle conclut au rejet de toutes les demandes et à la condamnation de la société AED GROUPE à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

II – MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance du 07 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant un intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

L’article R.2182-1 du code de la commande publique prévoit qu’un délai de 11 jours doit être respecté entre la date d’envoi de la lettre de rejet et la signature du marché par l’acheteur, et que l’assignation porte suspension de la signature du contrat jusqu’à la notification de la décision du tribunal (article 4 de l’ordonnance de 2009) .

La société DOMOFRANCE, qui confirme qu’aucun marché n’a été signé à ce jour avec les sociétés attributaires des lots litigieux dans l’attente de la décision, ne conteste ni le droit à recours de la requérante ni les conditions dans lesquelles il a été exercé.

Le débat porte donc sur la régularité de la procédure, entachée selon la requérante de diverses irrégularités.

Pour obtenir l’annulation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, il appartient au requérant de démontrer à la fois :

l’existence d’un manquement à une règle de publicité ou de mise en concurrence ;et le fait que le manquement a lésé l’entreprise en lice.

La requérante soutient en l’espèce que la société DOMOFRANCE a commis plusieurs manquements :

1. la méconnaissance des dispositions combinées des articles R.2181-1 et R.2181-2 du code de la commande publique :

Aux termes des articles R.2181-1 et R.2181-2 du code de la commande publique, l’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur.

Lors que l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.

La requérante soutenait que le courrier de notification de DOMOFRANCE, se contentant de communiquer le nom des attributaires et des prix des offres retenues sans mentionner ni ses notes ni son rang de classement sur chaque lot, ni la note finale et pour chaque critère de la société attributaire, ne lui permettait pas de contester utilement ni d’apprécier si la défenderesse avait fixé l’écart sans commettre d’erreur d’appréciation ; qu’elle a formé le 28 novembre 2023 une demande d’explications restée sans réponse.

Le moyen a été abandonné après la communication par la société DOMOFRANCE d’un extrait du rapport d’analyse des offres comportant les notes de la requérante et des attributaires des lots et le montant de leurs offres.

2. L’utilisation d’un détail quantitatif estimatif (DQE) irréaliste et irrégulier :

Selon les articles R.2112-6 et R.2151-15 du code de la commande publique, les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont 1° soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées 2° soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans les documents de consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier l’offre.

La requérante expose que la comparaison des offres s’opère souvent sur la base d’un bordereau des prix unitaires avec indication des quantités commandées (DQE); que l’acheteur doit veiller à ce que ce document représente le plus fidèlement possible une commande type la plus réaliste possible, et qu’une information incomplète et erronée peut justifier l’annulation de la procédure de marché.

En l’espèce, le jugement des offres comporte deux critères divisés en sous critères :

— le critère du prix, pondéré à 70 % de la note finale, divisé en deux sous-critères : les simulations sur la base des DQE type (60 points) et la cohérence du prix (10 points) ;

— le critère de la valeur technique de l’offre, pondéré à 30 % de la note finale, divisé en trois sous-critères : la qualité des moyens humains et techniques (10 points) ; la qualité du process de gestion des commandes avec Domofrance (10 points) ; la qualité de la méthodologie d’intervention (10 points).

La requérante fait valoir que le critère prix, pondéré à 70 % de la note finale, était donc prépondérant dans le cadre du jugement des offres ; que la société DOMOFRANCE devait établir des DQE estimatifs en cohérence avec les commandes effectuées au cours des 4 années précédentes et non à l’aide de quantités sans rapport avec l’exécution prévisionnelle de l’accord cadre ; que le DQE estimatif, s’agissant notamment de l’amiante (nb moyen annuel de 206 750 prélèvements) ne correspond en rien aux quantités réellement exécutées (46 289) ; que ces DQE sont incohérents et erronés ; que cette information était nécessairement utile pour établir une offre de prix qui est le critère prépondérant, car ils ont eu pour effet d’inciter les candidats à proposer des tarifs très bas sur le poste prélèvements analyses amiante , de l’ordre de 52 % ; que sa propre offre aurait été différente ; qu’elle a été lésée puisqu’en sa qualité de titulaire du précédent marché, elle connaissait les quantités réelles.

La société DOMOFRANCE est cependant fondée à opposer qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose de faire un devis en cohérence avec les commandes effectuées au cours des 4 dernières années, et que si les commandes passées peuvent être un indice des commandes futures, elles ne sauraient lier l’acheteur dans la mesure où son besoin a évolué ou est susceptible d’évoluer pendant la durée d’exécution du marché, ce qui est précisément le cas en l’espèce ; que la seule exigence est que le DQE soit fondé sur des quantités susceptibles d’être réellement commandées au cours de la durée d’exécution ; que les quantités commandées lors des précédents marchés ne peuvent être prises en compte ici comme base compte tenu des évolutions dans sa stratégie et de celle de son parc immobilier ; qu’elle a prévu d’augmenter substantiellement la quantité de logements qu’elle va céder dans les prochaines années, ce qui lui imposera corrélativement d’augmenter significativement le nombre de diagnostics immobiliers au cours des années à venir, ce dont elle justifie par des extraits de documents internes (sa pièce 1) ; qu’elle va en outre augmenter les diagnostics avant travaux en application de l’arrêté du 16 juillet 2019 qui impose désormais un repérage amiante pour toute opération de maintenance dans un immeuble construit avant 1997 ; qu’elle a en outre intégré dans sa stratégie des missions de repérage systématique de l’amiante ; que par ailleurs sont concernés de nombreux autres diagnostics (DPE, gaz, assainissement, état parasitaire) ; que l’importance du marché est donc sans commune mesure avec les précédents marchés ; que la requérante ne démontre pas que les quantités figurant au DQE seraient surréalistes même si elles sont très supérieures.

Ces circonstances ne permettent pas de caractériser la méconnaissance d’une règle de publicité ou de mise en concurrence.

Surabondamment, la défenderesse allègue que la requérante, qui doit prouver que sans le vice elle aurait eu une chance sérieuse d’être désignée titulaire, ne démontre pas être lésée. Elle produit pour en justifier une simulation impliquant une réduction substantielle des quantités qui fait apparaître qu’en tout état de cause la société AED GROUPE ne serait pas parvenue en 1ère position (sa pièce 5). Même si la requérante conteste la fiabilité de cette simulation, elle ne produit aucun élément contraire, et soutient sans le démontrer que si les quantités avaient été plus réalistes, les candidats n’auraient pas proposé des tarifs aussi bas, allégation qui ne repose cependant sur aucun élément concret.

La procédure n’étant objectivement entachée d’aucun vice, le moyen sera écarté.

3. L’illégalité du sous-critère de jugement des offres « cohérence des prix » :

Aux termes de l’article R.2152-7 du code de la commande publique, « pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : (…) 2° soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux qualité, délais d’exécution, conditions de livraison, organisation, qualifications et expérience du personnel etc).

L’article R.2152-11 ajoute que les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

La requérante fait valoir que ces critères doivent être fixés avec assez de précision pour ne pas être de nature à laisser au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire susceptible de méconnaître les principes d’égalité des candidats et de transparence des procédures ; qu’en l’espèce, les documents de la consultation ne précisent pas les éléments pris en compte pour évaluer le sous critère « cohérence du prix » qui en réalité fait doublon avec le premier sous critère « simulations sur la base des DQE type » ; qu’elle a posé la question par deux fois sans obtenir de réponse ; qu’elle n’a pas été en mesure de présenter sa meilleure offre.

La société DOMOFRANCE fait cependant valoir utilement qu’aux termes d’une jurisprudence constante, si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres, de sorte que le grief est sans influence sur la régularité de la procédure .

S’agissant du grief tenant à la méthode de notation concernant le sous critère de la cohérence du prix, elle allègue à bon droit que la méthode n’est condamnée que si elle conduit à ce que, pour la mise en œuvre de chaque critère, la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; que c’est pour cette raison que la jurisprudence condamne une méthode de notation exclusivement fondée sur une évaluation de l’offre par référence à un prix de référence « cible » ; qu’en revanche elle admet parfaitement que la méthode d’analyse des offres comprenne une part permettant de s’assurer de la cohérence du prix par rapport à un barycentre, méthode qui permet d’écarter les prix manifestement incohérents et d’attribuer la meilleure note à la meilleure offre ; que le sous critère critiqué n’est noté que sur 10 points à combiner avec le sous critère principal noté sur 60 points, de sorte qu’il n’est pas le fondement exclusif de la notation, qui repose aussi sur d’autres critères.

Surabondamment, la défenderesse soutient que la requérante, qui a obtenu des notes supérieures à zéro, ne démontre pas subir de lésion dans la mesure où même en ayant obtenu la meilleure note sur ce sous critère, elle n’était pas en mesure de rattraper l’écart avec la meilleure offre par application du sous critère principal noté sur 60.

4. L’irrégularité de la notation du critère de la valeur technique

Selon l’article L.2152-7 du code de la commande publique, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

La requérante soutient :

— d’une part, que le fait que toutes les entreprises aient obtenu la même note au titre de la valeur technique traduit une neutralisation irrégulière du critère ;

— d’autre part, que des sous critères techniques ont été utilisés alors qu’ils n’avaient pas été annoncés dans le règlement de la consultation.

Comme rappelé plus haut, le critère de la valeur technique de l’offre, pondéré à 30 % de la note finale, est divisé en trois sous-critères :

— la qualité des moyens humains et techniques (10 points) ;

— la qualité du process de gestion des commandes avec Domofrance (10 points) ;

— la qualité de la méthodologie d’intervention (10 points).

La société DOMOFRANCE, qui démontre avoir procédé à une analyse effective des mérités respectifs des différentes offres (sa pièce 7), peut opposer utilement que les candidats, professionnels du secteur, ont tous fait des offres très sérieuses répondant à l’ensemble de ses exigences ; que s’agissant d’un critère subjectif, il est admis qu’il fasse l’objet d’appréciations succintes ; que les entreprises n’ont pas toutes eu la même note ; que chaque élément à fournir a été noté ; qu’il ne peut s’en déduire qu’elle a entendu neutraliser ce critère ; que le fait qu’une note identique ait été attribuée ne suffit pas à établir que l’acheteur aurait entendu neutraliser le critère.

Le rapprochement des éléments du dossier de consultation et du rapport d’analyse des offres produits par la défenderesse ne confirme pas le second grief, tiré de l’irrégularité des sous critères techniques utilisés, dès lors que chaque élément de notation des sous critères se rattache directement à un élément listé dans la dénomination complète du sous critère portée à la connaissance des candidats dans le règlement de consultation, et que tous les éléments se rattachaient directement à la description du contenu du mémoire technique qu’ils devaient compléter.

Quant à l’expérience du candidat, la défenderesse est fondée à faire valoir que ce critère, s’il ne peut être retenu au stade de l’analyse des offres, peut l’être au stade du choix, la qualification et l’expérience du personnel étant expressément citées par l’article R.2152-7 du code de la commande publique comme un critère d’attribution.

Surabondamment, la société DOMOFRANCE peut, là encore, opposer utilement que la preuve d’une lésion n’est pas rapportée par la requérante qui, bien qu’ayant obtenu la meilleure note, n’aurait pas pu l’emporter même en attribuant une note plus basse au lauréat en raison de son prix, le plus élevé, pour une consultation où le critère du prix représentait 70 % de la notation.

Il ressort de l’ensemble de ces considérations que la requérante ne produit pas d’éléments suffisamment probants pour démontrer que la procédure d’attribution des lots est entachée d’irrégularités.

Il y a lieu en conséquence de la débouter de ses demandes.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société DOMOFRANCE les sommes, non comprises dans les dépens, qu’elle a dû exposer dans le cadre de 'instance. La société AED GROUPE sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

III – DECISION

Le président du tribunal judiciaire de Bordeaux, statuant selon la procédure accélérée au fond,

Déboute la société AED GROUPE de ses demandes à l’encontre de la société DOMOFRANCE,

Condamne la société AED GROUPE à verser à la société DOMOFRANCE une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société AED GROUPE aux entiers dépens.

La présente décision a été signée par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente, et par Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

Le Greffier,Le Président,