ARRÊT DU

14 JUIN 2016

XXX

R.G. 13/01730

SARL LA QUERENCIA

En la personne de son représentant légal

C/

U.R.S.S.A.F. MIDI-PYRÉNÉES

ARRÊT n° 226

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du quatorze juin deux mille seize par Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

SARL LA QUERENCIA

En la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Stéphanie OGEZ de la SELAS JACQUES BARTHELEMY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

APPELANTE d’un jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’AUCH en date du 2 décembre 2013 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 21300030

d’une part,

ET :

U.R.S.S.A.F. MIDI-PYRÉNÉES

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Edmond COSSET, avocat au barreau d’AGEN

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 10 mai 2016 devant Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nathalie CAILHETON, Greffière. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre d’elle-même, de F G et B C, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

— FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL La Querencia (ci après La Querencia) exploite à Auch un bar brasserie, sous la dénomination « Le Jeff ».

Elle a fait l’objet en 2012 d’un contrôle par l’URSSAF de Midi-Pyrénées, qui a abouti à l’établissement le 7 août 2012 d’un procès-verbal à l’encontre de la société et de son gérant, D E, pour travail dissimulé, pour avoir fait figurer sur les bulletins de salaire de plusieurs salariés un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le même jour, l’URSSAF de Midi-Pyrénées a adressé à La Querencia une lettre d’observations faisant état de dissimulation d’emploi salarié par minoration des heures de travail et fixant forfaitairement le montant des sommes dues à l’URSSAF à 41 186 euros au titre de la régularisation des cotisations sur les heures de travail dissimulé et à 45 000 euros après annulation de réductions de cotisations consenties au titre des allégements Fillon.

Par courrier du 4 septembre 2012, La Querencia a formulé des observations, qui ont été écartées le 5 octobre 2012 par l’URSSAF, qui a notifiée le 7 novembre 2012 à La Querencia une mise en demeure de régler la somme de 105 558 euros, incluant outre les cotisations, des majorations de retard pour 19 372 euros.

Le 5 décembre 2012, La Querencia a formé un recours contre cette mise en demeure devant la Commission de recours amiable, qui lui a notifié le 6 février 2013 sa décision du 24 janvier 2013 rejetant son recours et maintenant les redressements.

Entre-temps, exposant que la décision de la Commission de recours amiable n’était pas intervenue dans le délai légal d’un mois à compter du recours et que l’absence de réponse devait donc être considérée comme un rejet implicite, La Querencia a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gers qui, par jugement en date du 2 décembre 2013, auquel le présent arrêt se réfère expressément pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties en première instance et des motifs énoncés par les premiers juges, a rejeté le recours et condamné La Querencia à payer à l’URSSAF la somme de 105 558 euros au titre des cotisations et majorations de retard.

Par courrier entré au greffe de la Cour le 18 décembre 2013, La Querencia a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt en date du 14 avril 2015, la Cour a sursis à statuer jusqu’à l’issue de l’instance pénale sur les poursuites engagées contre La Querencia du chef de travail dissimulé.

Par arrêt contradictoire en date du 17 décembre 2015 la chambre des appels correctionnels de la présente Cour, après avoir annulé les dispositions pénales et civiles du jugement du 13 juin 2013 du tribunal correctionnel d’Auch concernant D E, a constaté la prescription de l’action publique pour la période du 1^er janvier 2008 au 6 août 2009, confirmé le dit jugement en ses dispositions déclarant la société La Querencia coupable de l’infraction de travail dissimulé, commise du 7 août 2009 jusqu’au 31 décembre 2011.

Cet arrêt n’a pas été frappé de pourvoi, il est donc définitif.

— MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 18 avril 2016, oralement reprises et développées à l’audience, la SARL La Querencia conclut à la réformation du jugement et demande à la Cour :

1°) d’annuler le redressement en soutenant :

— que les opérations de contrôle de l’URSSAF sont entachées de graves irrégularités ;

— qu’en effet des éléments sans rapport avec la SARL La Querencia ont été pris en considération, en violation des règles du contrôle URSSAF et du procès ;

— qu’il a été notamment tenu compte de déclarations et de documents concernant une société juridiquement distincte, la société le Bout’s, la confusion manifeste entre les deux sociétés apparaissant dans la réponse de l’URSSAF du 5 octobre 2012, qui ne fait aucune distinction entre les deux sociétés et mentionne les déclarations de personnes (M^me A et M. Y) qui n’ont jamais travaillé pour La Querencia ;

— que le fait que les agents de contrôle se livrent à des auditions irrégulières entraîne la nullité du redressement, même si celui-ci n’est pas fondé sur celles-ci, mais sur d’autres éléments rassemblés au cours de la procédure de contrôle ;

— que l’URSSAF a recouru abusivement à la taxation forfaitaire, sans mentionner dans sa lettre d’observation les raisons s’opposant à la taxation au réel, alors qu’elle disposait de toutes les pièces comptables et n’a jamais indiqué en quoi celles-ci étaient inexploitables ;

2°) subsidiairement, de réduire le montant du redressement du chef de travail dissimulé à la seule période vérifiée, à savoir à compter du 10 novembre 2010 en faisant valoir :

— que l’arrêt de la chambre des appels correctionnels a limité l’infraction de travail dissimulé à la période non couverte par la prescription, l’action publique ne pouvant s’exercer sur une période antérieure au 7 août 2009 ;

— qu’aucun élément du dossier de l’URSSAF ne permet de caractériser un travail dissimulé pour la période antérieure à l’année 2011 et que c’est par présomption que l’URSSAF a opéré son redressement sur la période maximale de 5 ans prévue par la loi ;

— que les déductions opérées par l’URSSAF ne sont nullement corroborées par les pièces comptables, qu’elles ont pour base des auditions de quelques salariés qui sont contredites par les attestations qu’elle produit ;

— que l’URSSAF a uniquement consulté 3 années (sic) et fait pourtant porter le redressement sur 5 années ;

— que les décisions prud’homales intervenues en janvier 2010 et janvier 2011 dans le cadre de litiges avec 4 anciens salariés ont toutes écartées le travail dissimulé ;

3°) d’annuler le redressement en ce qui concerne l’annulation de la réduction « Fillon » (sic) en exposant :

— que le montant de l’annulation ne peut excéder le montant de la réduction appliquée pour chaque mois ;

— que les conditions d’annulation de cette réduction, définies dans une circulaire interministérielle du 15 mai 2009, n’ont pas été respectées par l’URSSAF ;

— qu’en effet le procès-verbal d’infraction ne mentionne pas le nombre d’heures de travail dissimulé pour chaque salarié et ne ventile pas celles-ci par mois ;

— qu’aucune vérification du montant de la réduction Fillon appliqué chaque mois n’a été effectuée ;

4°) de condamner l’URSSAF aux entiers dépens et au versement d’une indemnité de procédure de 2 500 euros.

'

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 4 mai 2016, oralement reprises et développées à l’audience, l’URSSAF de Midi-Pyrénées conclut à la confirmation du jugement et à la condamnation de l’appelante aux dépens et au payement d’une indemnité de procédure de 2 000 euros en soutenant :

— qu’en raison de l’arrêt de la chambre des appels correctionnels du 17 décembre 2015, La Querencia ne peut plus contester la matérialité du travail dissimulé, ni son caractère intentionnel ;

— que c’est à tort que sont invoquées des irrégularités dans la procédure de contrôle, dès lors que c’est bien au vu d’éléments relevés en son sein que les contrôleurs ont constaté la minoration des heures travaillées par des salariés de l’entreprise ;

— que les dispositions dont La Querencia invoque la violation ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal ;

— qu’au demeurant le principe de l’autorité de chose jugée au pénal sur le civil s’oppose à ce que la question de la régularité des opérations de contrôle soit à nouveau soumise à l’examen du juge civil ;

— qu’en présence de rémunérations occultes, la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir l’assiette des cotisations, ce qui justifie le recours à la taxation forfaitaire prévue par l’article R. 242-5 du code de la sécurité sociale ;

— que La Querencia, sur qui pèse le charge de cette preuve, n’établit pas le caractère inexact ou excessif du redressement, se contentant de critiques vagues et générales alors qu’elle admet dans ses propres écritures ne pas avoir établi le décompte obligatoire quotidien individuel et nominatif des heures de travail accomplies par chaque salarié ;

— que le non-respect par l’employeur des dispositions de l’article L. 8221-1 du code du travail entraîne la perte du bénéfice de toutes les mesures de réduction des cotisations et qu’en l’espèce le montant de l’annulation chiffrée dans la lettre d’observations du 7 août 2012 étant supérieur à 45 000 euros, celle-ci a été plafonnée à cette somme conformément à l’article C.133-3 du code de la sécurité sociale.

— MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. Sur le travail dissimulé :

A titre liminaire, il convient de rappeler :

— que l’article L. 8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé ;

— qu’aux termes de l’article L. 8221-5 du dit code, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, le contrôle effectué par MM. Sorin, Jugan et Toulouse, inspecteurs agréés et assermentés de l’URSSAF de Midi- Pyrénées, à la suite d’un signalement effectué par M. Z et M^me A et dans le cadre de la recherche d’infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail, a mis en évidence une dissimulation d’emploi salarié par minoration des heures réellement travaillées par les salariés de la société La Querencia sur leurs bulletins de paie et sur les déclarations sociales, étant observé que cette minoration ne concerne pas seulement MM. Alles, Z et Sauvannet et M^me X, mais également divers salariés ayant travaillé à partir de 2007.

En effet l’analyse par les contrôleurs des contrats de travail et des bulletins de paye des salariés de l’établissement, détaillée par le premier juge en des motifs que la Cour s’approprie intégralement, a révélé que l’amplitude d’ouverture de ce dernier était supérieure au cumul des heures de travail mentionnées sur les dits bulletins(de 244 heures en 2007, 1 344 heures en 2008, 1 519 heurs en 2009, 1 621 heures en 2010 et 1 76 heures en 2011), ce qui impliquerait que l’établissement serait ouvert à certains moment sans qu’aucun salarié ne soit présent, ce qui est impossible et suffit à établir que le nombre d’heures de travail effectivement réalisées par les salariés a été minoré sur les bulletins de paye.

Le caractère systématique, pendant plusieurs années, de cette minoration démontre son caractère intentionnel, de sorte que la dissimulation d’emploi salarié est parfaitement établie.

Au demeurant, dans le dernier état de ses écritures oralement développées devant la Cour, La Querencia a indiqué que compte tenu de l’arrêt définitif de la Chambre des appels correctionnels de la présente Cour du 17 décembre 2015, elle ne maintient pas sa contestation sur les éléments matériels et intentionnel de l’infraction de travail dissimulé, définitivement jugés par le juge pénal.

Par contre, elle maintient sa demande de nullité du redressement, en soutenant qu’en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, es contrôleurs ont utilisé des déclarations et des documents concernant une entreprise tierce, la SARL Le Bout’s, peu important que celle-ci ait le même gérant que La Querencia.

Pour écarter cette argumentation, il suffira de relever :

— que les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, mais seulement à celles effectuées en application de l’article R. 243-7 du dit code ;

— qu’en l’espèce le contrôle n’a pas été engagé sur le fondement de l’article R. 243-7, mais des articles L. 8271-1 et suivants du code du travail -dans leur rédaction en vigueur à la date du contrôle- relatifs à la lutte contre le travail illégal, l’objet du contrôle, clairement mentionné dans le procès-verbal et la lettre d’observations, étant la recherche de travail illégal suite au signalement effectué par deux salariés le 16 décembre 2011 ;

— que c’est donc vainement que La Querencia invoque la violation de dispositions auxquelles les contrôleurs n’étaient pas tenus de se conformer ;

— que par ailleurs et au surplus, force est de constater que ce n’est pas au vu des déclarations recueillies au cours du contrôle, mais au résultat de l’analyse des pièces et des éléments comptables qu’ils se sont fait communiquer au cours du contrôle, parfaitement explicité dans le jugement entrepris, que les contrôleurs ont constaté la minoration des heures travaillées par des salariés de l’entreprise.

Toujours pour solliciter la nullité du redressement,La Querencia soutient ensuite que l’URSSAF a recouru abusivement à la taxation forfaitaire, alors qu’elle disposait de toutes les pièces comptables permettant une taxation au réel.

Cette contestation n’est pas plus sérieuse et pertinente que la précédente dès lors :

— qu’en présence de rémunérations occultes, versées en espèces et sans établissement du décompte obligatoire, individuel et nominatif, des heures de travail effectuées chaque jour, avec récapitulation hebdomadaire, la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact de l’assiette des cotisations dues ;

— que dès lors c’est légitimement que celle-ci a été évaluée de façon forfaitaire sur le fondement de l’article R. 242-5 du code de la sécurité sociale.

C’est enfin vainement que La Querencia sollicite la réduction du montant du redressement du chef de travail dissimulé à la seule période vérifiée, à savoir à compter du 10 novembre 2010.

En effet, d’une part, la prescription de 3 ans de l’action publique est sans incidence sur la prescription quinquennale civile à laquelle est soumise l’action en recouvrement de l’URSSAF, d’autre part et contrairement à ce qu’affirme La Querencia, le contrôle a parfaitement mis en évidence l’existence de travail dissimulé par minoration d’heures dès 2007, puis au cours de chacune des années suivantes, périodes non couvertes par la prescription quinquennale.

La Querencia, à qui il appartient d’établir le caractère inexact ou excessif de la taxation forfaitaire fixée en l’absence d’enregistrement comptable des heures de travail effectuées, ne rapportant pas cette preuve, il y a lieu de la condamner au payement de la somme de 46 186 euros au titre des cotisations et de 4 618,60 euros au titre de la majoration de retard de 10 % prévue à l’article R. 243-18, dans sa version en vigueur à la date du redressement.

II. Sur l’annulation des réductions et exonérations de cotisations :

Le premier juge, pour estimer justifié de ce chef le redressement, s’est contenté de viser l’argumentation de l’URSSAF qui, faisant application des dispositions de l’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, qui prévoit que lorsque l’infraction de travail dissimulé est constatée par procès-verbal, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription du travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions de sécurité sociales pratiquées au cours d’un mois civil lorsque les rémunérations dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 3232-3, respectivement à une réduction à due proportion si les rémunérations dues sont inférieures à cette rémunération minimale.

A hauteur d’appel, l’URSSAF maintient cette demande, tout en indiquant oralement à l’audience, s’en rapporter à justice compte tenu des contestations élevées par La Querencia.

Celle-ci fait justement observer que l’annulation de la réduction ou de l’exonération de cotisations et de contributions est soumise à des conditions strictes, que son montant ne peut excéder le montant de la réduction ou de l’exonération appliqué pour les salariés ou les activités dissimulées, qu’il doit donc être chiffré non de manière globale, mais mois après mois en fonction du montant global des rémunérations dues au cours du mois en contrepartie des emplois dissimulés.

Force est de constater que dans le cadre du redressement l’URSSAF n’a procédé à aucune mention du nombre d’heures de travail dissimulé pour chaque salarié ayant permis à La Querencia de bénéficier de réductions ou d’exonérations de cotisations, ni même de l’identité de ceux-ci, qu’elle n’a pas davantage procédé au chiffrage, par mois et par salarié, du montant des rémunérations dues, ni à une ventilation mensuelle des heures dissimulées et des réductions ou exonérations de cotisations y afférentes.

Dès lors, la Cour ne peut que constater que l’URSSAF ne justifie pas du bien fondé de ce redressement et en prononcer l’annulation.

III. Sur les frais non-répétibles :

Chacune des parties succombe partiellement, de sorte que l’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau et ajoutant au jugement,

Infirme la décision de la Commission de recours amiable de l’URSSAF de Midi-Pyrénées du 24 janvier 2013 en tant qu’elle rejetait le recours formé contre le redressement en tant qu’il portait sur l’annulation des réductions de cotisations consenties au titre des allégements Fillon, mais le confirme pour le surplus ;

En conséquence,

Annule le redressement notifié à la SARL La Querencia en ce qu’il porte sur l’annulation des réductions de cotisations consenties au titre des allégements Fillon ;

Confirme la décision de la Commission de recours amiable de l’URSSAF de Midi-Pyrénées du 24 janvier 2013 en tant qu’elle rejetait le recours formé contre le redressement en tant qu’il portait sur les cotisations dues pour travail dissimulé ;

En conséquence,

Condamne la SARL La Querencia à payer à l’URSSAF de Midi-Pyrénées la somme de 46 186 euros au titre des cotisations dues et celle de 4 618,60 euros au titre de la majoration de retard ;

Et ajoutant au jugement entrepris,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE