N° 74

RG 5/CIV/11

Copies exécutoires délivrées à M^es Bouyssie,

Chansin-Wong et Maillard

le 21.02.2012.

Copie authentique

délivrée à M^e Malgras

le 21.02.2012.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 16 février 2012

Monsieur Pierre MOYER, conseiller à la Cour d’Appel de Papeete, assisté de Madame Maeva SUHAS-TEVERO, greffier ;

En audience publique tenue au Palais de Justice ;

A prononcé l’arrêt dont la teneur suit :

Entre :

— La Sci Te I J, société civile au capital de 180.000 FCFP, dont le siège social est sis à XXX, XXX – XXX, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 0578-C, prise en la personne de ses co-gérant M. S T et M^me K L ;

Représentée par M^e Benoît BOUYSSIE, avocat au barreau de Papeete ;

— Monsieur U X, de nationalité française, demeurant à XXX

— Madame G P épouse X, de nationalité française, demeurant à XXX

Représentés par M^e Stella CHANSIN-WONG, avocat au barreau de Papeete ;

Appelants par requête en date du 3 janvier 2011, déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’Appel le 7 du même mois, sous le numéro de rôle 11/00005, ensuite d’un jugement n° 863 rendu par le Tribunal civil de première instance de Papeete le 8 novembre 2010 ;

d’une part ;

Et :

— Monsieur AC AD D, né le XXX à XXX, agent d’approvisionnement au Rimap d’Arue ;

— Madame Q R épouse D, née le XXX à XXX à XXX près école primaire ;

Intimés et demandeurs sur l’incident ;

Représentés par Stéphane MAILLARD, avocat au barreau de Papeete ;

— Monsieur M B, né le XXX à XXX, demeurant à XXX

Non comparant, assigné à sa personne le 11 janvier 2011 ;

— Maître Bernard Y, notaire à Papeete, exerçant XXX, XXX

Appelant incident,

Représenté par M^e Benoît MALGRAS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés ;

d’autre part ;

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 19 janvier 2012, devant M. MOYER, conseiller faisant fonction de président, M. RIPOLL et M^me PINET-URIOT, conseillers, assistés de M^me SUHAS-TEVERO, greffier, le prononcé de l’arrêt ayant été renvoyé à la date de ce jour ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

A R R E T,

I – EXPOSE DES ELEMENTS NECESSAIRES A LA COMPREHENSION DU LITIGE ET A SA SOLUTION :

1- Exposé succinct du litige :

M. B est propriétaire d’une terre située à Moorea.

M. B a donné en location à la SCI TE I J, la parcelle cadastrée XXX, selon bail emphytéotique du 4 février 2005, établi par Maître Y, notaire à Papeete.

La SCI TE I J a placé les époux X comme gardien sur la parcelle louée.

Par acte dressé Ie 25 novembre 2005 par Maître Y, notaire à Papeete, M. B a cédé à M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D, la parcelle dépendant de la terre XXX, cadastrée section XXX, ainsi que la parcelle XXX, I’acte prévoyant un chemin de servitude sur la parcelle HO 50 appartenant au vendeur, afin de desservir les parcelles cédées enclavées.

Au cours de I’année 2007, M. A a autorisé M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D à effectuer des travaux de terrassement pour réaliser une voie d’accès sur I’assiette de la servitude. M. AC AD D et M^me Q AA R épouse D ont obtenu les autorisations administratives nécessaires, mais les travaux n’ont pas pu commencer en raison des obstacles opposés par la SCI TE I J et les époux X.

Le litige oppose donc la SCI TE I J, titulaire d’un bail à M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D, nouveaux propriétaires, à propos de l’établissement de la servitude et indirectement la SCI TE I J, M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D à M. B, propriétaire et au notaire rédacteur de l’acte.

1- Résumé des demandes initiales et de la décision déférée :

Selon assignations signifiées les 29 avril 2009 et requête enregistrée au greffe du Tribunal de première instance de Papeete Ie 20 avril 2009, les consorts D ont sollicité la condamnation de :

— la SCI TE I J, des consorts X ainsi que de toute personne de leur chef à remettre en état et à leurs frais une servitude de passage d’une largueur de 6 mètres, sise sur la parcelle cadastrée section XXX, sous astreinte de 100.000 XPF par jour de retard suivant un délai de 15 jours passé la signification du jugement ;

— ces personnes à enlever les obstacles mis sur I’assiette de la servitude à savoir deux cabanons, un amas hétéroclite de ferraille, de gravats, et tout autre obstacle susceptible d’entraver la circulation et la sécurité des personnes et des véhicules, sous la même astreinte.

Ils ont demandé à être autorisés, passé ce délai, à remettre les lieux en état aux frais de la SCI TE I MAU, et qu’il soit fait interdiction aux défendeurs de dresser de nouveaux obstacles et de les troubler dans I’usage de cette servitude, sous astreinte de 100.000 XPF par infraction constatée.

Ils ont sollicité la condamnation solidaire des défendeurs à leur payer la somme d’un C XPF à titre de dommages et intérêts, Ie prononcé de I’exécution provisoire, et I’octroi de la somme de 220.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Ils ont déclaré ne pas être responsables de l’omission de faire figurer I’existence de la servitude de passage dans I’acte de bail, alors que leur titre leur permet de bénéficier de cette servitude malgré Ie bail antérieur. Ils ont soutenu qu’ils n’avaient pas à demander d’autorisation pour exercer leurs droits sur I’assiette de la servitude, en précisant avoir eu I’autorisation du propriétaire du fonds servant pour réaliser les travaux et toutes les autorisations administratives nécessaires.

Au soutien de leurs demandes, ils ont fait valoir qu’ils ont saisi Ie juge des référés pour faire cesser I’entrave, mais que par ordonnance du 3 novembre 2008 ; ce dernier s’est déclare incompétent et les a renvoyés à se pourvoir au fond.

Les défendeurs se sont opposés à cette demande. Ils ont exposé :

— qu’ils appelaient en cause M. B et Maître Y et ont invoqué la violation d’un pacte de préférence figurant dans Ie bail du 4 février 2005 au profit de la SCI, et demandaient qu’il soit dit que les droits de la SCI ont été violés par I’acte de vente du 25 novembre 2005 ;

— que Ie bail donné à la SCI, antérieur à la vente ensuite conclue avec les demandeurs, visait la réalisation d’un programme immobilier de type commercial et hôtelier, avec pacte de préférence au profit du preneur, sans aucune indication de I’existence d’une servitude de passage ; que les demandeurs avaient entrepris de réaliser un chemin sur la parcelle louée sans prévenir, ni réclamer d’autorisation administrative, puisque Ie permis accordé ne concernait que leur parcelle, ainsi que cela a été constaté par huissier Ie 6 novembre 2006 ;

— qu’ils détenaient des droits concurrents sur la parcelle HO 50, que I’acte de vente était intervenu en fraude de leurs droits, qu’il appartenait aux demandeurs de se retourner contre leur vendeur, que Ie bail avait été enregistré Ie 12 avril 2005, et que I’obligation de délivrer Ie bien loué privait d’effet toute stipulation ultérieure contraire ;

— que Ie cabanon du gardien n’était pas sur I’emprise d’une servitude préexistante, mais que celle-ci a été constituée ultérieurement, en raison de l’antériorité du bail.

A I’égard de M. B, ils ont fait valoir qu’il ne pouvait ignorer la nature des droits conférés à la SCI, en décidant de vendre la parcelle voisine aux requérants et en leur conférant un droit de passage.

A I’égard du notaire, ils ont invoqué Ie fait que Ie premier acte qu’il a dressé est privé d’effet par Ie second, puisque Ie projet immobilier devait s’étendre d’un bout à I’autre de la parcelle en largueur et ne peut plus être réalisé désormais, de sorte que Ie notaire a manqué à son obligation de garantir I’efficacité des actes qu’il dresse, et ne devait pas accepter d’authentifier une convention dont il connaissait Ie risque d’annulation.

Ils ont en conséquence sollicité la résolution du bail emphytéotique et la condamnation des demandeurs, de M. B et de Maître Y à leur payer des dommages et intérêts, mais en réservant leurs demandes sur ce point, outre la condamnation des demandeurs à leur payer la somme de 220.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Concernant la demande reconventionnelle en annulation du bail, la SCI TE I J a allégué que I’opération avait été montée de mauvaise foi par Ie bailleur, avec la complicité des acquéreurs, alors qu’elle avait été obligée d’abandonner son projet au début de I’année 2009, ce qui lui avait occasionné un préjudice qu’elle chiffrerait ultérieurement.

M. B a indiqué que c’était sur Ie conseil de son notaire qu’il avait accordé la servitude de passage, II n’a formulé aucune prétention.

Maître Y a soulevé I’irrecevabilité des demandes de la SCI TE I J, qui ne justifiait pas être régulièrement constituée et qui n’indiquait ni Ie nom de son représentant légal, ni son numéro de registre de commerce. II a subsidiairement demandé Ie rejet de I’intégralité des demandes formées à son encontre, la SCI TE I J ne pouvant justifier d’aucun préjudice chiffré ni vérifiable, et sa condamnation à lui payer la somme de 500.000 XPF à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre celle de 250.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Au soutien de ses demandes, il a exposé :

— que I’appel en cause ne reposait sur aucune demande, aucun préjudice démontré, et qu’il n’avait qu’un but dilatoire. II a précisé que les contrats en cause avaient été rédigés par deux clercs différents de I’étude et que M. B n’avait pas précisé au second qu’un bail emphytéotique existait concernant la parcelle sur laquelle est assise la servitude de passage, alors qu’il ne pouvait ignorer que pour pouvoir céder une parcelle enclavée, la création d’une telle servitude était inévitable ;

— concernant la SCI TE I, qu’elle ne justifiait d’aucune immatriculation, d’aucun projet véritable, d’aucune étude sérieuse, de I’engagement d’aucune procédure administrative, et qu’elle n’avait été constituée que pour permettre aux époux X de s’installer ;

— s’agissant de I’assiette de la servitude, qu’étant accolé au lot mitoyen, elle n’empiétait que faiblement sur Ie lot HO 50, alors que la SCI devait tenir compte des prescriptions d’urbanisme imposant un prospect de 4 mètres pour I’implantation d’un bâtiment en limite de propriété, et un passage de 6 mètres pour desservir ses propres constructions. II a ajouté que la servitude en cause profitait même à la SCI, étant réalisée aux frais des requérants, tout en permettant à la SCI d’accéder à de futurs bâtiments ;

— que Ie pacte de préférence prévu par Ie bail ne concernait que I’hypothèse d’une vente de la parcelle louée au locataire, et non celle vendue aux demandeurs, alors que Ie bail n’était pas privé d’effet par la création de la servitude, Ie terrain loué étant d’un hectare au regard d’une emprise de 6 mètres de large, la demande de résolution du bail étant un prétexte pour se défaire d’un contrat concernant des terres qui n’avaient pas été mises en valeur pendant cinq ans par un locataire qui peine à en régler les loyers ;

La SCI TE I J a fait valoir :

— que Maître Y ne justifiait pas d’un préjudice concernant Ie non respect des dispositions de I’article 18 du code de procédure civile de la Polynésie française, alors qu’il a établi lui-même Ie bail duquel elle tire ses droits, en indiquant I’identité de son gérant et son adresse, ainsi que ses propres statuts ;

— que le notaire est tenu d’un devoir de conseil à I’égard de toutes les parties à I’acte, et doit s’assurer de I’efficacité juridique et pratique du titre qu’il rédige ; que la loi du 25 juin 1902 organisant les dispositions applicables aux baux emphytéotiques n’est pas applicable en Polynésie française, et que Ie notaire en I’omettant I’a privée du droit à renouvellement ou à reconduction tacite ainsi que du droit à indemnisation en fin de bail pour les constructions réalisées ; que Ie notaire a également omis de réserver les droits des parties sur les parcelles enclavées côté montagne, ce qui explique la collusion survenue ultérieurement avec Ie vendeur, et qu’il ne peut s’exonérer en invoquant I’intervention de deux clercs différents, étant responsable de ses préposés, alors que M. E, signataire du bail, était Ie représentant du prêteur de deniers dans I’acte de vente.

La SCI TE I a invoqué I’existence d’un projet de promotion immobilière représentant un investissement pour un coût de 112.192.132 XPF, et que la vente lui avait fait perdre la chance de réaliser cette opération, ainsi que les recettes prévisionnelles de 88 millions XPF, alors que Ie bail n’avait pas prévu de délai particulier pour la réalisation du projet, que les études avaient été terminées en 2007, pour un lancement courant 2008, jusqu’à ce que les requérants se manifestent en référé, de sorte qu’elle avait été contrainte d’abandonner ce projet.

Elle a en conséquence modifié ses demandes, en sollicitant la condamnation solidaire des requérants et du notaire à lui payer cette somme à titre de dommages et intérêts outre celle de 220.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Le jugement du 8 novembre 2010 :

Par décision en date du 8 novembre 2010, le Tribunal de première instance de Papeete a notamment :

« Vu les articles 1134 et 682 et suivants du code civil ;

— déclaré les conclusions déposées au nom de la SCI TE I J nulles et de nul effet en application des dispositions des articles 18 et 43 du code de procédure civile de la Polynésie française et l’a déclarée irrecevable à agir ;

— déclaré I’action des requérants recevable et bien fondée ;

— condamné en conséquence la SCI TE I J, les consorts X ainsi que toute personne de leur chef à remettre en état et à leurs frais la servitude de passage d’une largueur de 6 mètres, sise sur la parcelle cadastrée section XXX, sous astreinte de 100.000 XPF par jour de retard suivant un délai de 15 jours passé la signification du jugement ;

— condamné les mêmes à enlever les obstacles mis sur I’assiette de la servitude à savoir deux cabanons, un amas hétéroclite de ferraille, de gravats, et tout autre obstacle susceptible d’entraver la circulation en sécurité des personnes et des véhicules, sous la même astreinte ;

— autorisé les requérants, passé ce délai, à remettre les lieux en état, aux frais de la SCI TE I MAU ;

— fait interdiction à la SCI TE I J et aux consorts X de dresser de nouveaux obstacles et de troubler les requérants dans I’usage de cette servitude, sous astreinte de 100.000 XPF par infraction constatée ;

— condamné solidairement la SCI TE I J et les consorts X à payer aux requérants la somme d’un C XPF à titre de dommages et intérêts ;

— condamné la SCI TE I J à payer à Maître Y la somme de 500.000 XPF à titre dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire ;

— ordonné I’exécution provisoire des dispositions qui précèdent ;

— condamné solidairement la SCI TE I J et les consorts X à payer aux requérants la somme de 220.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— condamné la SCI TE I J à payer à Maître Y la somme de 250.000 XPF en application des dispositions de I’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— condamné solidairement la SCI TE I J et les consorts X aux dépens, qui comprendront Ie coût du constat d’huissier de Maître ELIE du 22 janvier 2008 ;

— rejeté toutes autres demandes.»

2- Exposé succinct de la présente procédure :

Par requête déposée au greffe le 7 janvier 2011, la SCI TE I J ainsi que U X et G X ont interjeté appel de cette décision.

M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D étaient représentés à l’instance.

M. U X et M^me G X qui ont ensuite conclu séparément étaient représentés à l’instance.

M^e Y était représenté à l’instance.

M. B a été assigné à sa personne le 11 janvier 2011. Il n’était pas représenté.

Par décision en date du 13 mai 2011, le conseiller de la mise en état a notamment :

— débouté les consorts D de leurs demandes de radiation ;

— fait injonction aux consorts D de conclure sur le fond avant le 5 août 2011.

L’ordonnance de clôture est du 4 avril 2011.

4- Résumé des moyens et exposé des prétentions des parties :

A- Exposé des prétentions et résumé des moyens de la SCI TE I J ainsi que U X et G X :

Ils demandent à la Cour de :

«Vu les articles 1147,1719 et 1720 du code civil,

Dire et juger l’appel de la SCI TE I J recevable et bien fondé.

Infirmer Ie jugement rendu par Ie Tribunal civil de première instance Ie 8 novembre 2010 en toutes ses dispositions ;

Dire et juger que M. B a manqué à ses obligations de bailleur à l’égard de la SCI TE I J ;

Dire et juger que M. Y a commis une faute professionnelle en établissant un acte visant une législation inapplicable et en contribuant à la demande de M. B à l’éviction partielle de la SCI TE I J par l’acte du 22 novembre 2005 ;

Dire et juger que ces fautes ont une causalité directe avec Ie préjudice subi par la SCI TE I J, du fait de la perte de chance poursuivre et mener à terme Ie projet immobilier et de réaliser Ie gain escompté ;

Prononcer la résolution du bail et condamner solidairement les intimés, à payer à la SCI TE I J la somme de 88.000.000 FCFP en réparation du préjudice subi outre les intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir ;

Condamner solidairement les intimés à payer à la SCI TE I J la somme de 330.000 FCFP au titre de I’article 407 du CPCP».

Au soutien de leur appel, ils reprennent les moyens et arguments soulevés devant le premier juge et ils précisent :

— qu’ils ont découvert que M. B avait consenti aux consorts D un droit de passage d’une emprise de 6 mètres de large sur l’assiette de la parcelle louée sans qu’elle en soit prévenue, ni son autorisation et/ou son intervention à I’acte, recherchée et encore moins obtenue ; que les époux Z lui ont alors opposé leur droit de passage et elle n’a pas pu développer plus avant son projet, la surface constructible étant affectée par l’emprise de la servitude et paralysant l’avancement des démarches administratives d’obtention du permis ; que les pourparlers engagés entre les parties n’ont pas abouti ;

— à propos de sa qualité à agir, que c’est à tort que le premier juge après avoir jugé que ses écritures étaient nulles, les a déclarées irrecevables et après avoir contesté sa qualité pour agir en justice l’a cependant condamné ; qu’en tout état de cause, elle produit un extrait du registre du commerce datant de décembre 2010 établissant sa qualité à agir ;

— à propos de la portée du bail signé entre les parties le 4 février 2005, que le bailleur a failli à ses obligations dans la mesure où il a bien délivré la chose louée mais l’a ensuite en établissant une servitude, rendu impropre à l’usage auquel elle était destinée ce qu’il n’ignorait pas ;

— que le premier juge n’a pas répondu au moyen tiré de l’inapplicabilité de la législation en matière de baux emphytéotique en Polynésie, ce que le notaire n’ignorait pas ;

— que dans Ie cadre d’un bail emphytéotique, Ie propriétaire du terrain se trouve provisoirement dépossédé de son bien, tandis que Ie preneur se trouve investi de prérogatives beaucoup plus larges que celles dont bénéficie un locataire ordinaire ; que c’est ainsi que Ie preneur seul peut transformer Ie fonds loué, ou acquérir au profit du fonds des servitudes actives et Ie grever, par titres, de servitudes passives, pour un temps qui n’excédera pas la durée du bail et à charge d’avertir Ie propriétaire ; qu’iI s’en infère que M. B s’est arrogé un droit qui ne lui appartenait plus ;

— que Ie notaire aurait dû, lors de la rédaction du bail, constituer cette servitude ou au moins stipuler l’existence de cette servitude sachant que Ie bailleur restait propriétaire du terrain enclavé du haut et entendait se réserver à lui même ou toute personne qui lui serait substituée, de constituer une telle servitude à un endroit préalablement désigné ; qu’iI aurait pu encore tenter de préserver les droits des parties en appelant la SCI TE I J à l’acte de vente constitutif de servitude ; que le notaire a commis trois erreurs consécutives ; en premier lieu il a manqué au devoir de conseil et d’information qu’il devait à l’origine à ses deux clients, à savoir M. B, propriétaire et M. S T pour lequel il a constitué la SCI TE I J dont l’objet était de mener une opération immobilière sur la parcelle HO 50 objet du bail ; qu’il aurait dû dans ce cadre alerter les parties sur les risques de toute nature susceptible d’affecter ou réduire leurs droits ; en second lieu, dès lors que M^e Y n’ignorait rien du projet de la SCI TE I J, il lui appartenait d’établir un bail conformément aux usages locaux et M^e Y a en l’espèce, manqué à l’obligation pesant sur lui de s’assurer de la validité et de l’efficacité de l’acte dressé ; en troisième lieu, quand bien même la Cour retiendrait qu’il convient d’interpréter ce bail comme conforme aux usages locaux et traduisant la volonté des parties, M^e Y a rendu inexploitable dans son objet, Ie terrain objet du bail ;

— que c’est à tort que le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas de préjudice alors qu’elle apporte la preuve de la réalité de son préjudice, la surface constructible au vu de laquelle le programme a été conçu ne pouvant pas être utilisée.

B- Résumé des moyens et exposé des prétentions de M. AC AD D et M^me Q AA AB épouse D :

Ils demandent à la Cour de :

«Confirmer Ie jugement du Tribunal civil de première instance en date du 8 novembre 2010 en toutes ses dispositions en ce qu’il a :

' Condamné la SCI TE I J, M. U X et son épouse G X ainsi que toute personne de leur chef à remettre en état et à leurs frais la servitude de passage d’une largeur de 6 mètres, située sur la parcelle cadastrée XXX, Section HO, à XXX et ce sous astreinte de 100.000 FCFP par jour de retard passé Ie délai de 15 jours après la signification du jugement de première instance ;

' Condamné les mêmes à enlever les obstacles mis sur l’assiette de la servitude à savoir deux cabanons, un amas hétéroclite de ferraille, de gravats et tout autre obstacle susceptible d’entraver la circulation et la sécurité des personnes et des véhicules, et ce sous astreinte de 100.000 FCFP par jour de retard passé Ie délai de 15 jours après la signification du jugement de première instance ;

' Autorisé les époux D, passé ce délai de 15 jours, à remettre les lieux en l’état aux frais de la SCI TE I J ;

' Fait interdiction à la SCI TE I J et aux consorts X de dresser de nouveaux obstacles sur ladite servitude et de troubler les époux D dans l’usage de leur servitude et ce sous astreinte de 100.000 FCFP par infraction constatée ;

' Condamné solidairement la SCI TE I J et les consorts X à payer aux époux D la somme de 1.000.000 FCFP à titre de dommages intérêts ;

' Condamné solidairement la SCI TE I J et les époux X au paiement de la somme de 220.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance outre les entiers dépens d’instance, y compris les frais du constat dressé par M^e ELIE d’un montant de 44.400 FCFP ;

Et y ajoutant,

' Condamner solidairement la SCI TE I J et les consorts X au paiement de la somme de 330.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel outre les entiers dépens d’appel y compris Ie PV de constat de M^e REY».

Au soutien de leurs demandes, ils reprennent les moyens et arguments soulevés devant le premier juge et ils précisent :

— que les travaux d’aménagement pour assurer le désenclavement des parcelles enclavées n’ont pu être réalisé comme prévu et se trouvent retardés depuis 2007 du fait des obstacles dressés volontairement sur le tracé de la servitude par la SCI TE I J et par les époux X qui occupent le fonds asservi ;

— que c’est à bon droit que le premier juge a ordonné la remise en état des lieux avec interdiction de dresser de nouveaux obstacles ; que la servitude est réelle, établie par acte authentique, et elle doit être respectée de tous, propriétaires ou locataires ;

— que les obstacles sont à ce jour toujours présents ainsi que cela a été constaté par procès-verbal d’huissier le 29 janvier 2011 ;

— que leur demande de dommages et intérêts est justifiée dans la mesure où ils ont été privés du droit d’user de leur servitude depuis 2007.

C- Résumé des moyens et exposé des prétentions de M. U X et M^me G X :

Ils demandent à la Cour de :

«Infirmer Ie jugement du 8 novembre 2010 en ce qu’il condamne les consorts X ainsi que toute personne de leur chef à remettre en état et à leurs frais la servitude de passage d’une largeur de 6 mètres, sise sur la parcelle cadastrée section XXX, sous astreinte de 100.000 XPF par jour de retard suivant un délai de 15 jours passé la signification du jugement et à payer aux époux D la somme d’un 1 C XPF au titre de dommages et intérêts ;

Débouter les époux D de toutes leurs écritures et demandes ;

Les condamner à payer aux époux X la somme de 330.000 XPF au titre des frais irrépétibles ;

Condamner les mêmes aux dépens dont distraction d’usage au profit de M^e CHANSIN-WONG et M^e USANG.»

Au soutien de leurs demandes, ils reprennent les moyens et arguments soulevés devant le premier juge et ils précisent que contrairement aux allégations des époux D, Ie cabanon n’a été pas volontairement édifié pour les empêcher d’accéder à leur propriété, mais était déjà sur place en 2003, donc avant même que la servitude ait été constituée ; qu’enfin et surtout, l’huissier de justice a constaté Ie 16 février 2011 que la servitude est libérée de tout obstacle ; qu’en tout état de cause, la servitude constituée sur la parcelle cadastrée XXX précédemment louée à la SCI TE I J n’est pas opposable à M. B en application de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a estimé que l’institution d’une servitude de passage par Ie bailleur au profit d’un voisin, sur la parcelle donnée à bail, entraîne une modification substantielle de la chose louée ; que tenu d’exécuter les obligations du bailleur, Ie bénéficiaire de la servitude ne peut donc, revendiquer l’exercice de celle-ci pendant la durée du bail ; qu’en conséquence, les époux F ne peuvent donc pas revendiquer l’exercice de la servitude constituée par l’acte du 25 novembre 2005.

D- Résumé des moyens et exposé des prétentions de M^e Y :

Il demande à la Cour de :

«Dire bien jugé, mal appelé,

Confirmer au principal le jugement du 8 novembre 2010,

Dire que l’article 18-2° du code de procédure civile s’imposait bien en 1^re instance, et soulevé à l’époque à bon droit,

Déclarer la SCI TE I J entièrement mal fondée ;

Constater que la SCI TE I J ne fait état que d’un préjudice éventuel, nullement démontré ;

Qu’elle est incapable de justifier d’un projet véritable ;

Relever qu’elle ne démontre nullement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’une relation de cause à effet contre M^e Y.

Constater en tout état de cause que la servitude n’empiète que de 2 mètres linéaires effectifs sur les 6 mètres dont 4 inconstructibles.

Relever que la SCI TE I J aurait quoiqu’il en soit dû réaliser une servitude pour accéder à ses constructions, qui ne sont qu’au stade de projet.

Relever que la SCI TE I J n’aurait pu empêcher la constitution d’une servitude d’un lot enclavé, mais simplement demander éventuellement une réduction de loyer à son bailleur.

Relever qu’aucun pacte de préférence n’a pas été violé pour la parcelle H 50.

Vu la jurisprudence de la cour d’appel de Papeete sur les baux emphytéotiques.

Constater qu’en tout état de cause, les parties pouvaient convenir librement de s’engager dans un bail emphytéotique.

Constater qu’il n’existe aucun préjudice découlant d’une faute prétendue, élément à démontrer, indispensable pour engager la responsabilité civile d’un notaire.

Condamner la SCI TE I J à payer à M^e Y la somme de 500.000 FCP à titre de dommages et intérêts, et 250.000 FCP au titre des frais irrépétibles.

Les condamner aux entiers dépens dont distraction d’usage».

Au soutien de ses demandes, il reprend les moyens et arguments soulevés devant le premier juge et il précise :

— que c’est à bon droit qu’il avait soulevé le défaut de qualité pour agir de la société SCI TE I J en première instance ;

— que la société SCI TE I J ne peut pas soulever la responsabilité d’un notaire dans la réalisation de la servitude alors que la responsabilité pour faute du notaire ne peut être invoquée que par son client ce qui n’était pas le cas en l’espèce ;

— que quand bien même la loi sur les baux emphytéotiques ne serait pas applicable en Polynésie française, rien n’interdisait aux parties de convenir contractuellement de s’y référer ainsi que l’a déjà jugé la cour d’appel de Papeete ; que même si la SCI TE I J bénéficie d’un droit réel immobilier aux termes du bail emphytéotique pour pouvoir consentir une éventuelle hypothèque, cela n’entraîne nullement dépossession au détriment du bailleur ; qu’il n’avait pas à constituer de servitude s’il n’en était pas requis, ni à stipuler l’existence d’une demande de servitude à venir, et qui n’est pas encore demandée, mais qui est un droit que toute personne enclavée peut exiger ;

— que la SCI TE I J n’est nullement évincée, comme elle Ie prétend, mais subit une très petite gène de cette servitude inattaquable, et en tout état de cause, ne justifie pas la résolution du bail; mais éventuellement d’une réduction de loyers de la part du propriétaire, compte tenu de la réduction de la superficie ; qu’elle ne justifie ni d’une faute, ni d’un préjudice, ni d’un lien entre la faute invoquée et le préjudice allégué.

II- EXPOSE DE LA MOTIVATION :

1- A propos de la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée ; en outre, l’appel a été interjeté dans les conditions et selon les délais prévus aux articles 327 et suivants du nouveau code de procédure civile de Polynésie française. L’appel est donc recevable.

2- A propos de la qualité à agir :

Ce moyen n’est plus soulevé en cause d’appel.

3- A propos du bail emphytéotique :

La société SCI TE I J affirme que le notaire a commis une faute professionnelle en établissant un acte visant une législation inapplicable.

Le bail emphytéotique est un contrat de louage relevant de l’article 1709 du Code civil et ses caractéristiques essentielles ont été codifiées aux articles 451 et suivants du code rural. Le code rural en tant que tel n’est pas applicable en Polynésie française. Toutefois, les dispositions qui régissent le bail emphytéotique ne sont pas ordre public et la loi des parties prévaut et il n’est plus contesté aujourd’hui que l’emphytéose s’applique à tous les immeubles, y compris les immeubles urbains ou à destination industrielle ou commerciale. D’ailleurs, les conflits relatifs au contrat d’emphytéose entrent normalement en métropole dans la compétence du tribunal de grande instance. Toutefois, le bail emphytéotique consenti sur un immeuble à usage agricole est un bail rural et le tribunal paritaire des baux ruraux a donc vocation à connaître des litiges qu’il suscite. Cette solution a été affirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation.

En Polynésie, le bail emphytéotique est utilisé de manière habituelle et de nombreuses délibérations et arrêtés y font référence.

Enfin l’applicabilité du bail emphytéotique en Polynésie française ne saurait être contestée et résulte précisément de la délibération n°74-41 du 14 février 1975, qui institue les baux commerciaux sur le Territoire et qui fait expressément mention des baux emphytéotiques.

En application de l’article 1134 du Code civil et des règles d’interprétation des contrats, il convient de rechercher la commune intention des parties au moment de la conclusion du contrat de bail.

Il ressort de l’acte notarié passé en l’étude de M^e Y, le 4 février 2005, que M. M B a donné à bail emphytéotique pour une durée de 38 années, à compter du 1^er mars 2005, à la société SCI TE I J, la parcelle figurant au cadastre de la commune de Moorea sous la section HO numéro 50 pour une contenance de 1 ha. Il est notamment indiqué dans que les parties ont déclaré expressément et formellement que, dans leur commune intention, le présent bail est emphytéotique

Le contrat indique donc de manière explicite que les parties se sont engagées dans les termes d’un bail emphytéotique avec toutes les conséquences de droit que cela implique.

3- A propos des conséquences du bail emphytéotique :

La société SCI TE I J expose qu’en constituant une servitude sur un terrain qui était loué dans le cadre d’un bail emphytéotique, M. B s’est arrogé un droit qui ne lui appartenait plus.

Le bail emphytéotique constitue une variété du contrat de louage de chose, qui confère au preneur (appelé « emphytéote »), pendant une durée comprise entre plus de dix-huit ans et quatre-vingt dix-neuf ans, un droit réel immobilier de jouissance sur l’immeuble loué, qui l’autorise à hypothéquer ce droit, à le céder et qui peut être saisi. Le preneur à bail emphytéotique se voit conférer un droit de superficie temporaire, véritable droit de propriété immobilière, sur les améliorations, constructions et autres plantations dont il est l’auteur, qui s’ajoute, à titre d’accessoire, au droit réel de jouissance portant sur l’immeuble

La cour de cassation a jugé que la qualification d’emphytéose est exclue si le bail litigieux comporte une clause limitant l’usage auquel le bénéficiaire peut affecter les lieux loués et que le preneur peut également acquérir au profit du fonds des servitudes actives et le grever, par titres, de servitudes passives, pour un temps qui n’excédera pas la durée du bail et à charge d’avertir le propriétaire.

En conséquence, M. B ne pouvait pas constituer une servitude sur le terrain donné à bail emphytéotique sans l’accord du preneur.

4- A propos de la vente aux consorts D :

Le terrain étant enclavé et le vendeur étant le propriétaire du fonds servant, il ne pouvait le vendre sans avoir auparavant constitué une servitude.

En conséquence, le vendeur a commis une faute, soit en ne prévoyant pas de servitude lors de la conclusion du bail emphytéotique, soit en vendant une terre qu’il savait enclavée en prévoyant une servitude sur un terrain donné à bail emphytéotique.

L’emphytéote demande à la cour de prononcer la résolution du bail. Les époux D ne demandent pas à la cour de prononcer la nullité de la vente.

La société SCI TE I J affirme qu’elle n’aurait pas contracté si elle avait connu l’existence de la servitude qui modifie la consistance du terrain. Il convient en conséquence de prononcer la résolution du bail.

5- A propos de la responsabilité du notaire :

Le notaire est soumis au régime de la responsabilité contractuelle vis-à-vis de son client en raison d’un manquement à ses obligations contractuelles. Le notaire peut-il être tenu envers les tiers pour un manquement contractuel. Lorsque le manquement du notaire s’analyse à l’égard des tiers comme une faute au sens des articles 1382 ou 1383 du Code civil, le notaire pourra être soumis à l’un et l’autre des régimes dont les conséquences ne sont pas les mêmes. Le fondement de cette responsabilité étant alors contractuel à l’égard de ses clients et délictuel à l’égard des autres parties.

Tel n’est pas le cas en l’espèce, la responsabilité du notaire étant recherchée sur le fondement contractuel. Seul le client peut alors engager la responsabilité du notaire.

La SCI TE I J peut donc rechercher la responsabilité du notaire en ce qui concerne le contrat de bail emphytéotique mais elle ne peut pas la rechercher en ce qui concerne le contrat de vente.

Le notaire à un devoir de conseil. Il doit veiller à l’efficacité technique et pratique des actes qu’il instrumente.

Le notaire a-t-il commis une faute contractuelle en établissant un contrat de bail emphytéotique alors qu’existait un terrain enclavé appartenant au même propriétaire '

Le notaire à l’obligation de procéder à des recherches avant d’authentifier un acte, recherches notamment destinées à protéger les parties à l’acte. Il doit notamment vérifier au-delà des déclarations de son client si le terrain est grevé de servitudes.

En l’espèce, en raison de la configuration des lieux la constitution d’une servitude de passage était inévitable en cas de vente ou de location de la parcelle et le notaire ne pouvait l’ignorer alors que l’acte authentique de bail indique parfaitement ce qu’il était advenu des lieux suite à la division parcellaire opérée par le bailleur.

Le notaire a de ce fait engagé sa responsabilité contractuelle envers la société SCI TE I J.

6- A propos du préjudice de la société SCI TE I J :

La société SCI TE I J réclame la condamnation des intimés à lui payer la somme de 88 millions de FCFP en réparation du préjudice subi du fait de la perte d’une chance de poursuivre et mener à terme le projet immobilier et de réaliser le gain escompté.

Le notaire affirme d’une part que le préjudice n’est pas établi, d’autre part qu’il n’existe pas de lien entre le préjudice invoqué et la faute reprochée.

En l’espèce, le contrat de bail emphytéotique est du 4 février 2005 et l’acte de vente du 25 novembre 2005. Ce n’est qu’au cours de l’année 2007 que les époux D ont été autorisés à effectuer des travaux de terrassement pour réaliser une voie d’accès sur l’assiette de la servitude.

La société SCI TE I J affirme qu’elle a réglé 1.200.000 FCFP de loyer par an depuis la date de la signature, soit près de 7 200 000 FCFP à la date de la requête et qu’elle avait parfaitement mûri son projet à savoir un ensemble immobilier côté montagne faisant l’objet d’un dossier de promotion et une petite structure hôtelière côté mer pour laquelle elle avait déposé un dossier de demande de concession maritime.

En l’espèce, s’il est établi que le loyer a été payé à fonds perdus, il n’est pas établi que le projet aurait été mené à terme, ni même que les recettes auraient été celles projetées dans le contexte économique actuel.

Le préjudice de la société SCI TE I J doit donc être évalué à la somme de 8 millions de francs.

7- A propos de la demande des époux D :

La cour ayant prononcé la résolution du bail emphytéotique, l’acte de vente retrouve toute son efficacité et les époux D peuvent désormais faire usage de la servitude dont ils bénéficient.

Il convient en conséquence de confirmer en tant que de besoin les dispositions du jugement en date du 8 novembre 2010 de ce chef. En effet, il n’appartenait pas à la société SCI TE I J, ni aux époux X agissant dans l’intérêt de la société SCI TE I J de s’opposer au passage des époux D alors que ceux-ci bénéficiaient d’un titre.

8- A propos de la demande des époux X :

Il y a lieu de confirmer la décision déférée de ce chef, la société SCI TE I J n’ayant pas ainsi que cela vient d’être précisé à s’opposer au passage des époux D.

9- A propos des demandes fondées sur les dispositions de l’article 407 du nouveau code de procédure civile de Polynésie française :

Chacune des parties succombant partiellement dans ses demandes en cause d’appel, il n’y a pas lieu à application de l’article 407 du nouveau code de procédure civile de Polynésie française.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme la décision déférée en ce qu’elle a condamné en conséquence la SCI TE I J, les consorts X ainsi que toute personne de leur chef à remettre en état et à leurs frais la servitude de passage d’une largueur de 6 mètres, sise sur la parcelle cadastrée section XXX, sous astreinte de CENT MILLE (100.000) FRANCS PACIFIQUE par jour de retard suivant un délai de 15 jours passé la signification du jugement ; condamné les mêmes à enlever les obstacles mis sur I’assiette de la servitude à savoir deux cabanons, un amas hétéroclite de ferraille, de gravats, et tout autre obstacle susceptible d’entraver la circulation en sécurité des personnes et des véhicules, sous la même astreinte ; autorisé les requérants, passé ce délai, à remettre les lieux en état, aux frais de la SCI TE I J ; fait interdiction à la SCI TE I J et aux consorts X de dresser de nouveaux obstacles et de troubler les requérants dans I’usage de cette servitude, sous astreinte de CENT MILLE (100.000) FRANCS PACIFIQUE par infraction constatée ; condamné solidairement la SCI TE I J et les consorts X à payer aux requérants la somme UN C (1.000.000) FRANCS PACIFIQUE à titre de dommages et intérêts ;

Infirme la décision déférée en ses autres dispositions ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Prononce la résolution du bail emphytéotique passé le 4 février 2005 entre M. B et la société SCI TE I J à propos de la parcelle cadastrée XXX, située à Moorea ;

Dit que M. B a commis une faute en concluant un bail emphytéotique sur la parcelle sans prévoir de servitude pour accéder à la parcelle dépendant de la terre XXX, cadastrée section XXX, ainsi que la parcelle XXX dont il était également propriétaire ;

Dit que Maître Y a commis une faute contractuelle en manquant à son devoir de conseil dans l’établissement de l’acte ;

Fixe le préjudice subi par la société SCI TE I J à la somme de HUIT MILLIONS (8.000.000) FRANCS PACIFIQUE ;

Condamne solidairement M. B ainsi que Maître Y, notaire, à payer à la société SCI TE I J, la somme de HUIT MILLIONS (8.000.000) FRANCS PACIFIQUE avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ;

Déboute les parties de leurs autres demandes et notamment des demandes formées au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Prononcé à Papeete, le 16 février 2012.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. SUHAS-TEVERO Signé : P. MOYER