COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17° Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 21 MAI 2007

N° 2007/772

MV/MLC

Rôle N° 06/09480

H X

C/

Société SEMIACS

Grosse délivrée le :

à :

M^e Patricia BONZANINI-BECKER avocat au barreau de GRASSE

M^e André DEUR, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes de NICE en date du 25 Mai 2005, enregistré au répertoire général sous le n° 0400558.

APPELANT

Monsieur H X, demeurant XXX

représenté par M^e Patricia BONZANINI-BECKER, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

Société SEMIACS, demeurant XXX

représentée par M^e André DEUR, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Février 2007 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Nicole CUTTAT, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

M^me K FILLIOUX, Vice-Président placée

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : K L-M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mai 2007..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mai 2007.

Signé par Madame Nicole CUTTAT, Président et M^me Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur H X a été engagé le 1^er janvier 1991 par la société d’économie mixte intercommunale pour l’amélioration de la circulation et du stationnement

(SEMIACS) en qualité de directeur administratif position cadre moyennant la rémunération de 25 000 Francs portée à 29 000 Francs le 1^er juillet 1991 et à 34 000 francs le 1^er janvier 1992.

Par nouveau contrat du 31 janvier 1992, il était nommé directeur administratif et financier moyennant la rémunération mensuelle brut de 48 000 Francs.

Le dit contrat prévoyait en son article 13 qu’en cas de licenciement 'Monsieur X aura droit après une durée de services continus de 2 ans au moins dans l’entreprise à une indemnité de licenciement égale à une année du salaire global brut … due même en cas de faute grave', la convention collective applicable pour ' toutes les autres questions non prévues au présent contrat’ étant celle de L’IMMOBILIER.

Par avenant du 2 avril 1992, il était prévu que Monsieur X exercerait à compter du 1^er juillet 1992 la responsabilité de la 'Direction Administrative, Financière et Marketing tant pour la section du stationnement que celle des transports du la société’ moyennant l’augmentation mensuelle brute de 4000 Francs à compter du 1^er juillet1992.

Le dit avenant prévoyait que 'pour toutes les autres questions non prévues au présent avenant et au contrat de travail liant Monsieur X à la société SEMIACS les parties déclarent désormais se référer à la convention collective nationale RESEAUX DE TRANSPORTS PUBLICS URBAINS du 11 avril 1986", Monsieur X bénéficiant à ce titre du coefficient hiérarchique 630 de la dite convention mise à jour.

Le 13 janvier 2003, il était convoqué avec mise à pied conservatoire à un entretien préalable fixé au 21 janvier 2003 et le 23 janvier 2003 il était licencié pour faute grave aux termes d’une lettre de 12 pages pour les motifs suivants tels que résumés en fin de courrier :

' – votre absence de rigueur vous ayant poussé à ne pas appliquer les recommandations de l’expert comptable désigné par la ville de Nice dans le cadre de son audit annuel,

— l’absence de tout contrôle approfondi des budgets présentés annuellement par nos sous- traitants principaux,

— votre carence à faire respecter auprès de ces sous-traitants l’article 6 de la convention de concession qui nous lie à la ville de NICE,

— vos défaillances à respecter vos obligations professionnelles quant aux avis et suggestions que vous étiez censé soumettre à notre direction générale,

— les mensonges et dissimulations que vous avez réalisés à mon encontre à l’occasion de la manifestation du 23 décembre 2002,

— l’absence de tout contrôle et les autorisations de règlement de factures sans cause dans le cadre les consultants extérieurs nommés par vos soins,

— votre violation systématique de l’obligation d’optimisation des résultats financiers de l’entreprise,

— votre favoritisme et privilèges concédés à certains salariés de la SEMIACS,

— enfin, vos agissements que je considère comme immoraux au regard de l’obligation de loyauté qui est la vôtre envers notre société d’économie mixte, concernant un certain nombre de voyages, d’utilisation personnelle de notre matériel ou d’utilisation abusive de nos moyens internet …' .

Le 27 février 2003, la société SEMIACS faisait assigner Monsieur X devant le Conseil de prud’hommes de NICE aux fins de voir réduire en application de l’article 1152 du code civil à un euro le montant de l’indemnité contractuelle du licenciement prévue à l’article 13 du contrat de travail du 31 janvier 1992 et 7 avril 2003 Monsieur X saisissait le même Conseil de prud’hommes en contestation de son licenciement et en paiement des diverses sommes, lequel, par jugement de départage du 25 mai 2005 a :

— dit et jugé que la procédure de licenciement engagée par la SA SEMIACS à l’encontre de Monsieur X est régulière,

— dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Monsieur H X intervenu le 23 janvier 2003 est justifié,

— débouté en conséquence Monsieur H X de ses demandes tendant à obtenir paiement de la somme 62 343,82 Euros au titre de l’indemnité de préavis de congés payés ainsi que l’indemnité du treizième mois, de la somme de 5 369,36 € au titre de la mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, de la somme de 400 000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de la somme de 150 000 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral pour licenciement abusif,

— dit et jugé que la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbain de voyageurs est applicable et qu’elle régit les droits et obligations des parties en cause,

— débouté la SA SEMIACS de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du troisième alinéa de l’article 13 du contrat de travail en date du 31 janvier 1992,

— dit et jugé que l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l’article 13 du contrat de travail en date du 31 janvier 1992 s’analyse comme une clause pénale et en présente le caractère,

— condamné la SA SEMIACS à payer à Monsieur H X la somme de 25 000 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— débouté Monsieur H X de ses demandes au titre du rappel des salaires au et au titre des congés payés,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de la présente décision,

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, et partagé les dépens par moitié.

Monsieur X a le 7 juillet 2005 relevé appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur X conclut à la confirmation du jugement déféré sur l’application de la convention collective nationale des Réseaux Transports Publics Urbains aux relations salariales et à sa réformation pour le surplus.

Il demande à titre principal de dire que le licenciement pour faute grave revêt nécessairement un caractère disciplinaire, donc fautif, que le licenciement est motivé par des faits de gestion qui peuvent révéler une insuffisance professionnelle en l’absence de faits fautifs, que le licenciement est donc dénué de cause réelle et sérieuse et est abusif puisque ne reposant sur aucune faute grave.

Il sollicite la condamnation de la société SEMIACS à lui payer les sommes de :

—  129 151,13 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement fixée à la convention collective des réseaux de transports publics urbains,

—  62 343,82 € au titre du préavis, des congés payés et indemnités de 13^e mois( soit respectivement les sommes de 52 684,92 €, 5268,49 € et de 4 990,41 € )

—  5369,36 € au titre de la mise à pied à titre conservatoire et des congés payés y afférents,

—  400 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  150 000 € pour le préjudice moral distinct,

—  37 014,77 € au titre de rappel de salaire, 4 312,10 € au titre du 13^e mois et 4 132,68 € au titre des congés payés,

—  19 418,71 € au titre des congés payés dus,

— subsidiairement, dire que la clause du contrat de travail n’est pas exorbitante et condamner le société SEMIACS à lui verser la somme de 128 039,72 € au titre de l’indemnité de licenciement prévue au contrat,

— encore plus subsidiairement, condamner la société SEMIACS à lui payer la somme de 30 819,72 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement au titre de l’article 33 de la convention collective de l’immobilier et celle de 26 342,46 € au titre des trois mois de préavis outre 2634,24 € au titre des congés payés y afférents,

— dire que l’ensemble des sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine soit le 7 mars 2003.

Il sollicite enfin la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Il fait valoir que :

— la convention collective applicable est celle des réseaux et transports publics urbains prévoyant une indemnité de licenciement même en cas de faute grave,

— que cette convention collective figure bien sur ses bulletins de salaire et vaut reconnaissance par l’employeur de son application et constitue une présomption irréfragable,

— que cette convention collective correspond à l’activité de l’entreprise

— que l’avenant à son contrat du 2 avril 1992 se réfère expressément à cette convention collective ,

— qu’en toutes hypothèses en cas de cumul de conventions collectives applicables, on applique celle qui est la plus favorable au salarié, soit en l’espèce celles des réseaux de transports publics urbains de voyageurs,

— que la convention collective source de droit supérieure au contrat de travail et plus favorable au salarié, est applicable de plein droit,

— qu’il peut prétendre à un mois de traitement par année de présence dans l’entreprise ( 12 ans et 1 mois ),

— qu’en tout état de cause l’article 13 de son contrat prévoit le versement d’une indemnité de licenciement d’une année de salaire brute même en cas de faute grave,

— qu’il ne retire aucun avantage particulier et exorbitant de son contrat de travail qui ne fait que reprendre les dispositions conventionnelles applicables aux cadres,

— que l’indemnité de licenciement ne constitue pas une clause pénale,

— que les dispositions conventionnelles peuvent déroger à l’article L122-9 du code du travail qui n’est pas d’ordre public,

— que la procédure de licenciement est irrégulière pour ne pas respecter l’article 49 de la convention collective relatif à la saisine du conseil de discipline, rendant son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

— que les faits reprochés et les termes employés dans la lettre de licenciement relèvent de l’insuffisance professionnelle ce qui est incontestable et établi par les écritures de la société SEMIACS qui indiquent que le licenciement est basé sur des fautes de gestion et qu’il ne s’agit pas d’un licenciement disciplinaire,

— que le licenciement prononcé pour faute grave, donc disciplinaire qui n’est motivé que par une insuffisance professionnelle ou des erreurs de gestion donc non fautifs et non disciplinaires est abusif

— qu’en toutes hypothèses l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’exécution ou de l’inéxécution fautive du contrat de travail,

— que le véritable motif de licenciement est une incompatibilité entre le nouveau Président de la SEMIACS et lui,

— qu’il a été victime du harcèlement du nouveau Président dont il était de notoriété publique qu’il voulait se débarrasser de lui,

— que les pièces produites ne peuvent établir une quelconque faute grave,

— que le contrôle de l’inspection générale de l’administration communale ne lui a jamais été communiqué alors qu’il n’est pas confidentiel de sorte que la Cour ne peut apprécier la réalité des allégations visées au courrier de licenciement,

— que les sous-traitants n’ont pas l’obligation de fournir leur comptabilité analytique,

— que c’est à son initiative en 1998 qu’a été mis en place un contrôle plus poussé et approfondi des sous-traitants,

— que le choix de la société ANT pour l’exploitation de la ligne J BUS EXPRESS WARHEM est justifié par le service supplémentaire qu’elle offrait par rapport à la société TAMP,

— que les décisions d’avoir recours à des experts étaient prises par Monsieur Y, Président de la SA SEMIACS et non directement par lui,

— qu’il n’a dissimulé aucune décision interne concernant l’incident du 23 décembre 2002 avec la CGT,

— qu’il n’a commis aucun acte de favoritisme ou d’excès de pouvoir,

— que l’utilisation personnelle du logiciel pour l’association OGC escrime a été faite en dehors du temps de travail,

— que l’employeur ne peut en outre violer le secret des correspondances et des fichiers personnels du salarié,

— que le voyage à Washington était privé et n’a pas été facturé à la société,

— que le billet Nice Paris utilisé par son fils a été facturé à tort à la société SEMIACS,

— que son préjudice financier et moral résultant notamment des conditions particulièrement humiliantes et vexatoires du licenciement est avéré,

— qu’il a 52 ans et qu’il n’a pas retrouvé de travail,

— qu’il est créancier en application de l’article 2 de l’annexe I de la convention collective d’un rappel de salaire.

La société SEMIACS conclut au rejet des prétentions de Monsieur X, à la réformation partielle du jugement déféré, demande à la Cour de dire que seule la convention collective de l’Immobilier du 9 septembre 1988 est applicable à l’exclusion de la convention collective UTP, de prononcer au regard des articles 1103, 1133 et suivants du code civil et L 122-9 du code du travail la nullité de l’article 13 du contrat de travail du 31 janvier 1992, de dire que le licenciement reposant sur une cause grave est exclusif de tout paiement de préavis, d’indemnité contractuelle ou conventionnelle et subsidiairement de dire que constitue une clause pénale réductible l’alinéa 2 de l’article 13 du contrat du 31 janvier 1992, confirmer en conséquence l’indemnité réduite fixée par le Conseil de Prud’hommes, rejeter les demandes en rappel de salaires et des congés payés y afférents et condamner Monsieur X à lui payer la somme de 2000 € au titre de 700 du nouveau code de procédure civile.

Il fait valoir :

— que la convention collective UDP ne s’est appliqué à l’ensemble des personnels qu’à compter du 1^er mars 2003,

— que l’indication de la convention collective portée sur les bulletins de salaire n’a pas de valeur probatoire dirimante,

— que la convention collective UTP ne s’appliquait pas à l’occasion du licenciement au cas de monsieur X qui restait concerné par la seule application de la convention collective de l’immobilier et par les dispositions contractuelles,

— que la convention collective de l’immobilier ne déroge pas à la règle posée par l’article L 122-9 du code du travail selon laquelle la faute grave est privative de l’indemnité de licenciement,

— que l’article 13 du contrat du 31 janvier 1992 déroge au principe légal découlant de l’article L 122-9 du code du travail et est donc nul comme contraire à la loi,

— qu’en toute hypothèse l’article 13 du contrat de travail présente le caractère d’une clause pénale,

— que l’avantage qui y est consenti est excessif,

— que l’article 49 de la convention collective UTP n’a pas à s’appliquer, ne concerne en outre que les 'agents’ ce que n’était pas Monsieur X, qu’au surplus le conseil de discipline n’existait pas à l’époque du licenciement de Monsieur X, qu’enfin il n’est prévu que pour les licenciements disciplinaires alors que le licenciement de Monsieur X est basé sur des fautes de gestion et n’est pas un licenciement disciplinaire,

— que Monsieur X n’établit pas le harcèlement qu’il allègue,

— que les motifs de licenciement sont établis,

— que les annexes I et II de la convention collective UTP ne concernent que le calcul du salaire de base des agents et non pas les salaires effectivement versés au personnel et ne dérogent pas au principe posé par l’article 21 de la convention collective.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.

Sur Ce,

Sur la nature du licenciement

Attendu que le licenciement prononcé pour 'faute grave’ est nécessairement un licenciement disciplinaire et il est suffisamment établi par les griefs figurant au courrier de licenciement ( notamment mensonge, dissimulation, carence impardonnable, dérapages moraux, actes de favoritisme, abus de pouvoirs, déloyauté ) que l’employeur, nonobstant ses contradictions écrites ultérieures sur la qualification exacte du licenciement ( 'il ne s’agit pas d’un licenciement disciplinaire’ page 20 et 'le licenciement pour faute grave était justifié’ page 38 ) s’est placé sur le terrain disciplinaire et non pas sur celui de l’insuffisance professionnelle, et que c’est donc à tort que Monsieur X soutient que son licenciement serait fondé sur une insuffisance professionnelle ou des erreurs de gestion donc non fautifs et non disciplinaires et que le licenciement prononcé pour faute grave, donc disciplinaire, serait de ce fait dénué de cause réelle et sérieuse ;

Sur la convention collective applicable

Attendu que si la mention sur les bulletins de salaire d’une convention collective vaut reconnaissance par l’employeur de son application sans qu’il puisse invoquer l’erreur ou une application différée il en est différemment lorsque le contrat de travail, comme en l’espèce son avenant en date du 2 avril 1992, prévoit l’application volontaire de certaines clauses de la convention collective, la mention de cette convention sur les bulletins de salaire ne conférant pas au salarié le droit de bénéficier de ses autres dispositions ;

Attendu que l’avenant du 2 avril 1992 concerne 3 postes, l’extension d’attributions, la rémunération et la convention collective, et précise à ce dernier titre que 'pour toutes les autres questions non prévues au présent avenant et au contrat de travail’ les parties déclarent désormais se référer à la convention collective UTP ;

Attendu que la convention collective UTP est donc applicable sauf à ce qui a été prévu différemment à l’avenant et au 'contrat de travail’ soit notamment à l’indemnité de licenciement expressément prévue au contrat de travail ;

Attendu qu’il convient donc pour l’indemnité de licenciement de se référer à ce qui est prévu au contrat du 31 janvier 1992 article 13 prévoyant une indemnité de licenciement d’une année de salaire même en cas de faute grave soit une indemnité de licenciement plus favorable que celle prévue par la convention collective de l’immobilier alors applicable et plus favorable que celle prévue à l’article L 122-9 du contrat de travail et se trouve de ce fait applicable au salarié, la société SEMIACS ne pouvant se prévaloir de la nullité d’une clause qu’elle a volontairement conclue et ce d’autant que l’article L 122-9 du code du travail n’étant pas d’ordre public, il est permis aux parties d’y déroger par des dispositions plus favorables ;

Sur le montant de l’indemnité de licenciement

Attendu que l’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d’une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif ;

Attendu que le caractère excessif de l’indemnité prévue au contrat de travail ne saurait se déduire de la qualification du licenciement puisque précisément les parties se sont entendues pour que cette indemnité soit versée même en cas de faute grave ;

Attendu par ailleurs que le caractère excessif de cette indemnité doit être apprécié à la hauteur de la durée des relations contractuelles, l’excessivité présumée diminuant forcément avec la durée corrélative des relations salariales et il est à remarquer que si Monsieur X avait été soumis pour l’application de l’indemnité conventionnelle du licenciement à la convention collective UTP il aurait en toutes hypothèses pu prétendre à une indemnité quasi équivalente et même légèrement supérieure puisque cette convention collective rejoignant ce qui avait été contractuellement prévu pour Monsieur X, prévoit toujours, même en cas de faute grave, une indemnité de licenciement 'd’un mois de traitement par année de présence’ ;

Attendu que la société SEMIACS qui se place à tort à l’époque où cette clause a été insérée au contrat de travail pour en déduire qu’elle est manifestement excessive, alors qu’il convient de prendre en compte la situation du salarié au moment de son licenciement, et donc l’ancienneté de celui-ci, son âge et ses capacités à retrouver un emploi, ne démontre pas en quoi, Monsieur X ayant 12 ans d’ancienneté, étant âgé de 51 ans lors du licenciement et n’ayant toujours pas retrouvé d’emploi, elle serait manifestement excessive ;

Attendu qu’il n’y a dès lors pas lieu de réduire cette indemnité qui doit être fixée à la somme non subsidiairement contestée dans son quantum de 128 039,34 € correspondant à une année de salaire global brut et ce avec intérêts au taux légal à compter de la demande soit du 7 avril 2003 ;

Sur la saisine de la commission de discipline

Attendu qu’aux termes de l’article 51 IV de la convention collective qui est, aux termes de l’avenant du 2 avril 2002, celle de l’UTP pour tout ce qui ne concerne pas les points expressément traités par ledit avenant et par le contrat du 31 janvier 1992, et qui est donc applicable pour la procédure de licenciement ,il est prévu que le rôle du conseil de discipline concerne les questions relatives à l’examen des fautes des’agents’ de l’entreprise susceptibles de comporter une sanction du deuxième degré (soit notamment aux termes de l’article 49 le licenciement ou la révocation) ;

Attendu Monsieur X, Directeur Administratif et Financier de la société SEMIACS

ne peut être considéré comme un agent au sens de ce texte, qui est celui qui travaille sous les ordres du représentant de l’employeur et ne peut donc s’appliquer au cadre de direction qu’il était ;

Attendu par ailleurs que Monsieur X ne conteste en toutes hypothèses pas qu’il n’avait pas mis en place en sa qualité de Directeur Général ce conseil de discipline à l’époque de son licenciement, de sorte que l’avis de ce conseil inexistant ne pouvait être sollicité ;

Sur le licenciement

Attendu à titre liminaire que Monsieur X ne peut soutenir que des éléments établissent la volonté de mettre fin à son contrat préalablement à la procédure de licenciement intentée, l’article de journal du 10 septembre 2002 auquel il se réfère n’annonçant que sa possible intégration à la RATP ce qu’il contestait lui-même en ces termes :'votre information relative aux changements de management à la SEMIACS est totalement infondée’ ;

Attendu en toutes hypothèses que cet article, polémique, ne fait état d’aucune 'volonté’ de l’employeur de se séparer de lui ;

Attendu que le premier motif identifiable, à savoir l’impossibilité par l’expert comptable, Monsieur Z, de contrôler les comptes des sous- traitants n’est pas établi puisque d’une part le contrôle de l’inspection générale de l’administration communale (IGAC) du 12 février auquel se réfère la lettre de licenciement n’est pas produit, la Société SEMIACS ne démontrant comme elle l’affirme que Monsieur X en ait eu connaissance lors de l’entretien préalable ni qu’il s’agisse d’un document 'destiné à la seule mairie de NICE', ou d’un document confidentiel justifiant qu’elle ne le produise pas ;

Attendu par ailleurs que la Société SEMIACS produit les rapports de contrôle de Monsieur Z , son expert comptable, pour les années 1997,1999 et 2000, donc antérieurs de plus de deux mois à la connaissance des faits, et non celui de 1996 et surtout de 2001, étant au surplus observé que le rapport relatif à l’exercice 2000 fait état que si 'au cours des trois exercices précédents (Monsieur Z) n’avait pu avoir accès aux comptes du sous-traitants ST 2 N’ il avait été 'convenu’ entre la Société SEMIACS

et le sous-traitant qu’il procéderait à l’examen des comptes de ce dernier ce qui établit que l’obstruction antérieure n’existait plus ;

Attendu au surplus que Monsieur X démontre que le 14 janvier 1998 il écrivait au Député Maire de la ville de NICE pour lui indiquer qu’il lui 'apparaît nécessaire d’accentuer notre contrôle de gestion sur nos sous-traitants… important de confier à l’expert-comptable de la ville… une extension visant à obtenir une analyse plus fine et plus détaillée des coûts des sous-traitants ', ce qui établit qu’il a de tenté de remédier aux réticences des sous-traitants et produit enfin le rapport de Monsieur Z concernant l’exercice 2001 dans lequel celui-ci indique (page 28) qu’il a procédé 'à la demande de la SEMIACS’ à un examen des comptes du sous-traitant ST 2 N pour les exercices 1999 et 2000 ;

Attendu qu’ainsi Monsieur X établit avoir fait toutes diligences pour remédier aux refus des sous-traitants, refus confirmés par Monsieur Y premier adjoint au Maire et Président de la Société SEMIACS dans une attestation délivrée le 10 décembre 2005 (… les sous-traitants refusaient que leurs comptes sociaux puissent faire l’objet d’un contrôle… la SEMIACS avait informé la ville de cette difficulté…' ) ;

Attendu enfin qu’un courrier de la société ST 2 N adressé la SEMIACS le 25 juillet 2001 confirme que cette dernière lui avait fait part le 2 juillet 2001 'du souhait de la ville de NICE de déposer des éléments de rémunération de notre personnel…' ;

Attendu qu’ainsi le grief n’est pas établi ;

Attendu que le second grief, vise au vu du rapport A la défaillance de Monsieur X face aux prévisions budgétaires des sociétés ST2 N et RCA et fait état d’une 'partie de ce rapport ' dont elle cite un extrait, extrait qui n’est pas retrouvé dans les pièces communiquées puisque le rapport de Monsieur A n’est pas produit ;

Attendu qu’ainsi le grief n’est pas matériellement vérifiable et paraît en outre peu sérieux, Monsieur X indiquant sans être contredit que la société ST 2 N comme le relate un article de mai 2004, a continué à être choisie par la SEMIACS ;

Attendu enfin que la SEMIACS n’établit pas contrairement à ce qui est indiqué à la lettre de licenciement que ce serait à la 'demande’ de sa Présidente que Monsieur X aurait adressé des correspondances 'tardives’ aux sous-traitants pour leur imposer un contrôle de leurs comptes d’exploitation ;

Attendu encore que la Société SEMIACS n’établit pas que ' les Inspecteurs suspectent une utilisation anormale des budgets attribués par notre société aux sous-traitants’ , utilisation anormale au surplus pas établie, ni de ce que la somme de 1 820 835 francs versée par ST 2 N ait correspondu à 'des rémunérations prétendues de cadre de haut niveau alors que selon toute vraisemblance ces postes n’étaient pas pourvus’ , les griefs devant être établis et ne pouvant être énoncés sous une forme dubitative et ce d’autant qu’aucun élément chiffré ne vient confirmer cette accusation ;

Attendu que le troisième grief vise des 'contrats accordés à certains sous-traitants dans des conditions pour le moins douteuses’ concernant la lige 5 BUS EXPRESS W et la ligne 98 AEROPORT ;

Attendu qu’il apparaît que la première de ces lignes a été confiée le 6 septembre 2002 à la société ANT qui n’était pas la moins disante (46 640 € contre 42 893 € pour la société TAMP) la raison de ce choix étant que 'bien que la société TANP propose des meilleures conditions financières, celles-ci ne comprennent pas l’entretien du matériel qui restait à notre charge… de plus la proximité de son dépôt permet d’offrir le plus de garanties de qualité de service (temps, remplacement en cas de panne)… ' ;

Attendu que ce choix n’est pas justifié puisque la Société SEMIACS établit par l’annexe du rapport de Monsieur Z de 2002 que la société disposait de ses propres bus,

qu’elle les mettait par ailleurs à disposition de la société ANT (cf lettres du 2 septembre 2002 et du 13 août 2002), Monsieur X affirmant quant à lui sans l’établir que la société TAMP n’avait pas de bus de remplacement en cas de panne, ce qui est inopérant, les courriers d’offres adressés à ces deux sociétés le 31 juillet 2002 et le 19 août 2002 étant identiques (…'autobus que nous mettrions à votre disposition, l’entretien, le carburant… restant à votre charge’ ) de sorte que c’est sans raison valable que la société ANT a été préférée à la société TAMP moins onéreuse ;

Attendu que la production du cahier des charges et l’offre de ces deux entreprises n’apporteraient pas d’éléments supplémentaires puisque la société TAMP avait fait le 20 août 2002 une offre conforme à ce qui était demandé par la SEMIACS (…'nous sommes intéressés par l’exploitation… en fonction des renseignements que vous nous avez communiqués … nous vous proposons le prix ci-dessous…'), sans aucune restriction ni réserve, de sorte qu’il n’existe aucun motif pour lui avoir préféré la société ANT ;

Attendu que même si le conseil d’administration du 25 octobre 2002 a autorisé la signature de tous les avenants et prolongations concernant notamment cette ligne et d’autres, il n’en demeure pas moins que c’est Monsieur X qui était habilité à négocier et signer tous ces contrats et à agir au mieux des intérêts de la société dont il avait contractuellement l’obligation 'd’optimiser les résultats ' ;

Attendu que le grief tenant au 'souci de favoriser l’entreprise ANT’ est donc établi concernant la lige 5 BUS EXPRESS W;

Attendu qu’en ce qui concerne la lige '98 AEROPORT’ la Société SEMIACS produit le contrat initial avec la société ANT du 12 mai 1993 prévoyant des conditions financières de rémunération représentées par les recettes directes de la vente des tickets et par le montant versé par la Société SEMIACS pour la desserte de NICE parking (2 380 francs hors taxe par jour), alors que sans raison particulière l’avenant de renouvellement conclu le 31 décembre 2001 prévoit des conditions de rémunération plus avantageuses puisque outre les recettes directes il est prévu que la SEMIACS versera 1,23 € hors taxe par validation constatée dans la limite d’un 'quota de 100 000 validations’ soit la somme de 123 000 € ;

Attendu que Monsieur X indique que l’avenant signé après son départ serait plus onéreux que le sien (3,32 € pour 32 000 validations) ce qui est inexact, le coût ne s’élevant qu’à 106 240 € ;

Attendu que le grief tenant à une gestion à l’opposé de l’objectif d’optimisation est dès lors établi ;

Attendu qu’en ce qui concerne le contrôle des factures du sous-traitant RAPID COTE D’AZUR il apparaît que pour les mois de juin 2001, novembre 2001 et juin 2002 et septembre 2002 les factures produites par cette société visent un kilométrage totalement identique ((79 515,95 kms), de même que pour les mois d’août 2001 et août 2002 (81 499,62 kms) ce qui est statistiquement impossible, Monsieur X indiquant sans l’établir qu’il s’agissait de kilométrage théorique avec régularisation ultérieure ce que les facturations produites par la SEMIACS démentent ;

Attendu que ces faits traduisent une faute de contrôle évidente de la part de Monsieur X qui n’aurait pas dû, en sa qualité de directeur administratif et financier, laisser passer de telles anomalie sni valider le paiement de factures fantaisistes ;

Attendu qu’en ce qui concerne le quatrième grief relatif aux audits et études techniques ou juridiques mis en oeuvre sous l’impulsion de Monsieur X sans aucun intérêt pour l’entreprise, il apparaît que le rapport confié à Monsieur B par Monsieur X ainsi que l’établit la convention de prestations juridiques du 25 février 2002 (et non commandé par le Président de la SEMIACS, le rapport n’ayant été adressé à ce dernier par Monsieur B qu’aux 'bons soins de Monsieur le Directeur de la SEMIACS'), n’était pas utile ainsi que l’établit Monsieur C du Service juridique puisque la SEMIACS 'disposait d’informations infiniment plus détaillées et utiles’ et a été d’un coût plus élevé (109 138 F) pour les services rendus, ce qui rend le grief recevable ;

Attendu qu’en ce qui concerne le travail confié à Monsieur D, il apparaît qu’aucun rapport de ce dernier n’est communiqué mais seulement un tableau de deux pages relatif à la 'traçabilité de la mission audit informatique’ tandis que Monsieur X a même dû interroger par mail l’intéressé le 4 mars 2003 pour lui demander de 'l’éclairer’ et de lui 'adresser tout document contribuant à mon information’ suite aux accusations formulées à son encontre lors de son licenciement , ce qui établit que Monsieur X lui-même ignorait la réalité concrète du travail réalisé pour un coût de 7 293,21 € ;

Attendu que le grief est dès lors établi ;

Attendu qu’en ce qui concerne le cinquième grief relatif à la dissimulation des décisions financières engageant la SEMIACS à la suite du conflit avec la CGT, il apparait que Monsieur X a écrit le 24 décembre 2002 à la Présidente de la SEMIACS qu’afin de calmer la colère des traminots il avait 'griffonné des éléments pouvant servir de base à des discussions ultérieures relatifs à des initiatives financières que nous pourrions prendre en concertation’ alors que la décision avait déjà été prise la veille par l’envoi d’un courrier au Directeur général de la CGT, Monsieur I-J, du dépôt de DRAP, dans lequel il était indiqué que 'la SEMIACS prend l’initiative ce jour de consacrer en urgence sur son budget une somme de 30 000 € afin de sécuriser le site… '

Attendu que bien que Monsieur I-J ait attesté le 3 mars 2003 que ce document n’était pas définitif, il apparaît en tout cas qu’il était néanmoins officiel et ne constituait pas un simple griffonnage, et empiétait de surcroît sur les prérogatives de la ville de NICE qui avait préalablement, le 17 octobre 2002, pris l’engagement auprès de Monsieur I-J de faire des travaux de sécurisation du dépôt de DRAP ;

Qu’ainsi la volonté de dissimulation de décisions importantes et le manquement à l’obligation de loyauté sont établis ;

Attendu qu’en ce qui concerne le sixième grief relatif aux actes de favoritisme et d’abus de pouvoirs il apparaît tout d’abord que le grief tenant à un voyage à NEW-YORK avec Madame E, secrétaire, n’est pas visé au courrier de licenciement et n’a pas à être examiné ;

Attendu en revanche que la Société SEMIACS établit l’intervention personnelle de Monsieur X pour faire embaucher le beau-frère de Madame E et sa

demande d’attribution d’un logement dans le cadre du 1%, ce qui traduit malgré les dénégations de Monsieur X un acte de favoritisme ;

Attendu de même que le salaire de Madame E a augmenté entre 1994 et 2002 de 146 % soit 18 % par an, chiffres non sérieusement contestés par Monsieur X ce qui constitue une augmentation disproportionnée aux compétences prouvées de Madame E, précision faite que la comparaison opérée avec Madame F qui a une ancienneté de plus de 36 ans alors que Madame E n’a que 10 ans d’ancienneté est inopérante ; que le grief de favoritisme est dès lors établi ;

Attendu qu’en ce qui concerne l’utilisation personnelle de l’ordinateur de la société à des fins personnelles telle qu’elle ressort du constat d’huissier établi le 15 janvier 2003 lequel a dû pour y procéder rentrer dans le site 'MES DOCUMENTS', le grief ne peut être retenu puisque tout salarié a droit au respect de sa vie privée et au secret des correspondances et de ses fichiers personnels ;

Attendu enfin que la Société SEMIACS établit qu’à deux reprises en 2004 et en octobre 2002 Monsieur X a fait prendre en charge par la société des billets d’avion utiliés par son fils, Monsieur X invoquant une erreur de l’agence de voyage qu’il n’établit pas et dont au surplus le cheminement n’est pas explicité, de sorte que le grief est établi et traduit une déloyauté et un abus de pouvoir incompatibles avec ses fonctions ;

Attendu que Monsieur X a en conséquence commis une série de fautes incompatibles avec la poursuite sereine et loyale d’une relation salariale ce qui justifiait son licenciement immédiat ;

Attendu qu’il y a don lieu de confirmer le jugement qui a dit le licenciement fondé sur une faute grave et a débouté Monsieur G ses demandes indemnitaires ;

Sur le harcèlement

Attendu que Monsieur X n’établit au sens des articles L 122-49 et L 122-52 du code du Travail aucun fait constitutif d’agissements répétés de harcèlement moral lesquels ne sauraient être constitués par l’incompatibilité invoquée entre Monsieur X et le nouveau Président de la Société SEMIACS ni par le fait que ce dernier aurait procédé à des contrôles réitérés dès son arrivée, ce qui ne constitue qu’une composante de son pouvoir de direction, ni par le fait que des propos déplacés auraient été prononcés lors de l’entretien préalable, ni par le fait que son remplacement ait été opéré moins de trois semaines après son licenciement de sorte que le véritable motif du licenciement n’est pas autre que celui visé au courrier de licenciement ;

Sur le rappel de salaires

Attendu que l’article 2 de l’annexe I comportant des dispositions particulières aux cadres et prévoyant que 'pendant les 10 premières années des majorations de salaire pour ancienneté seront accordées sur la base de 5 % tous les 2 ans et demi’ signifient que Monsieur X ayant été embauché le 1^er janvier 1991 le bénéfice de cet article expirait le 1^er janvier 2001 ;

Attendu que pour tenir compte de la prescription de 5 ans il lui appartiendrait d’établir qu’entre le 23 mars 1999 (saisine du Conseil de Prud’hommes du 23 mars 2004) et le

1^er janvier 2001 sa rémunération n’a pas évolué au prorata défini par ce texte, ce qu’il n’établit pas ;

Attendu par ailleurs que les dispositions de l’article 2 précité ne sont pas contraires à celles de l’article 21 qui prévoient des pourcentages de majorations de salaire 'appliquées au salaire de base à l’embauche’ avec des dispositions 'particulières’ pour les cadres, lesquels bénéficient d’un régime de majoration différent mais forcément toujours appliquées au salaire de base ;

Attendu que c’est donc à juste titre que Monsieur X a été débouté de ses demandes;

Sur les congés payés

Attendu que Monsieur X sollicite à ce titre une somme de 19 418,71 € sans établir que c’est par la faute de l’employeur qu’il n’a pu prendre ses congés payés de l’année précédente de sorte que sa réclamation n’est pas fondée ;

Attendu que l’équité ne justifie pas en l’espèce l’application de l’article 700 nouveau Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable en la forme,

Confirme par substitution de motifs le jugement déféré sauf en ce qui concerne l’indemnité de licenciement qui est élevée à la somme de 128 039,34 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2003,

Rejette toute demande plus ample ou contraire,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,

Condamne la Société SEMIACS aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT