COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 20 MAI 2010

2imc Chambre Rôle N° 08/02070

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 17 décembre 2007 enregistré au répertoire général sous le n° 03/02105

APPELANTS Monsieur Christian B

Monsieur Franck C représentés par la SCP DE SAINT FERREOL – TOUBOUL, avoués à la Cour, plaidant par M^e Jacques Z, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE Madame Christine M représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour, plaidant par M^e Henri-Charles L, avocat au barreau de NICE, substitué

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 22 avril 2010 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Robert SIMON, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur André JACQUOT, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 mai 2010.

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 mai 2010, Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS - PROCEDURE – DEMANDES

Madame Christine M a déposé le 24 juin 1993 à l’Institut National de la Propriété Industrielle, en classe 28 (jeux, jouets; jeux de sociétés; jeux éducatifs) et sous le numéro 93 474484, la marque semi-figurative « POLITICO DINGO Devenez Président de la République ». Un jeu éponyme a fait l’objet par la même d’une fiche auteur et d’une fiche jeu auprès de la Maison des Auteurs de Jeu à NICE, à la date respectivement des 18 mai 1993 et 18 mai 1994. Et la marque a été renouvelée le 12 juin 2003.

Autorisée par ordonnance du 14 mars 2003 Madame MAZOYER-LAGRANGE a fait procéder le même jour par Huissier de Justice à une saisie contrefaçon du jeu POLITIK ACADEMY présenté au Festival International des Jeux à CANNES par Monsieur Christian B.

Le 28 mars 2003 Madame M a assigné en contrefaçon Messieurs BASANO et Franck C devant le Tribunal de Grande Instance de NICE, qui par jugement du 17 décembre 2007 retenant le caractère d’originalité certain du jeu POLITICO DINGO, la qualité d’auteur de Madame MAZOYER-LAGRANGE, les nombreuses ressemblances entre ce jeu et le jeu POLITIK ACADEMY, une insuffisance de ressemblance entre les marques POLITIK ACADEMY et POLITICO DINGO, un juste motif d’inexploitation par Madame M de sa marque, et une absence de commercialisation du jeu POLITIK ACADEMY, a notamment : * déclaré recevable l’action; * dit que le jeu POLITIK ACADEMY commercialisé par Messieurs B et C constitue une contrefaçon du jeu POLITICO DINGO dont Madame MAZOYER-LAGRANGE détient les droits d’auteur ; * validé la saisie contrefaçon à laquelle il a été procédé à la requête de cette dernière en date du 14 mars 2003 ; *ordonné la confiscation en vue de leur destruction en présence d’un Huissier de Justice, aux frais de Messieurs B et C, des exemplaires fabriqués du jeu POLITIK ACADEMY ; * condamné in solidum Messieurs B et C à payer à Madame MAZOYER-LAGRANGE la somme de 15 000,00 euros à titre de dommages et intérêts; * autorisé cette dernière à faire publier le présent jugement dans 2 journaux périodiques et 2 journaux professionnels aux frais de Messieurs B et C ; * débouté ces derniers de leur demande de déchéance de la marque POLITICO DINGO ; * débouté Madame M de sa demande au titre de la contrefaçon de cette marque ; * débouté la même de sa demande au titre de la concurrence déloyale, * ordonne l’exécution provisoire ; * condamné in solidum Messieurs B et C aux entiers dépens comprenant le coût du procès-verbal de saisie contrefaçon du 14 mars 2003 * condamné in solidum Messieurs B et C à payer à Madame MAZOYER-LAGRANGE la somme de 5 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Messieurs Christian B et Franck C ont interjeté appel le 5 février 2008. Concluant le 4 juin suivant ils soutiennent que :

- le dépôt de la marque POLITICO DINGO n’a fait l’objet d’aucune usage sérieux, constant, public et non équivoque, et par conséquent son titulaire encourt la déchéance de ses droits – les logo et dénomination POLITICO DINGO ne se trouvent en rien imités par l’expression (non déposée) POLITIK ACADEMY; l’affirmation du dépôt du jeu POLITICO DINGO à la Maison des Auteurs selon fiche du 18 mai 1994 est contredite par le fait que cette Maison n’a été créée qu’en 1998 ;

- les prétentions de Madame M à être l’auteur unique et isolée du jeu POLITICO DINGO ayant vu le jour en 1993 sont contredites par des témoignages mentionnant qu’elle avait pour partenaire Monsieur C, lequel a seul formation et compétence en matière de dessins d’art; ce jeu est une oeuvre de collaboration notamment pour le dessin de la maquette et la formulation des questions; Monsieur C est co-auteur du

jeu; les questions reproduites sur les cartes à jouer restent le fruit d’une concertation entre Monsieur C, Monsieur B et Madame MAZOYER-LAGRANGE;

- cette dernière ne produit pas le prototype du jeu qu’elle aurait remis à diverses personnes; Monsieur C n’a pas pris l’initiative d’une édition du jeu POLITICO DINGO, et Monsieur B en a simplement présenté en 2004 un prototype non commercialisé; ce jeu ne présente pas un caractère original;

— les jeux POLITIK ACADEMY et POLITICO DINGO permettent tous deux d’apprendre ou de réapprendre les droits et devoirs du citoyen; leurs règles sont très différentes : le premier a pour objectif d’obtenir un maximum de bulletins de vote et de parvenir au sommet de la pyramide, tandis que le second consiste à obtenir un maximum d’argent pour soi- même ou pour son <cercle>; les plateaux ont des aspects graphiques dissemblables; le plateau du jeu POLITICO DINGO est proche de celui du jeu MONOPOLY, est en forme de losange, reprend des logos déjà existants (UDF, AGF), et se pratique avec 2 dés à 6 faces, ce qui fait qu’il n’est pas original ;

- Madame M ne prouve pas avoir fait un usage public de sa marque POLITICO DINGO depuis septembre 2000 ; elle pouvait, en cas de difficultés de commercialisation ou de financement ou de procédures, la donner en licence à des partenaires éditeurs de jeux de société sans engager elle-même des investissements; à titre subsidiaire il n’existe aucune identité d’ensemble sur les plans visuel, phonétique ou graphique entre la marque POLITICO DINGO et l’expression POLITIK ACADEMY ;

- ils n’exercent aucune activité commerciale et n’ont enclenché aucune exploitation du jeu POLITICO DINGO; ils sont intervenus à titre purement amical et personnel dans la conception des jeux de société et dans la recherche des moyens futurs de leur exploitation mais sans y parvenir; Madame MAZOYER-LAGRANGE ne justifie d’aucun préjudice pour concurrence déloyale;

- cette procédure a été lancée postérieurement à la rupture d’une relation amicale entre les parties au procès, et présente de ce fait un caractère réellement abusif.

Les appelants demandent à la Cour de :

- confirmer le jugement notamment en ce qu’il a débouté Madame MAZOYER-LAGRANGE de son action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale ;

- infirmer le jugement pour le surplus ;

- vu l’article L. 113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle les mettre hors de cause et déclarer irrecevable l’action en contrefaçon de droit d’auteur ;

- vu l’article L. 714-5 du même Code prononcer la nullité de la marque POLITICO DINGO pour défaut d’usage sérieux sans juste motif pendant une durée de 5 ans ;

- condamner l’intimée aux sommes de : . 10 000,00 euros pour procédure abusive, . 5 000,00 euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 12 février 2009 Madame Christine MAZOYER-LAGRANGE, dont la demande de radiation de l’appel pour inexécution du jugement a été rejetée par le Conseiller de la Mise en Etat dans une ordonnance du 16 décembre 2008, répond que :

— la déclaration d’appel ne comporte ni les date et lieu de naissance ni la profession des appelants, tout comme les conclusions de ceux-ci; Monsieur B se domicilie chez un tiers sans justifier de l’adresse; cette attitude a pour objet de mettre ses adversaires à l’abri de toute recherche au FICOBA, et seul Monsieur C règle des mensualités en exécution du jugement ;

- Monsieur C n’a pas agi contre elle pour se voir reconnaître la qualité de coauteur du jeu POLITICO DINGO, et ne justifie pas de sa prétendue participation à la création de cette œuvre ;

- l’antériorité de ce jeu n’est pas discutée; Messieurs B et C ont été en rapport avec elle pour la commercialisation du jeu, et ont eu tout le loisir de le copier et d’en faire la contrefaçon sous le nom POLITIK ACADEMY; les intimés n’apportent aucune critique utile au parallélisme entre les 2 jeux relevé très précisément par le jugement; il est indifférent que le plateau du jeu POLITICO DINGO ressemble à celui du jeu MONOPOLY, d’autant que sur ce dernier Messieurs B et C ne disposent d’aucun droit; personne ne connaît de dés autrement qu’à 6 faces ;

- alors qu’elle avait cru trouver en ses adversaires le concours matériel nécessaire à l’exploitation du jeu, les intéressés ont pillé celui-ci; l’industrie des jeux de société s’est montrée prudente face à 2 jeux concurrents; elle-même n’a pu commercialiser sa création dans l’attente que son droit d’auteur soit reconnu; ses adversaires ne peuvent justifier d’une exploitation du jeu POLITIK ACADEMY; son préjudice est l’avortement de cette création par l’intervention sur le marché d’une contrefaçon évidente.

L’intimée demande à la Cour de :

- déclarer irrecevables Messieurs B et C en leur appel ;

- subsidiairement confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf à élever à la somme de 100 000,00 euros les dommages et intérêts alloués ;

- condamner in solidum Messieurs B et C au paiement de la somme de 5 000,00 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 décembre 2009.

MOTIFS DE L’ARRET :

Sur la recevabilité de l’appel :

II est exact que Messieurs B et C n’ont pas indiqué leurs date et lieu de naissance ainsi que leur profession tant dans leur déclaration d’appel du 5 février 2008 que dans leurs conclusions du 4 juin suivant, alors que ces mentions sont obligatoires « à peine de nullité » en application des 58 et 901 du Code de Procédure Civile.

Cependant la Cour constate que les mentions manquantes concernant Monsieur C ont été communiquées à Madame MAZOYER-LAGRANGE le 27 février 2009, et au Conseiller de la Mise en État les 25 mars et 1^er avril suivants pour ces mentions concernant respectivement le même et Monsieur B. Par ailleurs la fausseté de l’adresse indiquée par ce dernier (chez Monsieur D, […]) n’est pas démontrée par Madame MAZOYER-LAGRANGE.

Il en résulte que la nullité précitée a été couverte par une régularisation en cours d’instance, et que l’appel est recevable.

Sur la déchéance de la marque <POLITICO DINGO Devenez Président de la République de Madame MAZOYER-LAGRANGE :

Aux termes de l’article L. 716-5 alinéa 1 du Code de la Propriété Intellectuelle « Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans ».

Madame M, pour démontrer l’usage sérieux de sa marque « POLITICO DINGO Devenez Président de la République » communique divers écrits de 1993,1994 et 2002 qui concernent tous uniquement la fabrication et la commercialisation du jeu POLITTCO DINGO et non ladite marque. Le problème de financement rencontré pour ces fabrication et commercialisation n’empêchait cependant pas une exploitation de la marque. Et au surplus Madame MAZOYER-LAGRANGE est restée inactive pour ce jeu durant les années 1995 à 2001 soit pendant 7 années.

C’est donc à tort que le Tribunal de Grande Instance a retenu d’une part que ce problème de financement constituait un juste motif, et d’autre part qu’il avait été amplifié par la présente procédure, laquelle n’a commencé qu’en 2003 soit 10 ans après le dépôt de la marque « POLITICO DINGO Devenez Président de la République » Par suite la Cour fera droit à la demande en déchéance (et non en nullité comme indiqué par erreur) formée par Messieurs B et C.

Sur la qualité d’auteur de Madame M :

Cette qualité doit être démontrée par l’intéressée pour pouvoir agir en contrefaçon contre ses adversaires Messieurs B et C. L’article L. 113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précise que "La qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée ".

Ne constituent pas une divulgation par Madame MAZOYER-LAGRANGE :

- le procès-verbal de constat d’Huissier de Justice du 7 mai 1993 qui décrit en détail l’idée et les éléments du jeu ;

- les recherches de l’intéressée en 1993, 1994 et 2002 pour faire diffuser le jeu ;

- le 2 fiches auteur et jeu déposées les 18 mai 1993 et 18 mai 1994 à la Maison des Auteurs de Jeu à NICE, laquelle n’a été créée qu’en … 1998;

- l’enveloppe SOLEAU déposée le 15 mai 2000;

- le procès-verbal de saisie contrefaçon du 14 mars 2003;

- le renouvellement de la marque « POLITICO DINGO Devenez Président de la République » le 17 juin 2003.

Sont par ailleurs insuffisants à établir la qualité d’auteur de Madame MAZOYER-LAGRANGE les attestations de Mesdames D, P, GREGOIRE, BARNOUIN et de MAISTRE, ainsi que de Messieurs S, C, B, Z, G G et S, car il existe les éléments contraires suivants :

— le dessin du plateau de jeu fait par l’intimée, lequel est nettement différent de celui du jeu communiqué ;

- l’attestation de Madame B qui précise que le jeu a été préparé par Madame MAZOYER-LAGRANGE avec l’intervention pour la présentation matérielle de Monsieur C ;

- l’attestation de Madame P qui indique la même intervention mais pour la maquette ;

- le devis adressé le 4 juillet 2002 à Monsieur C de la société IMAGE INNEE pour les éléments matériels du jeu, et le 15 suivant à cette société;

- l’attestation de Mademoiselle P (?) qui a connu le jeu par Madame MAZOYER-LAGRANGE et Messieurs B et C;

- l’attestation de Mademoiselle B qui mentionne ces deux derniers comme chargés de tâches pour ce jeu.

Enfin si Madame MAZO Y a eu l’idée du jeu POLITICO DINGO, elle ne justifie pas l’avoir créé ni encore moins divulgué.

C’est donc à tort que le Tribunal de Grande Instance a décidé que Madame MAZOYER-LAGRANGE est seule titulaire des droits d’auteur sur ce jeu.

Sur les autres demandes :

Si la procédure engagée par Madame M était injustifiée, son caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en auraient subi Messieurs B et C; par suite la Cour déboutera ces derniers de leur demande de dommages et intérêts.

Et l’équité fait obstacle à la demande des intimés au titre des frais irrépétibles d’appel.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.

Déclare recevable l’appel interjeté par Messieurs Christian B et Franck C contre le jugement du 17 décembre 2007.

Confirme ce jugement pour avoir débouté Madame MAZOYER-LAGRANGE de ses demandes au titre de la contrefaçon de la marque « POLITICO DINGO Devenez Président de la République », et au titre de la concurrence déloyale.

Infirme tout le surplus du jugement.

Prononce la déchéance des droits de Madame Christine MAZOYER-LAGRANGE sur la marque « POLITICO DINGO Devenez Président de la République »

Déboute Madame Christine M Y de sa demande en contrefaçon du jeu POLITICO DINGO.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne Madame Christine M aux entiers dépens, avec, droit pour les Avoués de la cause de recouvrer directement ceux d’appel dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision, en application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.