COUR D’APPEL DE MONTPELLIER 2° chambre ARRET DU 08 JUIN 2010

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/03493 Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 MARS 2009 TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER N° RG 06/7055

APPELANTE : SAS LALLEMAND, représentée par son président en exercice, domicilié ès qualités au dit siège Parc d’activités de Font Grasse […]amily:Arial'>36 quai des Moulins 34200 SÈTE représentée par la SCP ARGELLIES – WATREMEGés à la Cour assistée de M^e GIMENEZ loco SCP CARLIER avocats au barreau de MONTPELLIER

SARL MANUTECH, exerçant à l’enseigne BOETTO OENOLOGIE NIMES, représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au dit siège social ZI St Cézaire 04 MAI 2010, en audience publique, Monsieur Daniel BACHASSON Président, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de : Monsieur Daniel BACHASSON, Président Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :
-contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, Président, et par Madame Sylvie SABATON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE :

La SAS LALLEMAND est la filiale française d’un groupe international canadien notamment spécialisé dans la production de levures et bactéries pour la boulangerie et l’oenologie.

Deux des levures destinées à la vinification des moûts de raisins, fabriquées et commercialisées par la société LALLEMAND, sont protégées par des marques, déposées en France auprès de l’Institut national de la propriété intellectuelle, la levure « LALVIN 71 B », qui participe au renforcement du profil aromatique des vins rouges primeurs, et la levure « LALVIN QA 23 », qui a pour fonction la révélation des arômes de cépages blancs. Lors de la campagne 2006, la société LALLEMAND a découvert que des levures, certaines produites par la société de droit allemand ADD FOOD SERVICE GMBH, étaient distribuées en France par la SA des établissements BOETTO et la SARL MANUTECH, sous la dénomination « Q 23 » associée à « NATUFERM », « AFB » et « VIN-O-FERM » ; elle a également relevé, dans la documentation de ces sociétés, la dénomination « 71 B » associée à « PRIMEUR ». S’estimant victime d’une contrefaçon de ses marques, la société LALLEMAND a, par deux courriers recommandés du 15 septembre 2006, mis en demeure les sociétés BOETTO et MANUTECH de cesser d’utiliser, pour la commercialisation de levures oenologiques, les dénominations « Q 23 » et « 71 B » ; elle a ensuite fait établir, le 25 octobre 2006, dans les locaux de ces sociétés, deux procès-verbaux de saisie contrefaçon en vertu d’ordonnances les autorisant, rendues les 11 et 13 octobre par les présidents des tribunaux de grande instance de Montpellier et Nîmes. Par acte du 7 novembre 2006, la société LALLEMAND a fait assigner en contrefaçon et concurrence déloyale les sociétés BOETTO et MANUTECH devant le tribunal de grande instance de Montpellier ; celles-ci ont appelé en garantie, par acte du 8 août 2007, la société ADD FOOD SERVICE. Le tribunal, par jugement du 24 mars 2009, a débouté la société LALLEMAND de l’ensemble de ses demandes. Par déclaration reçue le 18 mai 2009 au greffe, celle-ci a régulièrement relevé appel de ce jugement, signifié le 4 mai 2009. En l’état des conclusions qu’elle a déposées, la société LALLEMAND demande à la cour d’infirmer le jugement et, en conséquence, de : Vu les articles L. 713-3 et L 716-2 du code de la propriété intellectuelle,
-dire et juger qu’en apposant et exploitant les dénominations « AFB Q 23 », « VIN-O-FERM Q 23 », « NATUFERM Q 23 » et « MAURIVIN QA 23 », la société

ADD FOOD SERVICE, en qualité de fabriquant et de fournisseur, et les sociétés BOETTO et MANUTECH en qualité de revendeur, ont porté atteinte à la marque « LALVIN QA 23 » par imitation pour des produits identiques à ceux désignés dans l’enregistrement FR 95/597.939, déposée le 16 novembre 1995 et renouvelée le 31 août 2005 et ont donc engagé leur responsabilité civile,
-dire et juger qu’en apposant et exploitant la dénomination « PRIMEUR 71 B » pour identifier des levures oenologiques, la société AAD FOOD SERVICE, en qualité de fabriquant et de fournisseur, et les sociétés BOETTO et MANUTECH en qualité de revendeur, ont porté atteinte à la marque « LALVIN 71 B » par imitation pour des produits identiques à ceux désignés dans l’enregistrement FR 1.507.702, déposée le 9 janvier 1989 et renouvelée le 8 janvier 1999, et ont donc engagé leur responsabilité civile,
-interdire aux sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTO et MANUTECH, sous astreinte de 1000,00 euros par infraction constatée courant à compter de l’échéance d’un délai de 15 jours après signification à partie de l’arrêt à intervenir, d’apposer ou d’utiliser sur quelque support que ce soit les dénominations « Q 23 », « QA 23 » ou « 71 B », seules ou jointes à toute autre dénomination, pour la commercialisation et/ou la promotion de levures sur le territoire français,
-ordonner la confiscation de tous les produits et documents contrefaits détenus par les sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTA et MANUTECH et ce, sous astreinte de 1000,00 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir et par infraction constatée,
-dire qu’en cas de difficulté, il appartiendra à la cour de statuer sur toute liquidation d’astreinte,
-condamner à titre solidaire les sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTA et MANUTECH à lui verser des indemnités respectives de 50 000,00, 35 000,00 et 15 000,00 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon,
-dire et juger que lesdites indemnités seront à parfaire pour tenir compte de l’absence de dossier exhaustif sur l’étendue de la fabrication et de la commercialisation,
-l’autoriser à procéder à 5 publications de l’arrêt à intervenir, en entier ou par extrait, sur tout support de son choix et aux frais solidaires des sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTA et MANUTECH pour un coût de 5000,00 euros HT par insertion, Vu l’article 1382 du code civil,
-dire et juger qu’en pratiquant des prix inférieurs aux siens, en raison des économies réalisées sur la recherche, la production, le lancement et la commercialisation de levures correspondant aux références « QA 23 » et « 71 B », et en exploitant les documents commerciaux et promotionnels techniques reprenant les caractéristiques des siens, les sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTA et MANUTECH ont commis des actes de concurrence déloyale qui lui ont créé des préjudices autonomes et complémentaires aux actes de contrefaçon de marques,
-condamner, à titre solidaire, les sociétés AAD FOOD SERVICE, BOETTA et MANUTECH à lui verser des indemnités respectives de 10 000,00, 15 000,00 et 15 000,00 euros,

— condamner les mêmes, à titre solidaire, à lui payer une indemnité de 10 000,00 euros en compensation des frais irrépétibles qu’elle a dû engager pour la défense de ses droits. Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

-la similitude entre les dénominations litigieuses et les marques déposées, rappelant les termes « QA 23 » et « 71 B » associés à « LALVIN », constitue une contrefaçon par le risque de confusion qui en résulte, au sens de l’article L. 713-3 b du code de la propriété intellectuelle et de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 (codifiée par la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008),
-le tribunal a méconnu l’état du droit en raisonnant sur le risque de confusion entre les dénominations et non pas sur l’origine des produits, réduisant ainsi la contrefaçon au seul risque d’association des marques et dénominations par leur contenu sémantique,
-les références alphabétiques et numériques « QA 23 » et « 71 B », qui n’ont aucune signification propre particulière, ne sont pas, en effet, des termes génériques, mais font référence à des produits spécifiques, révélateurs de leur origine sur le marché, qui sont dès lors un signe distinctif des marques auprès d’un public professionnel,
-la commercialisation de levures sous des dénominations contrefaites à des prix anormalement bas et la reproduction des caractéristiques des brochures et notices techniques, caractérisent, par ailleurs, des faits autonomes de concurrence déloyale. La société AAD FOOD SERVICE conclut à la confirmation du jugement et à la condamnation de la société LALLEMAND à lui payer la somme de 8000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; subsidiairement, elle demande que le montant des dommages et intérêts soit réduit à de plus justes proportions au regard des quantités de produits livrées. Elle expose en substance que :

-elle n’est ni le fabriquant, ni le fournisseur du produit diffusé sous la dénomination « PRIMEUR 71 B »,
-la société LALLEMAND ne rapporte pas la preuve objective que l’emploi du groupe alpha numérique « Q 23 » au lieu de « QA 23 » caractérise automatiquement, dans l’esprit du public professionnel, une levure conçue par cette société, alors que la dénomination « NATUFERM » ou « VIN-O-FERM » utilisée, exclut tout risque de similitude tant visuel que sur le plan sonore,
-l’élément distinctif « Q 23 » constitue un terme générique désignant un ensemble de produits de la même gamme (des levures développant les arômes caractéristiques des vins blancs). Les sociétés BOETTO et MANUTECH concluent aux mêmes fins et sollicitent la condamnation de la société LALLEMAND à leur payer la somme de 2000,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles ; subsidiairement, elle demande que la société AAD FOOD SERVICE soit condamnée à les relever et garantir des condamnations susceptibles d’être mises à leur charge, outre sa condamnation au paiement de la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles soutiennent que le terme « Q 23 », associé à « NATURFERM » et « VIN-O-FERM » est un terme générique, bien connu des professionnels, utilisé pour désigner les produits d’une même gamme, indépendamment de son fabriquant ; elles ajoutent qu’elles s’approvisionnent toujours en produits « LALVIN QA 23 » par l’intermédiaire d’un fournisseur de la société LALLEMAND. MOTIFS DE LA DECISION :

L’article L. 713-3 b du code de la propriété intellectuelle, sur lequel se fonde la société LALLEMAND, dispose que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ; l’article 5.2 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, dont les dispositions du code de la propriété intellectuelle sont la transposition en droit interne, énonce que le titulaire de la marque est habilité à interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque. Le 11^e considérant de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, portant codification de la directive 89/104/CEE et ses modifications, précise que le but de la protection conférée par la marque enregistrée est notamment de garantir la fonction d’origine de la marque, qu’il est indispensable d’interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion et que le risque de confusion, dont l’appréciation dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés, devrait constituer la condition spécifique de la protection. Au cas d’espèce, il n’est pas discuté que les marques enregistrées à l’INPI en classe 30 par la société LALLEMAND sous les sigles « LALVIN QA 23 » et « LALVIN 71 B » correspondent à des produits identiques à ceux argués de contrefaçon, qui sont également des levures destinées à la fermentation alcoolique de moûts de raisin, issues de la souche des saccharomyces cerevisiae ; ces levures oenologiques ont vocation à être vendues à un public de professionnels, que constituent les oenologues, négociants en vin et caves coopératives dans le cadre d’une activité industrielle de fermentation de vins en vue de leur commercialisation. En premier lieu, le signe « PRIMEUR 71 B » mentionné sur le tarif « vendange 2006 » de la société BOETTO, saisi le 25 octobre 2006 dans les locaux de la société MANUTECH, ne désigne pas une levure autre que celle fabriquée par la société LALLEMAND sous la marque « LA PRIMEUR 71 B » (au profil identique à celui de la levure « LALVIN 71 B »), distribuée par la société LAMOTHE ABIET PINOSA et utilisée pour la vinification en primeur des cépages rouges ; l’article désigné dans le tarif sous le terme générique « PRIMEUR » de la gamme des levures MAURIVIN est un produit identique, mais qui ne présente aucune similitude avec celui correspondant à la marque « LALVIN 71 B » ; cette levure « PRIMEUR »

de la gamme MAURIVIN est seulement mentionnée comme un produit aux propriétés équivalentes à celle de la levure « PRIMEUR 71 B » (Equiv. 71 B), au même titre que la levure « MAURIVIN Elégance », présentée comme équivalente à la levure « LALVIN QA 23 ». Il résulte, par ailleurs, des éléments recueillis lors des saisies contrefaçon du 25 octobre 2006, que la société AAD FOOD SERVICE, propriétaire de la marque « NATUFERM », a vendu à la société BOETTO des levures oenologiques sous les signes « NATUFERM Q 23 » et « VIN-O-FERM Q 23 », présentées comme servant à la fermentation des vins blancs, qu’une quantité de 250 kilos de produits a ainsi été vendue au titre de la campagne 2006, que la société BOETTO a elle-même conditionné puis revendu des levures oenologiques pour vins bancs sous le signe « AFB Q 23 » en sachets de 500 grammes et que la société MANUTECH, dont le catalogue de prix « vendange 2006 » mentionne la levure « Q 23 » de la gamme « NATUFERM », s’est approvisionnée auprès de la société BOETTO pour une quantité de 68 kilos de levures, facturée les 31 août et 15 septembre 2006. Reste donc à rechercher si l’emploi de l’élément « Q 23 », rappelant l’élément « QA 23 », dans les signes « NATUFERM Q 23 », « VIN-O-FERM Q 23 » et « AFB Q 23 » est de nature à créer, chez les professionnels utilisant habituellement des levures 'nologiques, un risque de confusion avec la marque « LALVIN QA 23 » de la société LALLEMAND ; le risque de confusion doit être apprécié globalement et se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les signes en présence ; il n’existe qu’autant que le public concerné est conduit, par la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des signes, à attribuer à ceux-ci une origine commune. La marque « LALVIN QA 23 » n’a, en l’occurrence, en commun avec les signes « NATUFERM Q 23 », « VIN-O-FERM Q 23 » et « AFB Q 23 » que l’élément « Q 23 », présentant une similitude visuelle et auditive avec l’élément « QA 23 » composant la marque ; cet élément est dépourvu en soi de signification et ne correspond qu’à une référence de produit, donnée par la société LALLEMAND, pour désigner une levure plus spécialement recommandée, en raison de ses propriétés microbiologiques et oenologiques, pour la fermentation des moûts de raisin blancs ; l’élément déterminant de la marque, qui présente le pouvoir d’attractivité le plus fort, est cependant l’élément « LALVIN », contraction des dénominations « LALLEMAND » et « VIN », qui permet au public de professionnels concerné de situer, sans risque de confusion, l’origine du produit comme étant de ceux appartenant à la gamme des levures « LALVIN » de la société LALLEMAND (comme il existe une gamme de produits concurrents « MAURIVIN ») ; la comparaison d’ensemble ainsi opérée entre la marque et les signes argués de contrefaçon, conduit dès lors à considérer que la similitude liée à l’emploi de l’élément commun « Q 23 » ne peut créer aucun risque de confusion dans l’esprit du public au sens de l’article L. 713-3 b susvisé. C’est donc à juste titre que le premier juge a débouté la société LALLEMAND de son action en responsabilité civile fondée sur l’existence d’une contrefaçon de marques par imitation. Enfin, dès lors qu’aucune similitude ou risque de confusion n’est retenu entre les marques et les signes en cause, l’action en concurrence déloyale intentée par la société LALLEMAND pour des faits connexes liés à la pratique de prix bas ou à la

prétendue reproduction des caractéristiques de ses brochures et notices techniques, ne peut qu’être rejetée en l’état, ainsi que l’a justement décidé le premier juge. Succombant sur son appel, la société LALLEMAND doit être condamnée aux dépens, ainsi qu’à payer à la société AAD FOOD SERVICE la somme de 1 500,00 euros et aux sociétés BOETTO et MANUTECH la même somme de 1 500,00 euros, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS :

La cour, Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 24 mars 2009,

Condamne la société LALLEMAND aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société AAD FOOD SERVICE la somme de 1 500,00 euros et aux sociétés BOETTO et MANUTECH la même somme de 1 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.