AGH/LP

MINUTE N° 18/310
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 13 Février 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 16/01244

Décision déférée à la Cour : 21 Décembre 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT et INTIMÉ SUR INCIDENT :

Monsieur A Z

[…]

Non comparant et représenté par M^e Michel BENOIT, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉS et APPELANTS SUR INCIDENT :

M^e B F (SELARL MJM B ET ASSOCIES) – Mandataire judiciaire de SARL C I GOLFSPORTANLAGE HOMBOURG

[…]

[…]

M^e Y H – Commissaire à l’exécution du plan de la SARL C I GOLFSPORTANLAGE HOMBOURG

[…]

Non comparant et représenté par M^e BISCHOFF, avocat à la Cour substituant M^e D’AMBRA, avocat à la Cour

AGS/CGEA DE NANCY

Prise en la personne de son représentant légal

[…]

Non comparante et représentée par M^e GUICHARD, avocat substituant M^e Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire et M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PAULY, Président de chambre

M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me PAULY, Président de chambre,

— signé par M^me PAULY, Président de chambre et M^me FLEURET-MOURLEVAT, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS

Monsieur A Z a été engagé au sein de la société C I Golfsportanlagen Bad Bellingen société de droit allemand exploitant le golf de Hombourg, aux termes d’un contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1^er septembre 2006.

Un contrat de travail français a ensuite été conclu avec la société C I Golfsportanlagen Hombourg, ci-après société C I, en date du 1^er juin 2011aux termes duquel il occupait le poste d’ouvrier jardinier, catégorie ouvrier groupe II au regard de la convention collective du golf, moyennant un salaire mensuel brut de 2950 € et la mise en place d’une modulation du temps de travail.

La société a été mise en redressement judiciaire par jugement en date du 27 novembre 2013 sur assignation de l’URSSAF.

Par jugement en date du 21 janvier 2015, le tribunal de grande instance de Mulhouse a adopté un plan de redressement en désignant M^e Y en qualité de commissaire à

l’exécution du plan.

Monsieur Z a été destinataire de deux avertissements concernant la qualité de son travail en date des 10 avril 2013 et 22 mai 2013.

Par courrier en date du 4 février 2014, la société C I a mis en demeure Monsieur Z de reprendre son travail au plus tard pour le 10 février 2014. Ce dernier a ensuite été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 février 2014.

Par lettre recommandée en date du 2 mars 2014, la société C I a licencié Monsieur A Z pour faute grave, motifs pris d’un abandon de poste de 4 mois et d’insubordination.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, Monsieur A Z a, en date du 30 avril 2014 saisi le Conseil de Prud’hommes de Mulhouse afin de le voir jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, d’obtenir les indemnités qui en découlent outre le paiement d’heures supplémentaires impayées ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

Par décision en date du 21 décembre 2015, le Conseil de Prud’hommes de Mulhouse a statué essentiellement comme suit :

— Dit et juge que le licenciement de Monsieur A Z repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Constate et fixe la créance de Monsieur A Z à l’égard de la Sàrl C I Golfsportanlage Hombourg, représentée par M^e B ès-qualité de mandataire judiciaire et M^e H Y ès-qualité d’administrateur aux sommes suivantes :

—  5900 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis :

—  1667,97 € net à titre d’indemnité légale de licenciement ;

— Déboute Monsieur A Z du surplus de ses prétentions ;

— Dit que le présent jugement est opposable à l’AGS/CGEA de Nancy dans la limite des lois, des règlements et de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Par courrier recommandé expédié en date du 17 mars 2016, Monsieur A Z a interjeté appel de cette décision.

Selon ses dernières écritures reçues à la Cour en date du 8 février 2017, oralement soutenues, Monsieur Z a conclu à l’infirmation partielle du jugement entrepris en ce qu’il a limité la condamnation de la société intimée à l’indemnité légale de préavis et à l’indemnité légale de licenciement, en demandant à la Cour statuant à nouveau de :

— Dire et juger que le licenciement prononcé à son encontre est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence de :

— Condamner la société intimée à lui payer les sommes suivantes :

—  30000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  6018 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  18054 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé le tout avec intérêts à compter de la demande ;

—  31274,33 € bruts au titre des heures supplémentaires impayées ;

—  2500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Débouter la société intimée de son appel incident et la condamner aux entiers frais et dépens.

Au soutien de son appel, il fait valoir :

— qu’en proie à des difficultés financières le golf a tenté de se débarrasser de lui à moindre frais ;

— qu’il lui a été injustement reproché un prétendu abandon de poste ainsi qu’une insubordination ;

— qu’en effet s’agissant de l’abandon de poste allégué, il n’a fait que suivre les instructions de son employeur qui lui imposait irrégulièrement une récupération d’heures et une modulation dont les conditions n’étaient pas réunies ;

— qu’il a ainsi effectué 1287 heures supplémentaires entre le mois de juin 2011 et octobre 2013 ;

— qu’il n’est pas crédible que le golf ait attendu près de 4 mois pour reprocher cet abandon de poste tout en lui maintenant le salaire ;

— que les premiers juges qui n’ont pas admis la faute grave ne sont pas allés au bout du raisonnement ;

— que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— qu’il conteste avoir reçu la lettre recommandée lui refusant ses congés et que l’insubordination n’est donc pas établie ;

— que le Conseil de Prud’hommes ne pouvait à la fois retenir le reproche d’absence injustifiée et rejeter la demande formée au titre des heures supplémentaires au motif qu’il avait récupérées celles-ci par la modulation du temps de travail ;

— que les documents qu’il produit attestent des heures supplémentaires effectuées ;

— qu’il n’est pas justifié de la modulation du temps de travail dont se prévaut l’employeur faute d’établir que les conditions légales et conventionnelles ont été appliquées ;

— qu’il est donc en droit de réclamer des heures supplémentaires dont la non-déclaration constitue un travail dissimulé.

Par des écrits parvenus à la Cour en date du 10 octobre 2016, oralement repris, la Sàrl C I Golfsportanlage Hombourg assisté de M^e Y ès-qualité de commissaire à l’exécution du plan a conclu à la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté Monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de l’indemnité au titre du travail dissimulé. Elle a demandé à la Cour statuant à nouveau de :

— Dire et juger que le licenciement de Monsieur Z repose sur une faute grave,

— Débouter Monsieur Z de ses prétentions,

— Condamner Monsieur Z au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Elle réplique :

— que Monsieur Z s’est absenté plus de deux mois après un refus de son employeur de toute autorisation d’absence après sa demande de repos compensateur et de ne pas s’être présenté à son poste de travail malgré mise en demeure dans ce sens.

— que la tolérance dont elle a fait preuve en lui maintenant le salaire pour partie pendant son absence injustifiée ne saurait lui être reprochée ou valoir acceptation tacite de celle-ci.

— que l’appelant n’a pas donné suite à la mise en demeure du 4 février 2014 de reprendre le travail.

— que la faute grave est constituée.

— que la demande d’heures supplémentaires doit être rejetée d’une part car il y avait une modulation du temps de travail comme l’autorisait son contrat de travail et d’autre part en raison du fait que la preuve de l’accomplissement d’heures supplémentaires n’est pas rapportée.

— qu’en considération de l’activité saisonnière de l’entreprise il était convenu que la rémunération annuelle était lissée sur 12 mois indépendamment de l’horaire effectué.

— que les heures effectuées au-delà de 35 heures n’étaient pas des heures supplémentaires mais récupérées les semaines basses d’activité ;

— qu’ainsi Monsieur Z a obtenu des jours de récupération en décembre 2012 pour l’année 2012 mais aussi en 2013 selon des décomptes produits.

— que l’appelant produit des décomptes d’horaires pour la période des mois de mars, mai, juillet et novembre 2012 et avril, mai, juin, juillet et août, septembre et octobre 2013, que ceux-ci ne sont donc pas probants, d’autant qu’ils ne sont pas corroborés par des éléments extérieurs.

Par des écritures reçues à la Cour en date du 4 juillet 2017, reprises oralement, l’AGS/CGEA de Nancy a précisé que la société intimée est à nouveau in bonis, a fait sienne l’argumentation de cette dernière et a rappelé les limites de sa garantie.

SUR CE, LA COUR :

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite des relations de travail.

L’employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave et son imputation certaine au salarié.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce, Monsieur A Z a été licencié aux termes d’une lettre ainsi libellée :

« Au cours de l’entretien préalable en date du mardi 25 février 2014,nous vous avons demandé de vous expliquer sur les agissements dont vous avez été l’auteur :

-1.Abandon de poste pendant 4 mois ;

-2.Insubordination

Vous avez abandonné votre poste de travail depuis le mois de novembre 2013,sans donner de nouvelles ou d’explications, et en faisant fi de la mise en demeure que nous vous avons adressé au début du mois de février 2014,et de reprendre le travail avant le 10 février 2014.

Lors de l’entretien préalable du 25/2/2014,vous nous avez indiqué avoir pris des repos compensatoires au titre des heures supplémentaires que vous prétendez avoir effectués.

A l’automne 2013,vous avez déposé une demande de récupération de ces heures ,auprès de Monsieur C I. Cette demande a reçu une fin de non-recevoir par lettre recommandée réceptionnée par vous le 31 /1//2013;dans ce même courrier, Monsieur C I vous demandait d’apporter les justifications nécessaires quant à ces prétendues heures supplémentaires. Ce que vous n’avez pas fait ,bien au contraire.

En revanche ,en dépit du refus que vous a opposé Monsieur C I, vous vous êtes absenté de façon continue entre le mois de novembre et le 25 février 2014,à la date de la convocation à l’entretien préalable. Outre le fait que ce comportement est un abandon de poste ,il dénoté aussi une volonté d’insubordination.

Votre absence est intervenue alors que différents contrats saisonniers avaient été interrompus et que la main d’oeuvre manquait, perturbant l’organisation du service.

Lors de l’entretien ,vous avez reconnu votre absence prolongée. Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement sans préavis ni indemnité de rupture.

Vous ne ferez plus partie du personnel de l’entreprise à réception de cette lettre.(…) »

L’employeur reproche ainsi à Monsieur Z un abandon de poste de 4 mois ainsi qu’une insubordination.

Pour sa défense, Monsieur Z réplique qu’il n’a fait que suivre les instructions de son employeur qui lui imposait une modulation du temps de travail sans en respecter les conditions légales, lui occasionnant ainsi des heures supplémentaires dont il réclame par ailleurs le paiement. Il ajoute en outre qu’il n’est pas crédible que l’employeur ait attendu début février 2014 pour lui reprocher un abandon de poste tout en continuant à lui payer le salaire.

Il résulte du dossier que Monsieur Z ne conteste pas ne pas avoir travaillé de fin novembre 2013 à février 2014 et qu’il justifie son absence par des repos qu’il se serait octroyés en compensation d’heures supplémentaires effectuées pendant la haute saison.

Il ne justifie toutefois pas de l’accord de l’employeur sur ce point et il ne saurait être déduit du seul fait que le salaire lui a été maintenu de fin novembre 2013 à janvier 2014 inclus.

Monsieur Z ne produit pas non plus un décompte justifiant de son droit à repos compensateur.

Il n’est pas contesté que Monsieur Z n’a pas donné suite à la mise en demeure du 4 février 2014 de reprendre son travail et l’employeur était par conséquent en droit d’user de son pouvoir disciplinaire.

Il convient toutefois d’admettre avec les premiers juges que les faits reprochés à Monsieur Z (l’abandon de poste et l’insubordination de ne pas avoir donné suite à la mise en demeure de reprendre le travail étant liés) que l’employeur a tardé à sanctionner, ont perdu leur caractère de gravité et que c’est à bon droit qu’il a été jugé qu’ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les prétentions financières

Sur les conséquences de la rupture

En l’absence de faute grave du salarié, ce dernier a droit à un préavis ou à une indemnité compensatrice conformément à l’article L1234-1 du code du travail mais aussi à une indemnité légale de licenciement prévue par l’article L1234-9 du même code.

C’est à bon droit que les premiers juges ont accordé à Monsieur Z une somme de 5900 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de deux mois et de 1660,97 € net au titre de l’indemnité légale, non contestées dans leur quantum. Le jugement déféré sera confirmé.

Sur les heures supplémentaires

Monsieur Z soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées et l’employeur lui oppose que l’activité de golf étant une activité saisonnière fortement dépendante de conditions climatiques, une modulation du temps de travail a été mise en place, la rémunération annuelle étant lissée sur 12 mois indépendamment de l’horaire effectué, comme le prévoit l’article 4 du contrat de travail.

La modulation du temps de travail est une organisation qui permet de faire varier la durée de travail proportionnellement à la variation du degré de l’activité professionnelle (périodes de haute activité ou de faible activité). Cette modulation de la durée du temps de travail ne peut en principe être appliquée que suite à une convention collective ou un accord d’entreprise amenés à préciser les modalités de la procédure de modulation.

En l’espèce, l’employeur qui réclame l’application d’une modulation du temps de travail n’en établit pas l’existence, et notamment pas les modalités pratiques tenant notamment au quantum horaire annuel au-delà duquel sont calculés les heures supplémentaires ou éventuels repos compensateurs dus.

Il convient d’en déduire qu’aucun accord de modulation n’étant opposable à Monsieur Z ce dernier est en droit de réclamer des heures supplémentaires en application du droit commun.

S’il résulte de l’article L3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa

demande.

Il résulte des écritures de Monsieur Z qu’il réclame un total de 1287 heures supplémentaires en se basant sur des décomptes produits en annexe 6 dont les totaux sont aléatoires voire difficilement compréhensibles (notamment en ce qu’il est porté des mentions dans les colonnes intitulées Urlaub Krank dont on ne sait s’ils sont ajoutés ou déduits) et qui retracent des heures de travail mais qui ne peuvent constituer des heures supplémentaires qu’en ce qu’elles dépassent un quantum de 151heures, bien loin en tout état de cause du total de 1287 heures supplémentaires réclamées.

Il convient d’en déduire que Monsieur Z n’étaye pas sa demande au sens de l’article L3171-4 du code du travail précité et que c’est à juste titre qu’il a été débouté de cette demande de ce chef.

Sur l’indemnité de travail dissimulé

Le principe des heures supplémentaires n’ayant pas été retenu, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté Monsieur Z de ce chef de demande. Ils méritent d’être confirmés.

Sur l’intervention de l’AGS CGEA de Nancy

La créance de Monsieur Z trouvant son origine antérieurement à la date d’ouverture de la procédure de redressement et malgré le plan de continuation en cours, il y a lieu de rendre opposable le présent arrêt à l’AGS/CGEA de Nancy dont la garantie s’exercera le cas échéant dans les limites prévues par la loi.

Sur les dispositions relatives à l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties à hauteur d’appel.

Il convient de dire que chacune des parties supportera ses frais et dépens exposés à hauteur d’appel, le jugement déféré étant par ailleurs confirmé s’agissant des dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

—  DÉCLARE recevables l’appel principal de Monsieur A Z et l’appel incident de la Sàrl C I Golfsportanlage Hombourg en présence de la Selas Y et Maschi en qualité de commissaire à l’exécution du plan et de Ma B mandataire judiciaire au redressement, de Sàrl C I Golfsportanlage Hombourg, lesdits appels étant interjetés contre le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Mulhouse en date du 21 décembre 2015,

—  CONFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions,

—  DÉBOUTE les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,

—  DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties,

—  DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA de Nancy dont la garantie s’exercera dans les limites prévues par la loi,

—  CONDAMNE chacune des parties à supporter ses propres frais et dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,