COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 2^e Chambre ARRÊT AU FOND DU 11 MAI 2011 N°2011/ 206 Rôle N° 10/05385

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 22 février 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 09/0021 9

APPELANTS

S.A.R.L. AGAMI, pris en la personne de son gérant en exercice dont le siège social est […]

Monsieur Bruno G

Monsieur Michel S

représentés par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour, plaidant par M^e Thierry F, avocat au barreau de TOULON INTIMES

Monsieur Philippe P

Madame Antonella C épouse P

représentés par la SCP LATIL – PENARROYA-LATIL – ALLIGIER, avoués à la Cour, plaidant par M^e Jocelyne R, avocat au barreau de TOULON

S.A.R.L. AZUR PLAISANCE, agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, intimée sur appel provoqué

dont le siège social est sis […] – Z.A. Les Playes – 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI- TOLLINCHI, avoués à la Cour,

plaidant par M^e Serge P, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 mars 2011 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, et Monsieur André JACQUOT, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Robert SIMON, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur André JACQUOT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 mai 2011

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 mai 2011

Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE Les faits : Les époux P/CONTE sont propriétaires des marques 'POLYCONCEPT’ et 'STYLMER’ destinées à distinguer des véhicules, appareils et meubles en matières plastiques et exploitées par la société POLYCONCEPT créée à leur initiative le 11 août 1993.

La société POLYCONCEPT ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 8 janvier 2007, des pourparlers sont intervenus avec la société AGAMI et Messieurs Bruno G et Michel S en vue de racheter les marques STYLMER et POLYCONCEPT pour commercialiser des bateaux et accessoires. Par courrier recommandé du 30 janvier 2008, les époux P/CONTE les mettaient en demeure de finaliser leur offre qui n’a pas été poursuivie.

La procédure :

Soutenant que les sociétés AGAMI, et AZUR PLAISANCE, Bruno G et Michel S avaient cependant vendu des bateaux à l’enseigne STYLMER puis STYLBOAT, les époux P/CONTE les ont assignés en contrefaçon de marques et concurrence déloyale devant le Tribunal de Grande Instance de TOULON qui par jugement contradictoire du 21 février 2010 a:

— fait droit à la demande de contrefaçon sauf en ce qu’elle est dirigée contre la société AZUR PLAISANCE;

— débouté les époux P/CONTE de leur demande en concurrence déloyale à l’égard de l’ensemble des défendeurs;

- condamné la société AGAMI, Bruno G et Michel S à leur payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages intérêts;

— fait interdiction à la société AGAMI, Bruno G et Michel S d’exploiter, vendre, fabriquer ou exposer tous bateaux et produits accessoires sous les marques STYLMER, POLYCONCEPT et STYLBOAT;

— ordonné la publication de la décision dans quatre numéros des journaux MOTOR BOAT et PNEUMATIQUE MAGAZINE dans la limite de 2 000 euros pour chaque insertion;

— ordonné la radiation de la marque 'STYLBOAT';

— condamné la société AGAMI, Bruno G et Michel S au paiement d’une indemnité de 2 000 euros aux époux P/CONTE et de 1 500 euros à la société AZUR PLAISANCE en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés AGAMI et AZUR PLAISANCE, Bruno G et Michel S ont relevé appel du jugement le 18 mars 2010. La société AZUR PLAISANCE s’est désistée de son recours le 30 avril 2010 mais les époux P/CONTE ont formé un appel provoqué à son encontre le 13 janvier 2011.

Dans leurs dernières conclusions du 24 mars 2011, la société AGAMI, Bruno G et Michel S font valoir que:

— seule la société AGAMI ayant exploité les deux marques litigieuses, Bruno GOMES et Michel SURROGATO doivent être mis hors de cause;

— il n’est pas démontré que Michel S et Bruno G aient été gérants de fait de la société AGAMI;

— c’est à tort que le Tribunal a procédé à une comparaison des modèles de bateaux, l’action des époux P/CONTE n’étant pas fondée sur une contrefaçon de modèles;

— la société AGAMI a pu légitimement croire acquérir les deux marques STYLMER et POLYCONCEPT en reprenant les actifs de la société POLYCONCEPT;

— elle les a exploitées au su et au vu des époux P/CONTE, Madame P ayant été son employée pendant cette exploitation;

— les époux P/CONTE ne se sont jamais opposés à l’enregistrement de la marque STYLBOAT et n’établissent pas un risque de confusion;

— la société AGAMI n’est pas responsable d’articles de presse, l’attestation du rédacteur en chef du magazine 'BATEAU PNEUMATIQUE MAGAZINE’ indiquant que les renseignements concernant les marques STYLMER, STYLBOAT et POLYCONCEPT n’ont pas été communiqués par la société AGAMI.

Les appelants concluent à l’infirmation du jugement sauf en ce qu’il rejette l’action en concurrence déloyale, au rejet de l’ensemble des demandes des intimés et à leur condamnation au paiement de la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans leurs conclusions du 25 mars 2011, les époux P/CONTE expliquent que:

— durant 13 mois, la société AGAMI a abusé de leur crédulité;

— malgré la rupture des pourparlers, elle a poursuivi l’exploitation des marques litigieuses;

— dans la revue 'MOTOR BOAT', elle a indiqué que le bateau STYLBOAT 710 succédait au modèle STYLMER;

— la société AGAMI a exploité les marques sur les salons et a réalisé la totalité de son chiffre d’affaires au travers de cette exploitation;

— elle la poursuit depuis mai 2008 en modifiant le logo STYLMER en STYLBOAT et reproduisant toute la gamme des bateaux semi-rigides du type STYLMER 400-430- 470-500-550-640-710-900 avec la gamme d’accessoires POLYCONCEPT;

— les produits STYLBOAT sont strictement identiques aux produits STYLMER et suscitent la confusion auprès de la clientèle;

— la société AGAMI a fait croire à Maître B, dans un courrier du 10 avril 2007 qu’elle avait conclu avec les propriétaires de la marque STYLMER un contrat de fabrication et vente en exclusivité, cette allégation mensongère constituant un acte de concurrence déloyale;

— subsidiairement, les appelants ont commis une faute en rompant les pourparlers et licenciant Madame P engagée en qualité de secrétaire en janvier 2007;

— Bruno G et Michel S sont les gérants de fait de la société AGAMI dont la gérante légale n’est connue de personne, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu à leur mise hors de cause;

— aucun actif n’a été repris par eux, seul un accord étant intervenu entre les parties sur la fabrication des coques en sous-traitance;

— les marques n’étant pas la propriété de la société POLYCONCEPT, la société AGAMI ne peut prétendre les avoir acquises au titre des actifs de la société POLYCONCEPT;

— d’ailleurs elle n’a pas repris le fonds de commerce aux termes de l’achat régularisé le 6 novembre 2007 avec Maître B;

— selon ordonnance de référé du 6 juillet 2010, le Président du Tribunal de Grande Instance de TOULON a ordonné à la société AGAMI de restituer aux époux P/CONTE les moules servant à la fabrication des bateaux et accessoires;

— les logos des marques STYLMER et STYLBOAT sont extrêmement ressemblants.

Les époux P/CONTE concluent à la confirmation du jugement sauf à porter les dommages intérêts alloués aux sommes de 466 547 euros pour contrefaçon de 400 000 euros pour atteinte à la notoriété de la marque et à ordonner la confiscation et la destruction des produits diffusés sous les marques STYLMER-STYLBOAT et POLYCONCEPT. Ils sollicitent son infirmation quant au rejet de la demande en concurrence déloyale et paiement d’une indemnité de 300 000 euros. Ils réclament enfin le remboursement des frais exposés au titre de la parution du jugement soit 1 997,32 euros et 2 000 euros et paiement d’une indemnité de 5 000 euros pour frais de procédure. Subsidiairement, les époux P/CONTE concluent à la condamnation in solidum des appelants au paiement d’une indemnité de 466 547 euros sur le fondement de l’article 1382 du Code civil et très subsidiairement à une expertise.

Aux termes de conclusions du 29 mars 2011, la société AZUR PLAISANCE fait valoir que:

— l’assignation du 13 janvier 2011 portant appel provoqué est nulle pour violation de l’article 56 du Code de procédure civile;

— dès réception de la mise en demeure des époux P/CONTE intervenue le 1^er août 2008, soit en pleine période estivale, la société AZUR PLAISANCE a cessé de diffuser les produits STYLMER et POLYCONCEPT;

— ils ne lui reprochent aucune faute, sa qualité de distributeur de la société AGAMI n’étant pas fautive en soi;

— elle a pu légitimement croire que les produits qui lui étaient livrés étaient exempts de vices et n’avait aucun motif de suspecter une distribution irrégulière;

— d’ailleurs les époux P/CONTE plaident eux-mêmes que la société AGAMI s’est présentée comme titulaire des marques litigieuses et a été présentée comme telle dans la presse spécialisée dans le nautisme;

— elle n’a vendu que trois bateaux STYLMER pour un bénéfice total de 15 000 euros

La société AZUR PLAISANCE conclut à la confirmation du jugement, et subsidiairement à la garantie par la société AGAMI, Bruno G et Michel S de toutes condamnations prononcées à son encontre. Elle réclame également paiement par tout succombant d’une indemnité de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et de 5 000 euros pour frais de procédure.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 mars 2011.

DISCUSSION Sur la procédure :

C’est en vain que Bruno G et Michel S sollicitent leur mise hors de cause alors que l’ensemble des documents émanant de la société AGAMI portent leur signature et que les faits de contrefaçon et de concurrence déloyale allégués par les époux P/CONTE les visent nommément. En effet, un seul acte parmi les pièces produites a été signé par la gérante en titre, Madame Joelle G, soit l’acte de cession d’actif de la société POLYCONCEPT intervenu le 6 novembre 2007 sous l’égide du liquidateur Maître B.

En revanche:

— dans le procès-verbal de constat de Maître J-L THEVENIN du 7 février 2008 réalisé à l’initiative de la société AGAMI, Michel S s’est présenté à l’huissier instrumentaire comme 'directeur associé';

— aux termes d’une assemblée générale du 2 février 2007, il a reçu les pleins pouvoirs de faire fonctionner les comptes de la société AGAMI ;

— le courrier du 26 octobre 2006 sollicitant une licence pour la fabrication de bateaux 'STYLMER’ est établi à l’entête de Bruno G et Michel S;

— le contrat de travail de Madame P du 24 janvier 2007, le projet de contrat de fabrication (contesté) du 19 janvier 2007, la proposition de rachat des actifs faite à Maître B le 10 avril 2007 comportent la signature de Bruno G;

— Madame G. S, gérante de la société SG NAUTIC ayat entretenu des relations commerciales avec la société POLYCONCEPT, atteste que les discussions sur le rachat des marques STYLMER et POLYCONCEPT étaient menées par Bruno G et Michel S se présentant comme 'repreneurs'.

C’est donc peu dire que ces derniers se sont comportés comme gérants de fait de la société AGAMI et qu’en conséquence leur maintien dans la procédure est amplement justifié.

* * *

C’est tout aussi vainement que la société AZUR PLAISANCE sollicite la nullité de l’appel provoqué réalisé par les époux P/CONTE aux termes d’une assignation en intervention forcée du 13 janvier 2011 dans la mesure où la société AZUR PLAISANCE, appelante principale à l’acte du 18 mars 2010 s’est désistée de son recours à l’encontre des époux P/CONTE (cf. ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat en date du 2 juin 2010). Dès lors que les conclusions des époux P/CONTE en date du 29 novembre 2010 lui ont été signifiées avec l’appel provoqué, la société AGAMI ne pouvait en aucun cas se méprendre sur la demande formée à son encontre certes à titre subsidiaire par les époux P/CONTE. Elle le pouvait d’autant moins que l’appel indique expressément que les époux P/CONTE entendent reprendre leurs écritures de première instance aux termes desquelles ils ont sollicité une condamnation solidaire de Bruno G et Michel S, de la société AGAMI et de la société AZUR PLAISANCE. La 'tardiveté' de l’appel provoqué est enfin sans incidence puisque les multiples écritures échangées entre toutes les parties (la société AZUR PLAISANCE a conclu pas moins de quatre fois au fond depuis sa

mise en cause) associées au report de la clôture au jour de l’audience de plaidoiries, ont permis à chacune d’elles de faire valoir en temps et en heure l’ensemble des moyens de fait et de droit venant au soutien de leurs prétentions respectives.

Sur la contrefaçon des marques STYLMER et POLYCONCEPT:

Les appelants principaux reconnaissent aux époux P/CONTE la qualité de propriétaires des marques litigieuses. Ils admettent tout autant qu’ils en étaient vendeurs puisqu’ils déclarent dans leurs conclusions (page 4) que les époux P/CONTE 'n’ont eu de cesse de monnayer les marques'. C’est donc avec beaucoup d’audace, sinon une mauvaise foi avérée, qu’ils prétendent qu’elles étaient incluses dans la cession d’actifs du 6 novembre 2007 alors que le 19 janvier 2007 Bruno G proposait aux époux P/CONTE la signature d’un contrat de licence. Les appelants avaient ainsi une parfaite connaissance de la situation et au demeurant l’acte de cession d’actifs ne vise aucunement les marques. La prétendue 'tolérance’ de Madame P, employée temporairement par la société AGAMI est sans conséquence sur la contrefaçon car d’une part, Madame P n’a jamais renoncé ni pour elle-même, ni pour son époux aux droits conférés par les marques et d’autre part, les parties étaient en pourparlers en vue de leur rachat, perspective dans laquelle Bruno G et Michel S ont entretenu les époux P/CONTE sans jamais la concrétiser dans le seul but de gagner du temps.

Ils se sont présentés comme les successeurs, au travers de la société AGAMI des propriétaires et prétendent avec la même audace qu’ils ne sauraient être responsables d’articles de presse les présentant comme tels.

Deux remarques évidentes s’imposent:

— les journalistes transmettent les dires qu’on leur rapporte après audition des intéressés et si besoin était, le témoin Van de WOLSTYNE explique dans sa lettre du 13 mai 2008 adressée aux époux P/CONTE qu’il renonçait à acquérir les marques compte tenu de la confusion entretenue par la société AGAMI, Bruno G et Michel S se présentant dans le milieu du nautisme comme 'les repreneurs de STYLMER';

— la société AGAMI, Bruno G et Michel S n’ont jamais démenti dans les revues spécialisées cette présentation qu’ils critiquent aujourd’hui pour la forme sans opposer le moindre démenti circonstancié.

Il est donc établi qu’ils ont exploité sans droit ni titre les marques STYLMER et POLYCONCEPT en vendant des bateaux et leurs équipements sous ces marques et que la contrefaçon par usage est acquise au visa des articles L.713-2 et L.716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

* * *

Les appelants principaux ont également contrefait la marque STYLMER en déposant le 2 mai 2008 pour des produits et services strictement similaires celle de STYLBOAT et c’est à tort qu’ils s’opposent à ce chef de demande au motif que Madame P, titulaire de la marque n’a déposé aucun modèle de bateau, le débat

portant ici sur la comparaison des signes et non leur usage dans la déclinaison de produits.

Or:

— le graphisme de la marque STYLBOAT est strictement identique à celui de la marque SYLMER à savoir des lettres italiques noires et soulignées par une vague;

— la consonance d’attaque est la même (STYL);

— la syllabe finale 'boat’ associe la représentation mer/bateau.

Il existe ainsi entre les signes en présence une similitude visuelle, phonétique et intellectuelle susceptible de faire croire que la marque STYLBOAT est une déclinaison de la marque STYLMER et que ces marques procèdent d’une exploitation commune.

Aucun enseignement ne peut être tiré sur la 'tolérance' (ainsi qu’il a été dit ci- dessus) ou l’absence d’opposition de Madame P à l’enregistrement de la marque contrefaisante étant ici précisé que cet enregistrement étant postérieur à son licenciement, elle n’a pu en avoir connaissance.

La société AGAMI, Bruno G et Michel S sont donc également contrefacteurs de la marque STYLMER par imitation au moyen du dépôt de celle de STYLBOAT, dans les termes prévus à l’article L. 713-3-b du Code de la Propriété Intellectuelle et c’est à bon droit que le Tribunal en a ordonné la radiation auprès de l’I.N.P.I.

Le Tribunal a justement évalué le préjudice subi sans qu’il y ait lieu à expertise à la somme de 50 000 euros en retenant qu’en suite de la liquidation de la société POLYCONCEPT les marques n’étaient plus exploitées mais demeuraient cessibles ou exploitables dans le cadre d’une licence dans le marché de la plaisance où elles avaient acquis une notoriété certaine ainsi qu’en attestent les revues spécialisées telles 'PNEUMATIQUE MAGAZINE’ ou 'HORS BORD MAGAZINE'.

Sur la concurrence déloyale :

Si les époux P/CONTE ne sont déposants d’aucun modèle de bateaux, force est de constater que la société AGAMI a repris purement et simplement les caractéristiques des bateaux à coques semi-rigides sans même changer leur dénomination, STYLMER 550 devenant STYLBOAT 550, STYLMER 640 devenant STYLBOAT 640 etc…

La reproduction servile de modèles d’un concurrent relève du parasitisme économique mais la victime directe en est nécessairement la société POLYCONCEPT qui exploitait les marques litigieuses et non les époux P/CONTE.

De même l’adoption d’un logo de même forme et couleurs apposé sur les bateaux au même endroit, procède d’une volonté évidente de susciter la confusion auprès du public quand bien même il s’agirait d’un public averti.

Aucune confiscation ou destruction ne peut donc être ordonnée. Mais les époux P/CONTE font justement valoir que dans un courrier adressé le 10 avril 2007 la société AGAMI n’a pas hésité à affirmer au liquidateur qu’un contrat avait été passé avec 'Mr P, propriétaire de la marque STYLMER ainsi que POLYCONCEPT afin de procéder à la fabrication et à la vente de ces produits'. Elle n’a pas hésité à y joindre un prétendu contrat signé d’elle seule. Enfin elle a orchestré avec Bruno G et Michel S tant dans la presse spécialisée que sur les salons, une campagne de désinformation quant à un prétendu rachat des droits des marques STYLMER et

POLYCONCEPT.

Les appelants principaux ont ainsi usé de procédés déloyaux destinés à capter la clientèle et causant une atteinte distincte aux droits des époux P/CONTE sur leurs marques.

Le jugement sera infirmé de ce chef, le préjudice étant évalué à la somme de 50 000 euros compte tenu de la notoriété acquise par les marques STYLMER et POLYCONCEPT dans le domaine des coques semi-rigides.

Sur la condamnation in solidum de la société AZUR PLAISANCE

La notion de bonne foi est étrangère au droit des marques et la qualité de professionnelle de la société AZUR PLAISANCE lui permet d’autant moins de s’en prévaloir. Mais les époux P/CONTE ne peuvent se contredire dans leur argumentaire en fonction des parties envers lesquelles il est dirigé.

En effet:

— la société AZUR PLAISANCE a certes régulièrement organisé le 'modeste' salon nautique de Bandol, d’un retentissement bien moindre que le salon international de Paris, mais seule la société POLYCONCEPT y a participé une seule année et non les époux P/CONTE;

— la société AGAMI y a été présentée comme propriétaire des bateaux et équipements exposés sous les marques litigieuses;

— les époux P/CONTE reconnaissant que la société AGAMI s’est présentée au salon de Paris comme fabricant des produits STYLMER et POLYCONCEPT, a organisé leur vente dans les revues spécialisées puis a présenté les produits STYLBOAT comme la reprise des produits STYLMER;

— c’est dans ces circonstances qu’elle a confié à la société AZUR PLAISANCE la commercialisation des produits litigieux.

Autrement dit, la société AZUR PLAISANCE a été purement et simplement trompée par les agissements des appelants principaux, la presse spécialisée relayant d’ailleurs comme il a été dit ces affirmations mensongères.

Enfin, la société AZUR PLAISANCE a cessé immédiatement toute commercialisation des produits litigieux dès la mise en demeure qui lui en a été faite

le 1^er août 2008 par le conseil des époux P/CONTE, cette commercialisation étant demeurée 'modeste' soit la vente de trois bateaux STYLBOAT pour un bénéfice de 15 000 euros.

Le jugement sera ainsi confirmé quant à ce chef de demande sans qu’il y ait lieu de faire droit à la demande reconventionnelle de la société AZUR PLAISANCE en paiement de dommages intérêts, sa présence au débats étant justifiée au regard de sa qualité de revendeur.

* * *

Aucune circonstance économique ou d’équité ne conduit la Cour à écarter l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société AGAMI, Bruno G et Michel S qui succombent dans leur recours supporteront les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement: Reçoit l’appel; Confirme le jugement déféré rendu par le Tribunal de Grande Instance de TOULON sauf en ce qu’il:

— fait interdiction à la société AGAMI, Bruno G et Michel S d’exploiter, fabriquer, exposer, vendre la gamme de bateaux semi-rigides et leurs accessoires;

— interdit à la société AZUR PLAISANCE la distribution de ces produits;

— rejette la demande en concurrence déloyale;

Et statuant à nouveau de ces seuls chefs :

Fait défense aux sociétés AGAMI et AZUR PLAISANCE et à Bruno G et Michel S de reproduire, user ou apposer sous quelque forme que ce soit et sous peine de 10 000 € (dix mille euros) par infraction constatée, les marques STYLMER, POLYCONCEPT et STYLBOAT pour les produits et services concernés;

Condamne in solidum la société AGAMI, Bruno G et Michel S à payer aux époux P/CONTE la somme de 3 997,32 € (trois mille neuf cent quatre vingt dix sept euros et trente deux centimes) au titre des frais de publicité exposés;

Condamne in solidum les mêmes à payer aux époux P/CONTE la somme de 50 000€ (cinquante mille euros) à titre de dommages intérêts pour concurrence déloyale;

Ordonne la publication du présent arrêt dans les termes du jugement;

Condamne in solidum la société AGAMI, Bruno G, et Michel S à payer aux époux P/CONTE la somme de 4 000€ (quatre mille euros) en application de l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamne in solidum les mêmes aux dépens et autorise la SCP LATIL / PENARROYA-LATIL / ALLIGIER et la SCP TOLLINCHI / PERRET-VIGNERON / BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, Avoués, à les recouvrer au bénéfice de l’article 699 du Code de procédure civile.