COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 10 JUIN 2011

Pôle 5 – Chambre 2 (n° 131, 12 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 10/06440.

Décisions déférées à la Cour : Ordonnance du 21 Mars 2008 et Ordonnance du 23 Octobre 2009 du Juge de la MEE – Jugement du 08 Janvier 2010 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 2^e Section – RG n° 2006/09722

APPELANTE et INTIMÉE SIMULTANÉMENT : Société de droit allemand KUNERT AKTIENGESELLSCHAFT venant aux droits de HUDSON KUNERT VERTRIEBS GmbH prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 49 Julius – Kunert Strasse 87509 IMMENSTADT (ALLEMAGNE), représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour, assistée de Maître Caroline C de la SELAS C, avocat au barreau de PARIS, toque K 177.

APPELANTE et INTIMÉE SIMULTANÉMENT : Société en commandite simple C & A FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social […] 75001 PARIS, représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU et PELIT JUMEL, avoués à la Cour, assistée de Maître Marianne S plaidant pour le Cabinet LINKLATERS LLP, avocats au barreau de PARIS, toque J 30.

INTIMÉE : SA TEXTILES WELL exerçant sou le nom commercial 'WELL' prise en la personne de son Président directeur général, ayant son siège Usine de l’Elze 30120 LE VIGAN, représentée par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués à la Cour assistée de Maître Gérard-Gabriel L, avocat au barreau de PARIS, toque W 03.

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 7 avril 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur GIRARDET, président, Madame REGNIEZ, conseillère,

Madame NEROT, conseillère. qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN.

ARRET : Contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

La société TEXTILES WELL (ci-après société WELL) est titulaire de :

— la marque française WELL n° 1 448 861 déposée le 3 février 1988 notamment en classe 25 pour désigner des 'articles de lingerie féminine, sous-vêtements et tous articles de bonneterie, bas, mi-bas, chaussettes, socquettes, collants et plus généralement tous articles chaussants de bonneterie’ – la marque communautaire WELL n° 000527630 déposée le 1^er mai 1997 en classe 25 pour désigner des 'vêtements, chaussures, chapellerie, lingerie, bonneterie',

— la marque française 'WELLNESS’ n° 99 804 486 dépo sée le 23 juillet 1999 en classe 25 pour désigner des 'Vêtements (habillement), sous-vêtements, bas, collants, chaussettes, lingerie et bonneterie'.

Constatant que la société C&A commercialisait des collants et des chaussettes sous une dénomination comportant le terme 'WELLNESS', la société WELL l’a, après avoir fait procéder à un constat le 30 mai 2006, mise en demeure par lettre du 1^er juin 2006 de cesser toute commercialisation des produits en cause et de transmettre des documents sur le nombre d’articles fabriqués. Par lettre du 8 juin 2006, la société C&A indiquait qu’elle entendait procéder au retrait immédiat des rayons des articles 'WELLNESS', demandait un délai pour transmettre les documents comptables et envoyait le 9 juin 2006 une circulaire interne dans tous les magasins C&A pour demander le retrait immédiat des rayons des articles WELLNESS.

La société WELL a, après y avoir été autorisée, fait pratiquer une saisie contrefaçon le 12 juin 2006 dans les locaux du magasin C&A boulevard HAUSSMANN à Paris, puis au siège social rue de Rivoli afin d’y saisir des éléments comptables et a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris par acte d’huissier du 22 juin 2006 la société C&A et la société HUDSON KUNERT, fournisseur des produits litigieux en contrefaçon de ses marques 'WELL’ et 'WELLNESS', concurrence déloyale pour atteinte portée à sa dénomination sociale et son nom commercial et pour agissements parasitaires.

Il avait été demandé la déchéance de la marque WELLNESS pour défaut d’exploitation sérieuse pour les 'vêtements, bas, chaussettes, lingerie et bonneterie’ ainsi que sa nullité pour défaut de caractère distinctif pour désigner des articles d’habillement.

Au cours de la procédure de première instance, sur incident devant le juge de la mise en état présenté par la société WELL aux fins d’obtenir la production sous astreinte de documents et informations relatifs à l’étendue de la contrefaçon en application des dispositions de l’article L.716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle, par ordonnance du 21 mars 2008, le juge de la mise en état a ordonné aux sociétés C&A et KUNERT de produire dans le délai de deux mois à compter de la signification de la décision, et sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard passé ce délai, des informations sur la provenance des articles incriminés ainsi que des documents comptables.

Appel de cette décision a été interjeté. Par ordonnance du 25 février 2009, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable l’appel formé par la société KUNERT à l’encontre de cette ordonnance. Cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 23 septembre 2009.

Puis, par ordonnance du juge de la mise en état du 23 octobre 2009, l’astreinte a été liquidée à la somme de 207 500 euros.

Par acte d’huissier du 24 juillet 2009, la société WELL a fait assigner la société KUNERT Aktiengesellschaft (ci-après KUNERT) venant aux droits de la société HUDSON KUNERT Vertriebs Gmbh, en intervention forcée,

Par jugement du 8 janvier 2010, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande en nullité pour défaut de caractère distinctif et caractère frauduleux de la marque WELLNESS n°99804486, prononcé la déchéance p our non exploitation de la marque WELLNESS en ce qui concerne les chaussettes, ce à compter du 1^er janvier 2005, ordonné l’inscription de la décision devenue définitive à l’INPI, condamné in solidum pour contrefaçon par reproduction et par imitation des marques françaises n°1448891 et 99 804 486 ainsi que commun autaire n°000527630 dont la société WELL est titulaire, les sociétés C & A France et KUNERT, dit que ces sociétés avaient également porté atteinte au nom commercial de la société WELL, prononcé des mesures d’interdiction et de publication, condamné in solidum les sociétés C&A France et KUNERT à payer la somme de 150 000 euros en réparation du préjudice subi pour les actes de contrefaçon de marques ainsi que la somme de 20 000 euros en réparation de l’atteinte portée à son nom commercial, avec intérêts au taux légal, dit que les intérêts se capitaliseront dans les conditions de l’article 1154 du Code civil, ainsi que celle de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, rejeté la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive, ordonné l’exécution provisoire et condamné la société KUNERT à garantir la société C&A à hauteur de 2/3 des sommes mises à la charge de cette dernière tant en principal que frais et accessoires.

Par ses dernières écritures du 25 février 2011, la société KUNERT demande à la cour d’infirmer l’ordonnance du juge de la mise en état du 21 mars 2008, de débouter la société WELL de sa demande de production de documents et d’informations formée à l’encontre de la société KUNERT, infirmer l’ordonnance du 23 octobre 2009, à titre principal déclarer la société WELL mal fondée en sa demande de liquidation de l’astreinte prévue dans l’ordonnance du 21 mars 2008, à titre subsidiaire, réduire l’astreinte liquidée, confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la déchéance pour non exploitation de la marque WELLNESS en ce qui concerne les chaussettes,

débouté la société WELL de sa demande de condamnation pour atteinte à sa dénomination sociale, pour parasitisme, et pour les demandes relatives aux mesures de confiscation et de destruction des produits litigieux, l’infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau, prononcer la déchéance des droits de la société WELL sur la marque française WELLNESS n°99 804 486 à compter du 1^er janvier 2005 pour l’ensemble des produits visés au dépôt, ordonner la transmission aux fins d’inscription au Registre National des Marques de la décision, subsidiairement, réduire le montant des dommages et intérêts et le coût maximum de chaque publication à de plus justes proportions, condamner la société WELL à lui payer la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par écritures du 20 janvier 2011, la société C&A demande la confirmation du jugement du chef de la déchéance pour non exploitation de la marque WELLNESS n°99 804 486 pour les chaussettes, du chef de l’abs ence d’atteinte à la dénomination sociale et de l’absence de concurrence parasitaire, et l’infirmation du jugement pour le surplus, demandant de dire qu’elle a un intérêt à agir en déchéance pour l’ensemble des produits désignés par la marque WELLNESS n°99 804 486 'vêtements(habillement), sous-vêtements, bas, chaussettes, lingerie et bonneterie', et de la dire déchue de ses droits sur la marque pour défaut d’usage sérieux pour les produits susvisés, d’en prononcer la déchéance par application de l’article L 714-5 du Code la propriété intellectuelle, prononcer la nullité de la marque pour défaut de distinctivité par application des articles L.714-3 et L711-2 du Code de la propriété intellectuelle, ordonner la mainlevée des saisies-contrefaçon du 12 juin 2006 et la restitution à la société C&A des chaussettes et collants saisis et de tous les documents appréhendés, condamner la société WELL à lui verser la somme de 50 000 euros pour procédure abusive et celle de 150 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, à titre subsidiaire, condamner la société KUNERT à la garantir de l’ensemble des sommes mises à sa charge.

Par conclusions du 25 février 2011, la société WELL demande de confirmer en toutes leurs dispositions les ordonnances du Juge de la mise en état des 21 mars 2008 et 23 octobre 2009, de constater qu’en l’état de l’appel limité interjeté par les sociétés C&A France et KUNERT le jugement du 8 janvier 2010 n’est pas contesté en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle en annulation pour fraude de la marque WELLNESS et prononcé la déchéance des droits attachés à cette même marque, mais seulement en ce qu’elle s’applique aux chaussettes, pour le surplus, de confirmer le jugement entrepris et de condamner les sociétés C&A et KUNERT à lui payer in solidum la somme supplémentaire de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

SUR CE :

Considérant qu’il sera rappelé que le litige dont est saisie la cour porte sur la commercialisation des produits sur le seul territoire français ;

Sur la demande d’infirmation des ordonnances des 21 mars 2008 et 23 octobre 2009 :

Considérant que sur demande de la société WELL afin d’obtenir des informations sur l’étendue de la contrefaçon en application des dispositions de l’article L. 716-7-1 du

Code de la propriété intellectuelle, le juge de la mise en état a, par ordonnance du 21 mars 2008, fait injonction aux sociétés C&A et KUNERT de produire dans les deux mois de la signification de la décision sous astreinte de 1 500 euros de retard passé ce délai, les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et détenteurs antérieurs des modèles de collants et chaussettes 'Welleness Monsieur V 20 support class 1« , 'W L Vital 40 Support Class 3 », 'Aloe Vera W L’ achetés le 30 mai 2006, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues et commandées par les seules sociétés C&A France et Hudson K (aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société KUNERT) des marchandises en cause, ainsi que les documents comptables justifiant de ces éléments ; qu’appel de cette ordonnance a été interjeté; que par ordonnance du conseiller de la mise en état du 25 février 2009, cet appel a été déclaré irrecevable au motif qu’elle ne peut être frappée d’appel qu’avec le jugement statuant sur le fond, l’ordonnance étant régie par les dispositions générales de l’article 776 du Code de procédure civile ; que sur déféré, cette décision d’irrecevabilité a été confirmée par la cour d’appel ; que le juge de la mise en état, saisi par la société WELL d’une demande de liquidation de l’astreinte a, par ordonnance du 23 octobre 2009, condamné la société KUNERT à ce titre à payer la somme de 207 500 euros ;

Considérant que la société KUNERT fait valoir en substance que le juge de la mise en état a, à tort, retenu que la demande de production de documents et d’informations relatifs à l’étendue de la contrefaçon était fondée à son égard alors que les documents en cause étaient détenus non par elle mais par la société C&A Buying KG, société allemande, information qui avait été portée à la connaissance de la société WELL ; qu’en effet, elle vend ses produits à cette société qui les diffuse à travers le réseau C&A en Europe dont la société C&A France ; qu’elle ne pouvait donner de documents comptables sur les produits diffusés en France, ces documents étant en possession de la société C& A Buying ;

Qu’elle fait encore valoir, dans le cas où l’ordonnance du 21 mars 2008 ne serait pas infirmée que celle du 23 octobre 2009 doit l’être, soutenant que la décision ordonnant l’astreinte n’était pas assortie de l’exécution provisoire ;

Considérant qu’en réponse, la société WELL fait principalement valoir que la société KUNERT ne peut prétendre avec pertinence qu’elle n’avait pas de relation directe avec la société C& A France, alors que son nom apparaissait dans le système informatique de la gestion de la société C&A, qu’elle n’a, au demeurant, jamais contesté devoir sa garantie à cette société et a, de ce fait, implicitement admis son implication directe dans l’introduction des produits sur le territoire français ; qu’en outre, elle n’avait, à la date à laquelle la demande d’informations a été formée devant le juge de la mise en état, pas connaissance des relations existant entre la société C&A et C&A Buying ;

Considérant ceci exposé que les dispositions de l’article L.716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle qui autorisent la juridiction saisie à ordonner la production de documents ont pour finalité de permettre de déterminer l’origine et les réseaux de distribution et de cette sorte obtenir tous renseignements sur l’ampleur des contrefaçons alléguées ;

Or considérant, en l’espèce que, contrairement à ce que soutient la société WELL, elle savait depuis le 16 juin 2006 par un courrier transmis par la société C&A France que les produits vendus par la société KUNERT l’étaient par l’intermédiaire de la société C&A Buying KG, société allemande qui adressait à la société C&A France les factures des produits litigieux commercialisés en France; qu’ainsi, à la date à laquelle elle a présenté la demande de production de documents devant le juge de la mise en état, elle connaissait les réseaux de distribution ; que les documents comptables alors produits (de manière incomplète) par la société C&A mettaient en évidence des relations entre cette société et sa centrale d’achat allemande et non pas avec la société KUNERT (l’inscription de son nom dans le système informatique reprochée par la société WELL indiquant seulement l’origine du produit mais non pas l’existence de relation directe de facturation entre la société KUNERT et C&A) ;

Considérant qu’ainsi, la société KUNERT fait valoir avec pertinence que le juge de la mise en état a, de manière injustifiée, fait droit à la demande de production de documents comptables sous astreinte alors que la société WELL connaissait le réseau de distribution et savait que la société KUNERT n’avait pas de lien direct avec la société C&A et ne pouvait dès lors transmettre des documents comptables sur l’ampleur de la contrefaçon ;

Que la décision sera en conséquence infirmée en ce qui concerne la société KUNERT ; que dès lors, l’astreinte étant l’accessoire de la mesure ordonnée, la réformation de la décision entraîne de plein droit pour perte de fondement juridique, l’anéantissement de la décision prise au titre de la liquidation de l’astreinte ;

Sur la demande en déchéance de la marque Wellness pour l’ensemble des produits désignés :

Considérant que les sociétés KUNERT et C&A soutiennent que cette demande est recevable ; qu’en effet, selon elles, l’article L.714-5 alinéa 6 du Code de la propriété intellectuelle dispose que la déchéance peut être demandée en justice par toute personne intéressée ; qu’ainsi, il est justifié d’un intérêt à agir lorsque la marque contestée entrave l’activité économique, même si les activités des parties sont seulement similaires ;

Mais considérant qu’ainsi que le soutient exactement la société WELL, dès lors qu’elle n’oppose la marque WELLNESS que pour les chaussettes et collants, ne visant aucunement les autres produits protégés par cette marque et qu’il n’est pas prétendu par ces sociétés, qu’elles auraient eu des projets de développement pour les autres produits, cette demande qui n’a pas de lien suffisant avec la demande principale est irrecevable par application de l’article 70 du Code de procédure civile ;

Considérant que la société KUNERT demande la déchéance pour tous les produits y compris les collants, mais ne développe aucun argument à l’encontre de la décision qui a reconnu de manière pertinente que la société WELL apportait la preuve d’une exploitation sérieuse au sens de l’article L 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ; que le jugement sera confirmé de ce chef, ainsi que sur la déchéance prononcée en ce qui concerne les chaussettes, la société WELL ne formant pas de contestation de la décision sur ce point ;

Sur la demande en nullité pour défaut de caractère distinctif de la marque WELLNESS :

Considérant qu’en appel, la société C&A reprend cette demande en nullité formée à l’encontre de la marque WELLNESS, faisant valoir que par application de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, sont dépourvus de caractère distinctif 'les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment (….) la qualité (……) du bien ou de la prestation de service’ ; que selon elle, tel est le cas en l’espèce, le terme anglais 'wellness’ étant compris par le consommateur francophone comme faisant référence à la notion de 'bien-être', le consommateur étant habitué à voir cette expression dans des centres de remise en forme et de spa ; qu’elle ajoute qu’il est utilisé dans l’industrie textile pour désigner des vêtements et notamment des chaussettes, dans lesquels l’on se sent à l’aise du fait de leur coupe ou du choix de leur matière (pièces n°3.6, 3.7) ; que ce terme sert à désigner ainsi la qualité des vêtements ; que reconnaître en outre un caractère distinctif à ce terme qui est un nom commun de la langue anglaise aboutirait à un cloisonnement des marchés et réduirait à néant les objectifs de la Directive n° 2008/95/CE du 22 octob re 2008 qui énonce dans son considérant 10 'qu’il est fondamental, pour faciliter la libre circulation des produits et la libre prestation des services, de faire en sorte que les marques enregistrées jouissent désormais de la même protection dans la législation de tous les États membres’ et serait contraire à l’article 28 du Traité CE ; qu’elle souligne que le terme 'W’ a été refusé à l’enregistrement au sein de l’Union Européenne et que le terme a été également refusé à l’enregistrement international en Allemagne et Autriche ;

Mais considérant qu’ainsi que le rappelle la jurisprudence de la CJCE, le traité CE et la Directive n’affectent pas l’existence des droits reconnus par la législation d’un Etat membre en matière de propriété intellectuelle, étant admis qu’en raison de différences linguistiques, culturelles, sociales et économiques entre Etats membres, une marque qui est dépourvue de caractère distinctif ou est descriptive des produits ou des services concernés dans un Etat membre ne le soit pas dans un autre Etat membre ; qu’il est donc indifférent que le signe Wellness n’ait pas été admis en Allemagne ou en Autriche, la marque contestée étant limitée au territoire français ;

Considérant que la distinctivité d’une marque doit être appréciée au jour de son dépôt, soit en l’espèce le 23 juillet 1999 par référence au public concerné, soit en l’espèce le public général (et notamment féminin) intéressé par des achats de sous- vêtements et articles de bonneterie ;

Or considérant que les documents mis aux débats par la société C&A ne démontrent pas qu’au jour du dépôt le terme W aurait été compris par le public français comme signifiant bien-être et désignerait ainsi une qualité du produit, s’agissant de collants donnant du bien-être ; qu’en effet, les extraits de sites internet faisant état de la commercialisation par une société Jacob Rohmer d’articles de bonneterie dits 'wellness’ sont relatifs à une société suisse et ne démontrent ainsi pas que l’usage de ce terme était connu du public français ; qu’en outre, l’usage de ce terme pour les centres de remise en forme et de spa sont postérieurs à la date du dépôt ; que les documents en cause pour la plupart relatifs à des sites étrangers ne sont pas pertinents pour démontrer un usage de ce terme en France ;

Considérant qu’ainsi, il n’est pas établi que le terme était au moment du dépôt compris du public concerné comme signifiant 'bien-être’ ; que la demande en nullité sera rejetée ;

Sur la demande en contrefaçon :

Considérant qu’il est constant que la société C&A a vendu des collants et chaussettes ainsi que cela ressort des procès-verbaux de constat et saisie- contrefaçon des 30 mai et 12 juin 2006 sous une appellation comportant le terme WELLNESS, produits qui ont été fournis par la société KUNERT à la centrale d’achat 'C&A’ Buying ;

Considérant que selon la société C&A, le terme 'wellness’ est un nom du langage courant et ce terme doit pouvoir être utilisé par un opérateur économique, ce d’autant que le terme ayant été déclaré non distinctif en Allemagne est vendu librement en Allemagne ;

Considérant que la société C & A souligne encore que la marque WELLNESS n’est pas atteinte dans sa fonction essentielle – à supposer qu’elle existe – dès lors que le consommateur est en mesure d’identifier l’origine des collants incriminés, les emballages spécifiant clairement 'W by Canda made for C&A’ de sorte que le consommateur ne peut penser que les produits litigieux proviennent de la société WELL ;

Qu’elle soutient encore ainsi que la société KUNERT que la dénomination 'wellness’ ne crée aucun risque de confusion avec la marque française WELL n°1 448 891 et la marque communautaire WELL n°000 527 630 ; que selon elles, les signes doivent être comparés dans leur ensemble de sorte qu’il convient de comparer le signe 'WELLNESS BY CANDA MADE FOR C&A et non pas le seul signe WELLNESS avec la marque WELL ; qu’ainsi d’un point de vue visuel, phonétique et conceptuel les signes sont très différents (dans le nombre de mots, l’architecture, la structure et le rythme et la référence pour le signe qu’elles utilisent pour le consommateur au 'bien- être par CANDA pour C&A') ; que la société C&A ajoute pour sa part qu’il doit être tenu compte des circuits de distribution différents ;

Qu’elles ajoutent que l’absence de risque de confusion est également manifeste entre les marques 'WELL’ et le terme 'WELLNESS', cette dernière formant un tout indivisible qui est compris dans la langue anglaise ; que d’un point de vue conceptuel, WELL et WELLNESS sont différents pour le consommateur d’attention moyenne, WELLNESS signifiant 'bien-être’ en anglais évoquant nécessairement un sentiment général d’agrément et de confort alors que le terme 'WELL’ sera compris comme un nom de fantaisie, distinct de WELLNESS pour désigner des collants et des chaussettes ; qu’il ne peut exister de risque de confusion sur l’origine des produits en cause dès lors que la marque C& A, marque de renommée connue de l’ensemble du public, est apposée sur l’emballage des produits litigieux de sorte que l’identification de leur origine est immédiate ; que le consommateur ne peut être amené à croire que la dénomination WELLNESS constitue une déclinaison de la marque WELL, la notoriété de la marque WELL n’étant pas suffisante pour susciter une telle association d’idées, les documents mis aux débats n’étant pas pertinents pour démontrer cette notoriété ;

Considérant ceci exposé que contrairement à ce que soutiennent les appelantes, sur chacun des emballages relatifs aux produits objet de la saisie figure de manière isolée et disposée de manière centrale en gros caractères le terme WELLNESS ; que les autres mentions 'by Canda’ suivies de 'made for C&A’ ou 'lycra’ 'aloe vera’ (ces dernières étant relatives à la composition du produit) sont disséminées sur les emballages et écrites en des caractères beaucoup plus petits que ceux du vocable WELLNESS de sorte que ce terme est perçu seul comme désignant le produit et assure, ainsi que l’a justement dit le tribunal, la fonction première de la marque comme indiquant l’origine du produit ; que l’argument selon lequel le titulaire de la marque ne peut s’opposer à un usage de ce terme qui appartiendrait au langage commun est inopérant dès lors que le terme WELLNESS reproduit sur les emballages de collants et de chaussettes n’est pas inscrit dans une expression où ce terme perdrait sa fonction de marque ;

Considérant que le terme WELLNESS étant la reproduction à l’identique de la marque WELLNESS appartenant à la société WELL et désignant les mêmes produits (chaussettes et collants), la contrefaçon est caractérisée sur le fondement de l’article L. 713-2 du Code de procédure civile, étant précisé qu’en ce qui concerne les chaussettes, en raison de la déchéance de la marque, les actes de contrefaçon de cette marque ne sont constitués que jusqu’au 1^er janvier 2005 ;

Considérant qu’en ce qui concerne la comparaison du signe WELLNESS avec les marques WELL, il n’est pas contesté que les produits en litige sont, soit identiques, soit similaires de ceux visés par les marques ; qu’ainsi les chaussettes litigieuses sur lesquelles est apposé le signe WELLNESS doivent être incluses dans l’analyse des actes de contrefaçon de ces marques postérieurement au 1^er janvier 2005 (puisqu’il n’est pas contesté que les marques en cause sont exploitées sérieusement pour ces produits) ;

Considérant qu’ainsi qu’il a été dit ci-dessus les mentions autres que celles de WELLNESS figurant sur les marques n’ont pas lieu d’être prises en compte pour l’analyse de la marque, ces mentions étant inscrites de manière éloignée de la dénomination WELLNESS et n’étant pas perçues comme complétant le signe ; qu’il convient donc de comparer uniquement les marques WELL et le signe WELLNESS ;

Considérant que l’argumentation soutenue en appel par référence aux autres termes annexes figurant sur les emballages ne saurait en conséquence être retenue ; que pas davantage ne peut-elle être suivie pour les motifs ci-dessus exposés en ce qu’il est soutenu que le terme WELLNESS serait compris comme ayant la signification particulière de bien-être ;

Que c’est donc par des motifs pertinents que la cour fait siens que le tribunal a dit, après avoir examiné les ressemblances existant sur le plan visuel, phonétique et conceptuel, et en tenant compte de l’impression globale qui devait être faite, étant en outre observé que les circuits de distribution sont les mêmes s’agissant de grands magasins (même si C&A a son réseau propre) qu’il existait un risque de confusion entre les signes qui était susceptible d’amener le consommateur moyennement attentif à croire en l’existence de liens commerciaux directs entre les parties et ainsi attribuer une origine commune aux produits proposés, ce d’autant que la reprise du

terme WELL dans une expression qui n’en diffère que par une syllabe conduit à penser qu’il s’agit d’une déclinaison de la marque ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur l’atteinte au nom commercial :

Considérant que selon la société KUNERT et la société C&A, le tribunal a de manière injustifiée retenu qu’elles avaient porté atteinte au nom commercial utilisé par la société TEXTILES, soutenant d’une part qu’un fait matériel qualifié d’acte de contrefaçon ne peut être à nouveau qualifié une seconde fois d’acte de concurrence déloyale, d’autre part, qu’il n’existe pas de risque de confusion entre le nom commercial 'WELL Chaussants’ et WELLNESS BY CANDA MADE FOR C&A’ ;

Mais considérant que la société WELL invoque en l’occurrence des actes distincts de ceux retenus par la contrefaçon, naissant du risque de confusion existant entre le produit désigné sous le nom WELLNESS et le nom commercial qui l’identifie sous ce nom auprès de la clientèle identique ; qu’en effet, toutes deux ont pour activité la diffusion de vêtements et notamment de collants et chaussettes ; que c’est donc par des motifs pertinents que la cour fait siens que les premiers juges ont retenu des actes de concurrence pour l’atteinte portée au nom commercial ;

Considérant par ailleurs que la société WELL ne critique pas le jugement qui n’a pas fait droit à sa demande sur l’atteinte à sa dénomination sociale et qui a rejeté sa demande d’agissements parasitaires ; que le jugement sera confirmé de ce chef, les développements des sociétés appelantes étant sur ce point sans objet ;

Sur le préjudice :

Considérant que le tribunal a fixé le montant des dommages et intérêts au titre des actes de contrefaçon à la somme de 150 000 euros (préjudice commercial et atteinte portée aux marques), se basant sur les factures d’un montant de 32 365,55 euros au titre des produits incriminés calculés sur une période de septembre 2005 à juin 2006 et sur les déclarations de la société C&A ayant indiqué à l’huissier lors des opérations de saisie contrefaçon que la commercialisation de ces articles remonte au moins à la saison automne-hiver 2003 ;

Considérant que la société C& A expose que le jugement ne peut qu’être infirmé sur le montant du préjudice, le tribunal n’ayant pas exclu de la masse contrefaisante les chaussettes diffusées postérieurement au 1^er janvier 2005, date à partir de laquelle le tribunal a déclaré la société WELL déchue de ses droits sur la marque WELLNESS en ce qu’elle désigne les chaussettes ; qu’elle soutient également que la société WELL a fait une lecture erronée des informations communiquées, le montant facturé des collants étant d’un montant bien inférieur à celui présenté par la société WELL ; que le montant de 32 365,55 euros au titre des produits contrefaisants sur une période de neuf mois a été à tort multiplié par 4 pour parvenir au montant retenu par le tribunal alors que la vente des produits en cause n’a pas été constante durant une période de trois ans, la durée de commercialisation variant selon les différents produits ; qu’ainsi, selon elle, compte tenu des quantités vendues au 11 juin 2006, le bénéfice brut s’élève à la somme de 6 935,93 euros ;

Considérant qu’elle fait valoir qu’il n’y a pas de contradiction entre la quantité de produits commandés (soit 11 870) et celle déclarée par la société KUNERT (366 281) puisque cette dernière a donné le chiffre des ventes consenties par elle à la société C&A Buying pour le monde entier et verse aux débats une attestation du commissaire aux comptes confirmant l’exactitude de ces chiffres ; que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, elle estime que le montant des dommages et intérêts doit être minoré ;

Considérant que pour la société KUNERT, le préjudice subi par la société WELL n’a pas l’importance retenue par les premiers juges, faisant essentiellement valoir que la méthode de calcul est incorrecte compte tenu de la faible quantité de produits litigieux diffusés en France (1886 produits vendus dans les magasins C&A) et 11 870 produits acquis auprès de la société C&A Buying, de la durée de commercialisation limitée des produits litigieux, trois références ayant été commercialisées de mars 2005 à juin 2006, six références d’octobre 2005 à juin 2006 et une seule référence depuis juillet 2002 mais en une très faible quantité (21 produits) ; qu’elle retient le même chiffre de bénéfice brut soit la somme de 6 935,93 euros, calculé sur la vente de 1886 produits en France ;

Considérant ceci exposé que, si contrairement à ce que soutient la société WELL les chiffres avancés par la société C&A ne sauraient être contestés dans la mesure où toutes les factures adressées par la société C&A Buying ont été versées aux débats et que le commissaire aux comptes atteste de la véracité des comptes, il subsiste que c’est sans méconnaître les éléments de l’espèce que les premiers juges ont fixé le préjudice subi en tenant compte de la masse contrefaisante, de la durée de la commercialisation, des gains manqués et de l’avilissement porté aux trois marques ; que le jugement sera sur ce point confirmé ;

Considérant que les sociétés appelantes font également valoir que la somme allouée au titre de l’atteinte portée au nom commercial n’est pas davantage justifiée, la société WELL n’ayant aucunement prouvé l’existence d’un gain manqué ou d’une perte éprouvée, ne se plaignant que du trouble commercial généré par ces agissements déloyaux et n’établissant pas l’existence d’un détournement de clientèle ;

Mais considérant que c’est sans méconnaître les principes de l’indemnisation que le tribunal a alloué la somme de 20 000 euros pour l’atteinte portée au nom commercial, le préjudice s’inférant nécessairement de cette atteinte ;

Sur l’appel en garantie :

Considérant qu’il sera fait droit à la demande de la société C&A qui demande à être garantie en totalité par la société KUNERT ; que cette dernière ne conteste en effet aucunement la demande en garantie formée à son encontre sur le fondement de l’article 1626 du Code civil ; que le jugement sera sur ce point infirmé ;

Sur la demande de la société C&A pour procédure abusive :

Considérant que la société C&A estime qu’alors qu’elle s’était manifestée à la suite de la lettre de mise en demeure du 1^er juin 2006 auprès de la société WELL, cette

dernière n’avait pas accepté le délai supplémentaire demandé pour la transmission des documents comptables et financiers et a agi avec une rapidité injustifiée à son encontre en pratiquant dès le 12 juin 2006 une saisie contrefaçon, manifestant ainsi sa volonté de ne pas procéder à une solution amiable mais de lui nuire ; que cette attitude procédurière doit être sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts ;

Mais considérant qu’il ne saurait être reproché à la société WELL d’avoir voulu sauvegarder des moyens de preuve en pratiquant une saisie contrefaçon, puis en assignant au fond pour préserver ses droits ; que la demande pour procédure abusive sera rejetée ;

Sur les autres mesures :

Considérant que les mesures d’interdiction ordonnées par les premiers juges seront confirmées, qu’il en est de même des mesures de publication qui sont nécessaires en raison de la durée de la commercialisation des produits contrefaisants ;

Considérant que des raisons d’équité commandent d’allouer à la société WELL la somme de 10 000 euros pour les frais d’appel non compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS :

Infirme l’ordonnance du 21 mars 2008 en ce qui concerne la société KUNERT ;

Met en conséquence à néant l’ordonnance du 23 octobre 2009 en ce qu’elle a prononcé la liquidation de l’astreinte à l’encontre de la société KUNERT ;

Confirme le jugement sauf sur l’appel en garantie,

Infirmant de ce chef et ajoutant,

Condamne la société KUNERT Aktiengesellschaft à garantir la société C&A France de la totalité des condamnations mises à la charge de cette dernière,

Condamne in solidum les sociétés KUNERT et C&A France à payer à la société TEXTILES WELL la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne les sociétés KUNERT Aktiengesellschaft et C&A France aux entiers dépens qui seront recouvrés pour les dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.