COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 22 NOVEMBRE 2012

N°2012/

Rôle N° 10/23642

J K

C/

Z A

SARL SOMNI

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST

Grosse délivrée le :

à :

M^e P yves CABRIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Laetitia BALDINI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Olivier CAMPESTRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 29 Novembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/785.

APPELANT

Maître J K, mandataire liquidateur de MLM GROUPE, demeurant XXX

représenté par M^e P yves CABRIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Renata JARRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur Z A, XXX

comparant en personne, assisté de M^e Laetitia BALDINI, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL SOMNI, demeurant Rue James joules – 13500 MARTIGUES

représentée par M^e Olivier CAMPESTRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant Les Docks , Atrium 10.5 – XXX

représenté par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur H I, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z A a été engagé par la Sarl Groupe Maintenance Levage Méditerranéen dite MLM qui a pour activité le suivi technique et administratifs des travaux de maintenance industrielle, suivant contrat à durée déterminée du 4 février au 31 mars 2008, contrat qui a été renouvelé du 1^er avril au 30 juin 2008 en qualité de chaudronnier monteur.

A l’issue de ce contrat, la relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, le salarié occupant le même emploi de chaudronnier monteur échelon II coefficient 170, pour une rémunération brute au taux horaire de 9 € sur horaire de 151h66, la relation de travail étant soumise à la convention collective de la métallurgie des Bouches-du-Rhône.

Le 2 mars 2009 , le tribunal de commerce de Salon de Provence a prononcé la liquidation judiciaire de la société Groupe MLM, Maître B Y ayant été désigné mandataire liquidateur.

Après convocation le 3 mars 2009 à un entretien préalable fixé au 10 mars 2009 , par lettre recommandée du 13 mars 2009 avec avis de réception, Maître B Y ès qualités a licencié le salarié en ces termes :

«Le Tribunal de Commerce de Salon par jugement en date du 02/03/2009 a prononcé un jugement de Liquidation Judiciaire à l’encontre de :SARL GROUPE MLM CARREFOUR DU GUIGONNET 13270 FOS SUR MER et m’a désigné en qualité de Liquidateur judiciaire.

Le jugement de liquidation judiciaire entraîne la cessation de l’activité, et la suppression de tous les emplois de l’entreprise. Dans ces conditions, conformément aux dispositions des articles L.1233-58 et L.1233-60 du Code du Travail, je me vois dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour cause économique dans le délai de l’article L.3253-6 du code du Travail, avec dispense d’effectuer votre préavis.

La Direction Départementale du Travail et de l’Emploi a été informée.

Conformément à l’article L.1235-7 du Code du Travail, vous bénéficiez d’un délai de 12 mois à compter de la notification de la présente pour contester la régularité ou la validité de votre licenciement.

Enfin, je vous rappelle que vous bénéficiez d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à condition de faire part à l’entreprise de votre désir d’user de cette priorité dans un délai d’un an à. partir dela fin de votre préavis.

De plus, il vous a été proposé lors de l’entretien préalable le bénéfice de la convention de reclassement personnalisé dans l’hypothèse de 2 ans d’ancienneté ou d’une affiliation au régime d’assurance chômage de 182 jours ou 910 heures.

Le licenciement prend effet à compter de l’envoi de la présente.

Je vous informe également que vous avez acquis 20 heures au titre du droit individuel à la formation.

Vous pouvez demander, pendant votre préavis, que je vous dispense d’effectuer, à utiliser ces heures pour bénéficier notamment d’une action de formation, de bilan de compétence ou de validation des acquis de l’expérience.

Dans l’hypothèse de l’existence d’une clause de non concurrence insérée dans votre contrat de travail, je vous prie de vous considérer comme délié de celle-ci.

Le nécessaire sera fait pour que vous soient réglées, dans les meilleurs délais, vos créances salariales.

Vous pouvez adresser toutes réclamations à votre représentant s’il a été désigné ».

Le 15 septembre 2009, contestant la légitimité de son licenciement, Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues par deux instances séparées l’une à l’encontre de la Sarl Maintenance et de Nettoyage Industriels dite SOMNI et l’autre à l’endroit de Maître B Y qualité de liquidateur de la Sarl MLM.

Par jugement en date du 29 novembre 2010, la juridiction prud’homale section industrie en formation de départage a:

*ordonné la jonction des procédures enrôlées sous les numéros 09 -785 et 09 -786 sous le numéro de rôle unique 09 – 785,

*constaté que le salarié rapporte la preuve d’un transfert d’activités entre les sociétés MLM et SOMNI,

*dit qu’en application de ce transfert, le contrat de travail a été transféré à la société SOMNI au plus tard le 2 mars 2009,

*dit nul le licenciement économique prononcé le 13 mars 2009 à l’encontre d’Z A,

*fixé la créance d’Z A sur la liquidation judiciaire de la société MLM à 12'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*débouté la société SOMNI de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive,

*dit le jugement commun et opposable au CGEA,

*dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société SOMNI,

*dit que les dépens seront portés au passif de la liquidation judiciaire de la société MLM.

Maître B Y ès qualité de liquidateur judiciaire de la société MLM a le 30 décembre 2010 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS DES PARTIES ET PRETENTIONS

Dans ses conclusions, le liquidateur judiciaire demande à la cour de:

*lui donner acte de ce que la procédure de licenciement ne fait l’objet d’aucun manquement en ce qui concerne la forme,

*dire que le licenciement a été prononcé en application des dispositions légales et réglementaires en l’état de la liquidation judiciaire de la société employeur,

*dire, en conséquence, le licenciement légitime en son motif et que Z A doit être débouté de sa prétention de ce chef,

*constaté que les organes de la procédure ont valablement avisé la direction départementale du travail de la procédure de licenciement, ont valablement procédé aux tentatives de reclassement,

*dit n’y avoir lieu en l’état de la liquidation judiciaire en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

*rappeler que la liquidation judiciaire arrête au cours des intérêts et dire que Z A doit être débouté de toute prétention de ce chef.

Il soutient:

— qu’aucun contestation pertinente n’est portée sur le fait que la société Groupe MLM fait l’objet d’un jugement prononçant la liquidation judiciaire,

— qu’en pareil circonstance, il n’avait d’autres solutions que de prononcer le licenciement de l’ensemble des salariés sous le délai de 15 jours du prononcé de la liquidation sous peine de ne pas voir les créances prises en charge par le fonds de garantie des salaires,

— qu''en l’état de la liquidation judiciaire de la société et de la disparition de toutes les facultés de reprise d’une quelconque activité du chef ce celle ci, aucune procédure de reclassement en interne ne pouvait être sérieusement envisagée,

— qu’en ce qui concerne la faculté de reclassement externe, il a sollicité les entreprises régionales exerçant la même activité voire même des activités différentes, qu’en l’absence de toute réponse probante, il ne pouvait différer les licenciements.

Il réfute l’argumentation adverse qui ne repose sur aucun document tangible et en tout état de cause en contradiction formelle avec l’ensemble des dispositions légales et réglementaires en vigueur et souligne qu’il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir proposé une offre de reclassement dans une société qui n’en a fait aucune, qui n’a pas la même activité et qui ne fait aucune reprise des éléments constitutifs du fonds de commerce de la société faillie tel que matériel d’exploitation, contrats et clientèle.

Il ajoute:

— que quand bien même une reprise serait elle organisée dans le cadre prévu par les dispositions légales et réglementaires, il n’a aucun moyen de pression à l’encontre du repreneur afin que celui reprenne les salariés ou tel ou tel, que seul le salarié peut faire une action sur le fondement de la violation de la priorité de reclassement contre le seul repreneur,

— que sur le prétendu licenciement pour motif personnel, il n’est invoqué aucune collusion frauduleuse entre les organes de la procédure et la société SOMNI, qu’en tout état de cause, il appartient au salarié d’en rapporter la preuve ce qu’il ne fait pas,

— qu’il ait eu ou non transfert d’activité, le débouté des demandes du salarié dirigé à son encontre doivent être rejetées.

Aux termes de ses écritures, Z A conclut au visa de la convention collective de la métallurgie des Bouches du Rhône, de l’article 28 de l’accord du 12 juin 1987 de la convention collective nationale, et de l’article L1232 du code du travail ,

*à ce que soit constaté le manquement à l’obligation de reclassement, qu’il a été licencié pour motif personnel non justifié,

*à ce qu’il soit dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, pour motif personnel non justifié,

*à ce que sa créance sur la liquidation judiciaire de la société MLM soit fixée à 12 000 € à titre de dommages et intérêts, portant intérêts à compter du jugement avec anatocisme,

* à ce qu’il soit dit la créance opposable au CGEA.

Il fait valoir:

— que la Sarl Groupe MLM avait le même gérant que la société SOMNI à savoir L M,

— que ce dernier a annoncé que la société SOMNI reprenait 26 salariés sur 30 en contrat à durée déterminée du 16 mars au 30 avril 2009, qu’il ne faisait pas parti des salariés 'repris'.

Il prétend:

— que le liquidateur avait en application de l’article 28 de l’accord sus visé l’obligation d’informer préalablement au licenciement la Commission territoriale de l’emploi pour favoriser le reclassement des salariés du Groupe MLM dans les entreprises extérieures, qu’à ce titre, son licenciement est injustifié,

— que d’autre part, le liquidateur s’est contenté de contacter une série préétablie de société de la région appartenant au même secteur, qu’il n’a proposé aucune offre alors que la société SOMNI avait indiqué qu’elle reprenait des salariés du Groupe MLM et qu’elle a effectivement embauchée des monteurs chaudronniers,

— que le licenciement n’est pas pour motif économique mais pour motif personnel puisque avant la liquidation judiciaire, l’employeur organisait déjà la poursuite des contrats avec SOMNI en faisant suivre des sessions de sécurité qui leur permettraient ensuite d’avoir accès au site et de poursuivre les contrats, qu’ayant effectué cette mission, c’est bien parce que son contrat devait se poursuivre avec la société SOMNI, qu’il a continué à intervenir sur le site Arkema Lavera avec la même équipe, le même matériel, le même équipement après la liquidation judiciaire du 2 au 13 mars 2009, qu’en fait le véritable motif du licenciement, c’est sa demande en paiement d’indemnités de déplacement pour se rendre sur le site d’Arkema à Port Saint Louis du 9 mars au 15 avril ou la mise à disposition pour les salariés d’un véhicule de la société.

Il précise que comme son contrat devait être poursuivi, il n’a pas adhéré à la convention de reclassement personnalisé dans le cadre du licenciement économique collectif, que le contrat a été rompu brusquement à un an et demi de l’âge de la retraite qu’il n’a pu retrouver d’emploi stable.

Dans ses écrits, la Sarl SOMNI demande à la cour de:

*constater qu’aucune demande n’est dirigée à son encontre,

* la mettre purement et simplement hors de cause,

*condamner tout mauvais contestant à lui payer 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre la prise en charge des dépens.

Il insiste sur le fait qu’aucun contrat ne l’a jamais lié à Z A que néanmoins ce dernier l’a attrait devant la juridiction prud’homale pour rien lui demander pas plus en premier instance qu’en appel.

Le CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est sollicite dans ses conclusions au principal:

*la réformation du jugement déféré et le débouté de l’ensemble des demandes du salarié.

*la constatation de la légitimité du licenciement diligenté par le liquidateur en exécution de la liquidation judiciaire de la Sarl Groupe MLM en l’absence de possibilité reclassement pour lequel une recherche de reclassement a été effectué en externe au sein de la Sarl SOMNI personne morale distincte mais ayant le même gérant, sans qu’un groupe de société existe.

Il demande à la cour:

* dans l’hypothèse d’une confirmation du transfert du contrat de travail à la Sarl SOMNI alors qu’il a avancé à tort les salaires postérieurs au 2 mars 2009, les indemnités de rupture à Maître Y au titre du licenciement, la condamnation d’Z A à lui rembourser les sommes qu’il a reçues à savoir:

—  454,98 € au titre des salaires du 3 mars 2009 au 13 mars 2009,

—  1856,05 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés du 4 février 2000 8 au 13 avril 2009,

—  1364,94 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis le 14 mars 2009 au 13 avril 2009,

—  318,49 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  180 €à titre de frais professionnels,

* le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

*dire que son obligation de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L3253 -6 et suivants, compte tenu du plafond applicable (article L. 32 53 – 17 et D 32 53 -5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 32 53 – 19 du code du travail,

*dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux conventionnels (article L6 122 – 26 du code de commerce),

*subordonner l’éventuelle exécution provisoire sur la totalité du jugement à la constitution d’une garantie suffisante de la part du demandeur pour répondre à toute restitution ou réparation.

Pour plus ample exposé, la Cour renvoie aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur le licenciement économique prononcé par le liquidateur

Le jugement déféré qui a déclaré ce licenciement nul doit être réformé.

En effet, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, les pièces versées au débat à savoir principalement des fiches de permis de travail où sont mentionnés l’intervention des deux sociétés à savoir la Sarl MLM et la Sarl SOMNI ne permettent pas d’établir qu’il y a eu avant la liquidation un transfert de matériel, de personnel et de marchés qui serait constitutif d’un transfert d’activité entre les deux sociétés.

Au demeurant, l’argumentation du salarié qui fait état d’un prétendu transfert, qui a attrait à la procédure la Sarl SOMNI mais qui ne fait aucune demande à son encontre est dépourvu de toute logique alors même qu’il dirige sa réclamation exclusivement contre le liquidateur de la Sarl MLM.

D’autre part, les attestations produites par Z A émanant de D E monteur MLM représentant du personnel et de P Q R ou de F G ou le fait qu’Z A ait pu être programmé pour un stage de sécurité avant son licenciement sont insuffisantes pour prouver que le licenciement collectif prononcé par le liquidateur ne serait pas pour motif économique à l’égard d’Z A alors même que la liquidation judiciaire a bien été prononcée par le tribunal de commerce mais pour motif personnel à savoir le refus d’Z A de se déplacer à XXX.

Si on suivait la thèse du salarié, cela impliquerait que le liquidateur judiciaire de la Sarl MLM et la Sarl SOMNI auraient agi de concert frauduleusement pour maquiller le licenciement pour motif personnel en licenciement économique, collusion frauduleuse qui n’est démontrée en l’espèce par la moindre pièce.

En conséquence, le licenciement du salarié ne peut être déclaré qu’intervenu dans le cadre d’un licenciement collectif pour motif économique.

Par contre, il apparaît que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En premier lieu, il doit être constaté que dans la lettre de rupture, le liquidateur ne fait état d’aucune démarche aux fins de reclassement du salarié ni en interne ni en externe.

Or, s’il s’avère qu’il y avait bien impossibilité de reclassement interne en l’état de la cessation d’activité de la Sarl MLM et de la suppression de tous les emplois au sein de cette entreprise, il apparaît que le liquidateur n’a pas satisfait à son obligation au niveau du reclassement externe.

En effet, dans le secteur de la métallurgie, l’accord collectif du 12 juin 1987 articles 28 et 33 applicables à l’entreprise MLM, met à la charge de l’employeur et donc du liquidateur qui en l’espèce le représente lorsque des licenciements collectifs sont prononcés l’obligation de rechercher des possibilités de reclassement à l’extérieur de l’entreprise et dans les limites territoriales qui peuvent être étendues après consultation de la commission territoriale de l’emploi.

En l’état, le liquidateur se contente de produire au débat la copie d’un courrier en date du 29 avril 2009, qu’il a lui même adressé à Maître X la liste les entreprises auprès desquelles il aurait procédé à des recherches de reclassement à savoir SOMNI, SOTIM Industrie, X Marseille, X Rognac, X Martigues, X Fos, Stylinox, SMTM, Midi Métaux, RS Inox, Rogissart, HMC, Works Métaux, SSITM, ADF Maintenance, Tetienne, SCMI, Industrielle Delta, Four Lagadec, Société Fossenne Canalisations SMRI, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX

Toutefois, dès lors que le liquidateur ne justifie pas en dehors de sa seule allégation contenue dans ce courrier , avoir effectivement interrogé chacun des dites sociétés par voie recommandée comme il l’indique qu’il ne produit pas les réponses qui ont pu lui être faites par les dites entreprises, il ne rapporte pas la preuve que le reclassement externe du salarié était impossible.

En conséquence, il y a lieu de considérer que le liquidateur a méconnu les dispositions conventionnelles sus visées qui ne sont pas facultatives mais obligatoires ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II sur les conséquences à en tirer,

Tenant l’âge du salarié (59 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( un an et 9 jours ) de son salaire mensuel brut (soit 1364,94 €) de la justification de ce qu’après la rupture, il a été pris en charge par Pôle Empoi et a perçu l’allocation d’aide au retour à l’emploi, il y a lieu de lui allouer 6000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant précisé qu’il a perçu du liquidateur sur avance faite par le Le CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est, le paiement des indemnités de préavis, de licenciement, du solde de salaires dus et des frais professionnels.

Dans la mesure où il n’ a pas été ci dessus retenu de transfert d’activité entre les deux sociétés la Sarl MLM et la Sarl SOMNI et donc de transfert du salarié à la Sarl SOMNI, la garantie de l’AGS doit jouer pour la créance de dommages et intérêts ci dessus fixés et il n’y pas lieu de faire droit à l a demande de remboursement sollicité par le CGEA.

La mise hors de cause de la Sarl SOMNI doit être prononcée dans la mesure où non seulement la cour n’a pas retenu le transfert d’activité mais où le salarié qui a procédé à cette mise en cause n’a jamais rien demandé à cette société.

L’équité ne commande pas de faire application à l’une quelconque des parties de l’article 700 du code de procédure civile .

Les dépens seront laissés à la charge du liquidateur.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré,,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement d’Z A intervenu dans le cadre d’un licenciement collectif pour motif économique est déclaré sans cause réelle et sérieuse pour manquement du liquidateur à l’obligation conventionnelle de recherche de reclassement externe.

Fixe la créance de d’Z A à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl MLM à la somme de 6000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que la garantie du CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est doit jouer pour la créance sus visée et ce dans les limites légales et réglementaires,

Met hors de cause la Sarl SOMNI,

Dit que les dépens sont laissés à la charge de Maître Y en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl MLM.

LE GREFFIER LE PRESIDENT