D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 09 JANVIER 2014

N°2014/4

Rôle N° 12/20564

J K

C/

SNC G POTIER

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Sylvie NOTEBAERT-

CORNET,

avocat au barreau

de MARSEILLE

M^e Lyne KLIBI-KOTTING, avocat au barreau

de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 05 Octobre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/253.

APPELANT

Monsieur J K, demeurant XXX

représenté par M^e Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Yannick DELORD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SNC G POTIER, demeurant 141 avenue de Saint Pottier – XXX

représentée par M^e Lyne KLIBI-KOTTING, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2014

Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et M^me Farida ABBOU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée déterminée , M J K a été embauché à temps plein, en qualité de pharmacien , cadre coefficient 500, par la SNC G POTIER, officine de pharmacie dont le siège social est XXX dans le 13^e arrondissement de Marseille.

Le contrat a débuté le 10 août 2009, pour une durée minimale de deux mois , aux fins de pourvoir au remplacement de M^me H I , en congé de maternité, le terme du contrat étant imprécis et par défaut étant fixé à la fin du congé de maternité de la salariée.

Par lettre remise en mains propres le 13 octobre 2009, M J K a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable pour le 23 octobre, auquel le salarié ne s’est pas rendu.

Par lettre recommandée du 27 octobre 2009, M F G, au nom de la société, a signifié à M J K la rupture anticipée du contrat de travail, pour faute grave.

Le 24 janvier 2011, M J K a saisi le conseil des prud’hommes de Marseille aux fins de contester la rupture du contrat à durée déterminée , sollicitant les sommes suivantes:

—  1816,15 EUROS , au titre de rappel de salaire pour la mise à pied, outre l’indemnité de congés payés afférente pour 181,61 € ,

—  1229,43 EUROS , au titre de l’indemnité de précarité,

—  10.000 EUROS à titre de dommages et intérêts , pour rupture abusive,

—  1000 EUROS sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Par jugement du 5 octobre 2012, le conseil des prud’hommes de Marseille a débouté M J K de ses demandes , l’a condamné aux dépens et rejeté la demande reconventionnelle .

M J K a interjeté appel le 31 octobre 2012 et les parties ont été convoquées à l’audience du 27 mai 2013.

L’affaire a été renvoyée à la demande des parties ou de leurs conseils à l’audience du 16 septembre puis 28 octobre 2013.

Reprenant oralement ses conclusions, M J K demande à la Cour de réformer le jugement et de condamner la SNC G POTIER à payer les sommes réclamées en 1^re instance, portant à 2000 EUROS , la demande relative à l’article 700 du code de procédure civile .

Il sollicite les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation.

Il considère que le jugement s’est prononcé sur des points se trouvant en dehors des limites du litige. Il > mais estime qu’il ne s’agit pas d’une faute, s’agissant d’une pratique courante des pharmaciens, confirmée par les attestations des médecins, pharmaciens et infirmiers.

Par conclusions et oralement, la SNC G POTIER demande à la Cour de confirmer le jugement déféré et de débouter M J K .

Subsidiairement , elle demande de ramener à de plus justes proportions la demande indemnitaire.

Elle sollicite la somme de 3000 EUROS sur la base de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle indique que le pharmacien est tenu à une obligation de conseil et que M J K en fonction depuis à peine deux mois, par deux fois , s’est illustré par des erreurs d’une gravité extrême, en délivrant des médicaments à une dose supérieure à celle prescrite.

En tout état de cause, elle estime qu’il ne peut réclamer une somme supérieure à 4610 EUROS.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la rupture anticipée du contrat

L’article 1243-1 du code du travail dispose que 'sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail'.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis ; l’employeur qui invoque la faute grave pour la rupture doit en rapporter la preuve. En vertu des dispositions de l’ article L 1232-6 du Code du travail , la lettre de rupture, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre du 27 octobre 2009 est motivée ainsi :

Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave.

En effet, le 8 octobre 2009, vous avez délivré à l’un de nos clients, M Y, trois boîtes de NEORECORMON 10.000 unités en lieu et place de trois boîtes du même médicament dosé à 5000 unités, soit deux fois la dose prescrite, et vous avez affirmé au client que le dosage mentionné sur l’ordonnance n’existait pas.

Le 13 octobre 2009, le médecin traitant de ce client m’a contacté afin de connaître les raisons d’une telle erreur et M Y est lui-même revenu me voir très mécontant de vos services.

Un surdosage d’un tel médicament aurait pu être lourd de conséquence, d’autant que le patient maîtrise mal la langue française et que ce traitement devait être administré en Algérie. Si le médecin ne nous avait pas contactés, il y avait toutes les chances que soit administré à M Y le double de la dose prescrite.

De plus, le 14 octobre 2009, M^me E est revenue à la pharmacie pour nous ramener les boîtes de LOVENOX que vous lui aviez délivrées. En effet, dans le sac que vous aviez préparé se trouvaient une boîte de LOVENOX 0,6 ml et une boîte de LOVENOX 0,8 ml sans aucune indication de votre part pour indiquer la présence de ces deux dosages différents. Sans la vigilance de M^me E , un risque de surdosage était à craindre sachant que ni le médecin ni l’infirmière n’avait été informés par vos soins afin de prévenir tout risque d’erreur.

Ces erreurs qui constituent une faute grave, sont inacceptables de la part d’un pharmacien adjoint, et rendent impossible le maintien de votre contrat de travail.

En effet, elles font non seulement courir un risque important pour la santé de nos clients, mais de surcroît, elles nuisent gravement à la réputation de notre pharmacie que ce soit auprès de nos clients qu’auprès des professionnels de santé.

Après examen approfondi des faits et compte tenu des graves répercussions de votre conduite sur la bonne marche de notre entreprise, nous nous trouvons dans l’obligation de rompre par anticipation le contrat à durée déterminée qui nous lie depuis le 10 août 2009.>>

Pour soutenir qu’il n’a pas commis de fautes ou d’erreurs mais au contraire veillé à de 'bonnes pratiques', le salarié indique que les deux médicaments concernés sont des solutions injectables , liquides susceptibles d’être adaptées par le médecin , l’infirmier ou le professionnel du soin qui les administre .

Il rappelle que le pharmacien est chargé d’assurer la continuité du traitement d’un malade et dès lors, en cas d’indisponibilité du produit au dosage prescrit, il est de pratique courante de délivrer le produit à un dosage différent, et produit des attestations en ce sens.

Pour M Y, il indique que l’ordonnance a été précisément annotée lors de la délivrance et soutient que la demande de trois mois de traitement nécessitait l’accord de la la caisse primaire d’assurance maladie et que ce dernier porte sur un dosage de 10.000 unités ; il prétend que le D^r D n’est pas le médecin traitant de M Y.

Pour M^me E, il invoque l’absence de preuve, aucune boîte ou ordonnance n’étant produites.

Aux termes des articles R4235-1 & suivants du Code de la santé publique, dans leur version applicable à l’espèce, constituant le code de déontologie des pharmaciens , une des obligations principales du pharmacien , consiste à faire une exécution fidèle de la prescription.

A côté de cette obligation de résultat, le pharmacien d’officine est soumis à des obligations de moyens , de prudence et de diligence. Il doit par exemple vérifier l’authenticité de l’ordonnance, la régularité technique de celle-ci et conseiller l’utilisateur des médicaments.

Enfin, en sa qualité de vendeur, il a une obligation de renseignement et de conseil et doit accompagner la délivrance des médicaments de tous les renseignements nécessaires à ceux-ci.

Il convient de constater que M J K ne nie pas la réalité des faits reprochés à savoir la délivrance à deux clients, à quelques jours d’intervalle de médicaments avec un dosage différent de celui indiqué par le médecin prescripteur.

Les considérations générales exposées tant par M J K que par les lettres de praticiens (et non pas des attestations conformes à l’article 202 code de procédure civile ) quant à une pratique courante sont inopérantes dans la mesure où M J K n’établit pas que dans les deux cas, il y a été contraint du fait de l’absence du produit en stock, la lettre de SANOFI produite relative à la rupture de stock de LOVENOX visant un dosage différent de celui prescrit.

Concernant M Y, il est établi par l’attestation du Docteur Z , médecin hématologue , prescripteur, que le dosage était prévu à 5000 unités et par les attestations du Docteur X, médecin généraliste , qu’elle s’est aperçue de l’erreur lorsque M Y est venu pour l’injection prévue et qu’elle a aussitôt prévenu la pharmacie qui a délivré le médicament au dosage prescrit.

M J K ne peut sérieusement soutenir que l’accord de la caisse primaire d’assurance maladie portait sur un dosage de 10.000 unités et ne produit aucune pièce en ce sens; en tous cas, il n’a ni attiré l’attention du client sur ce fait ni informé le D^r Z .

M J K n’hésite pas à produire un avis d’un médecin sur la conformité d’une prescription hebdomadaire de 10.000 unités de NEORECORMON sur un patient de 80 kilos, et minimise les risques d’un surdosage sur la base de la notice du médicament.

Il n’est pas sans intérêt de constater sur ce document que les seringues pré-remplies sont à usage unique car dépourvu de conservateur, de sorte que le raisonnement de M J K appuyé par l’attestation de M C et celle de M A selon lequel 'il n’est pas rare de n’injecter qu’une partie d’une ampoule’ aboutirait à une gabegie en l’espèce.

Il est établi par une publication de Pharmacovigilance que ce médicament vise à traiter l’anémie des patients atteints de tumeurs solides et ne recevant pas de chimiothérapie époétines, et nécessite une mesure régulière de l’hémoglobine afin d’adapter le traitement , le risque d’événements thrombotiques étant accru.

En outre, M J K n’ignorait pas que M Y repartait en Algérie, et comme le souligne le D^r X , le surdosage aurait pu avoir des conséquences sur l’état de santé du patient.

Concernant M^me E, ainsi que le souligne la lettre de rupture , elle est précisément revenue à la pharmacie car aucune information ne lui avait été donnée par M J K alors qu’il lui avait remis une boîte conforme à la prescription mais une autre avec un dosage différent ; d’ailleurs M J K n’invoque à aucun moment avoir informé la cliente ou le médecin, de cette substitution.

Il n’est pas sans intérêt de retranscrire une attestation produite par M J K lui-même : M^me B , pharmacienne retraitée indique cette substitution se fait toujours dans l’intérêt du malade, de façon à ce que la prescription initiale soit respectée, par exemple : le médecin prescrit une injection de LOVENOX 0,6 par jour, le pharmacien délivre du LOVENOX 0,8, car le dosage 0,6 est manquant ; le médecin est mis au courant, l’infirmier (e) est mis au courant, le malade ou la personne qui le représente est mis au courant, l’ordonnance est annotée par le pharmacien, précisant la correction , sur la boîte du médicament il est bien précisé de façon incontournable 'n’injecter que 0,6">>.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M J K , pharmacien chevronné puisque âgé de près de 60 ans lors de la commission des faits, dont l’épouse auteur d’une attestation est également pharmacienne, a failli gravement dans ses obligations en ne délivrant pas des médicaments conformes à la prescription du médecin ordonnateur mais aussi dans son obligation d’information à l’égard du médecin ordonnateur voire de l’infirmier chargé des injections, faisant peser sur ces professionnels de santé une responsabilité accrue du fait de ses 'erreurs’ , au mépris de toute déontologie et encore dans son obligation de conseil à l’égard des clients, personnes vulnérables .

C’est donc à juste titre que la SNC G et POTIER a mis fin au contrat à durée déterminée de façon anticipée, le maintien de M J K au sein de l’officine s’avérant impossible après la commission de ces fautes, pouvant au demeurant nuire à la réputation de la pharmacie.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M J K de l’ensemble de ses demandes.

Sur les frais et les dépens

L’appelant qui succombe au principal, doit être débouté de sa demande basée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile, versera à la SNC G ET POTIER la somme de 2000 EUROS sur ce fondement et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

* Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

* Condamne M J K à payer à la SNC G ET POTIER la somme de 2000 EUROS sur la base de l’article 700 du code de procédure civile , et à supporter les dépens d’appel.

Le Président Le Greffier