COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 05 SEPTEMBRE 2014

N°2014/

Rôle N° 14/04557

XXX

C/

Z A B

Grosse délivrée le :

à :

M^e Emeric LEMOINE, avocat au barreau de NEUILLY SUR SEINE

M^e Valérie PICARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section R – en date du 30 Janvier 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/686.

APPELANTE

XXX, demeurant XXX

représentée par M^e Emeric LEMOINE, avocat au barreau de NEUILLY SUR SEINE

INTIMEE

Madame Z A B, XXX – XXX

représentée par M^e Valérie PICARD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur X Y.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2014

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur X Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z-A B, a été embauchée par contrat à durée indéterminée en date du 11 juin 2003, par la société Pharma Dom (Orkyn), en qualité de déléguée commerciale prescripteur, au statut cadre, coefficient 350 de la convention collective du négoce et prestations de services dans les domaines médicaux-techniques du 9 avril 1997.

Elle était chargée, dans le cadre de ses missions, de développer l’activité sur le marché des produits respiratoires et nouvelles technologies sur le marché des produits d’assistance et techniques médicales de domicile, et ce sur la zone géographique comportant les départements qu’elle était chargée de démarcher (13, 84 et 83).

Au dernier état des rapports contractuels, la salariée bénéficiait d’une rémunération mensuelle brute de 4 200€ ainsi que d’une part variable versée en fonction de l’atteinte de ses objectifs.

Par avenant du 1^er mars 2010, la salariée a bénéficié d’une augmentation de la part fixe de sa rémunération pour un montant brut de 40 080€ et, il a été inséré au contrat une clause de non concurrence modifiant la précédente, dans les termes suivants :

« Vous vous interdisez, en cas de cessation de votre contrat de travail, pour quelque cause que ce soit et quelle que soit la partie ayant pris l’initiative de la rupture :

D’entrer au service ou d’engager des relations professionnelles avec une entreprise créée, en voie de création ou à créer, proposant des biens et/ou des services susceptibles de concurrencer les activités de la Société,

De créer pour votre compte une entreprise développant les mêmes activités que notre Société ou d’y participer directement ou indirectement, en quelle qualité que ce soit (notamment en tant que salarié, mandataire social, associé, commanditaire, etc.)

Il convient de préciser que notre Société intervient dans le secteur de la location et de la vente de matériel médical et des prestations de services médico techniques.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée de 12 mois qui commencera à courir à compter de votre départ effectif de la Société, ce qui signi’e qu’en cas d’inexécution totale ou partielle de préavis, cette interdiction de concurrence commencera à courir à compter de la date à laquelle vous cesserez de travailler effectivement au sein de la Société ;Et qu 'en revanche, en cas d’exécution du préavis, cette interdiction de concurrence commencera à courir au terme de l exécution de votre préavis

Au plan géographique, cette interdiction de concurrence couvrira l’ensemble des secteurs géographiques dont vous avez la charge, à savoir les départements 13 et 84.

En contrepartie du respect de cette obligation de non-concurrence et dans l’hypothèse où la Société ne lèverait pas cette clause, vous percevrez une indemnité mensuelle égale à 33% de votre salaire mensuel de base brut (hors primes et/ou part variable) perçu le mois précédent la date de notification de la rupture de votre contrat de travail.

Cette indemnité vous sera versée mensuellement pendant toute la période d’effet de la de non-concurrence.

Le non-respect de la clause de non-concurrence emportera cessation du versement de la contrepartie financière visée ci-dessus et, vous serez par ailleurs redevable, du montant intégral des sommes que vous ,aurez pu percevoir à ce titre.

En outre, il est expressément convenu qu 'en cas de non-respect de l’obligation de non-concurrence, vous serez automatiquement redevable envers la société de dommages et intérêts, qui seront fonction des dommages qui auront été occasionnés de ce fait et qui ne pourront être inférieurs à 6 mois de salaires calculés en fonction du salaire de base brut mensuel (hors primes et/ou part variable) perçu le mois précédent la date de notification de la rupture du contrat de travail, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable d 'avoir à cesser cette activité concurrentielle. »

La relation contractuelle entre les parties a pris fin le 12 février 2013, par une rupture conventionnelle homologuée par l’administration.

A compter de cette date, la salariée a perçu la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence à hauteur de 33 % de son salaire de base mensuel brut hors primes et parts variables.

Soutenant que la salariée n’avait pas respecté son obligation de non-concurrence, l’employeur a saisi le juge des référés du conseil des prud’hommes de Marseille qui a, par ordonnance en date du 30 janvier 2014, dit n’y avoir lieu à référé.

L’employeur, a interjeté appel de cette décision le 17 février 2014.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, l’employeur appelant demande de :

— constater que la salariée, tenue à une obligation de non-concurrence, a violé cette obligation de non-concurrence du fait de son activité au sein de la Société R’Sud et sur le secteur géographique visé à la clause de non-concurrence à laquelle elle est tenue,

— condamner la salariée à lui rembourser la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, proratisée sur la période de violation considérée à hauteur de 1.386€ par mois, majorée des cotisations patronales versées,

— lui donner acte de ce qu’elle se réserve la faculté de faire liquider le préjudice subi du fait de la violation de l’obligation de non-concurrence,

— condamner la salariée à la somme de 2 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que :

— une de ses salariées a croisé la salariée dans un cabinet médical, alors qu’elle travaillait pour une société concurrente,

— cette rencontre a eu lieu dans l’une des zones, le département 13, où la société exerce son activité,

— selon son contrat de travail, le secteur géographique d’intervention de la salariée n’était pas limité aux départements énumérés, mais s’étendait à toute la zone dans laquelle la société exerçait son activité, zone où il était interdit à la salariée d’exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur.

La partie intimée, conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise et sollicite reconventionnellement la somme de 3500€ de dommages intérêts pour procédure abusive ainsi que celle de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— Si elle s’est rendue dans un cabinet médical, c’était pour raisons médicales personnelles et non pour exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur,

— elle exerce son activité pour le compte d’une autre société, et les départements inclus désormais dans sa zone géographique d’intervention ne font pas partie de ceux visés par la clause de non-concurrence.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées à l’audience, complétées et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

sur les demandes en référé

En application des articles R. 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite et, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Contrairement à ce que soutient la société appelante, ni l’attestation qu’elle fournit, ni aucun autre élément du dossier, ne démontrent que la présence de la salariée, dans un cabinet médical, situé dans le département des bouches du Rhône, non loin du lieu où l’intéressée réside, était liée à l’exercice d’une activité salariée concurrente, les hypothèses émises par l’employeur n’étant corroborées par aucun élément.

De même, rien n’établit que l’activité de l’intimée pour le compte de la société R’Sud, son nouvel employeur, s’exerce dans l’un des départements énumérés limitativement à la clause de non concurrence, telle que modifiée par avenant du 1^er mars 2010.

En outre, les différentes clauses du contrat de travail de la salariée doivent s’interpréter en sa faveur, en cas de doute sur l’étendue de son obligation de non concurrence, étant précisé que cette prérogative relève uniquement de la compétence du juge du fond.

Ainsi, le seul fait de travailler pour une société concurrente, dont le siège social est situé à Gréasque, dans les Bouches du Rhône, département visé par la clause de non concurrence, ne caractérise pas nécessairement une violation de son obligation de non-concurrence par la salariée.

Il en résulte, que la violation de l’obligation de non concurrence par la salariée ne saurait être considérée comme évidente et que, c’est à juste titre que le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé.

En conséquence, il y a lieu à confirmation de l’ordonnance entreprise sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts

Aucune preuve d’un abus de l’employeur dans son droit d’agir en justice et de faire appel n’étant rapportée, cette demande sera rejetée.

Sur les demandes accessoires

Il sera alloué à l’intimée, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

Succombant en appel, l’employeur sera condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a rejeté la demande de Z-A B fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne la société Pharma Dom (Orkyn) à payer à Z-A B la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Pharma Dom (Orkyn) aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT