Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 23 FEVRIER 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/24308

Décision déférée à la Cour : Saisine sur renvoi après cassation du 4 novembre 2014 d’un

arrêt rendu le 23 mai 2013 par la Cour d’Appel de Paris (5-9), RG 12/08766 sur jugement du 6 avril 2012 du Tribunal de Commerce de Paris, RG 2010065402

DEMANDERESSES A LA SAISINE :

SA EPF PARTNERS agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Société GIMV NV agissant en la personne de ses représenta

nts légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

SA INITIATIVE & FINANCE INVESTISSEMENT agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentées par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Romuald COHANA de la SELARL Fuchs Cohana Reboul & Associé, avocat au barreau de PARIS, toque : J089

DEFENDEUR A LA SAISINE :

Monsieur [E] [V]

né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 2]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représenté par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Ayant pour avocat plaidant M^e Gilles SARFATI, avocat au barreau de PARIS, toque : R201

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente et Monsieur Laurent BEDOUET, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

Monsieur Laurent BEDOUET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Pervenche HALDRIC

Ministère Public : L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente et par Madame Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé.

M. [E] [V] était depuis 2002, président de la Sas L’Européenne de la Mer (EDLM) ayant pour activité la fabrication et la vente de produits alimentaires.

En septembre 2005, divers fonds d’investissement sont entrés au capital d’EDLM.

A cette occasion un pacte d’associés a été signé, le 28 septembre 2005, entre les associés 'managers', les associés ' investisseurs financiers’ et les associés 'familiaux'

d’EDLM, pour définir les relations entre les parties et notamment les modalités de fonctionnement du comité de surveillance ainsi que les modalités d’information des investisseurs financiers, le comité étant composé de trois représentants de ces derniers.

L’objectif commun des associés défini au pacte était la recherche d’une liquidité optimisée de la totalité de leur participation à horizon 2009, aux meilleures conditions financières, de préférence au profit d’un industriel.

Le 21 janvier 2008, le comité de surveillance a pris l’initiative de révoquer M [V] de ses fonctions de président, motifs pris des résultats insuffisants, d’un incident avec un client majeur et de difficultés de trésorerie, la révocation étant décidée par une assemblée générale du 7 février 2008.

Selon protocole d’accord transactionnel, daté du 7 février 2008 et homologué par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 25 juillet 2008, EDLM s’est engagée à verser à M [V] une indemnité conventionnelle de 160.000 euros, le paiement en étant échelonné sur 12 mois, M [V] renonçant en contrepartie à contester sa révocation, le protocole rappelant par ailleurs que les investisseurs financiers disposent d’un délai de six mois à compter du 7 février 2008 pour lever l’option de la promesse consentie par les époux [V] de leur vendre les 49.382 actions EDLM qu’ils détiennent, le prix étant en ce cas égal à la valeur de souscription des dites actions.

Après le paiement des deux premières échéances (mars et avril 2008), M [X], nouveau président d’EDLM, a, par courrier du 2 mai 2008, indiqué à M [V] que compte tenu des difficultés de trésorerie de la société, les sommes lui restant dues au titre du protocole d’accord seront inscrites sur son compte courant d’associé, déduction faite des loyers pour la voiture de fonction qu’il a conservée et dont il devait reprendre la charge financière à compter du 8 mai 2008.

Opposé à ce procédé, M [V] a fait pratiquer une saisie-attribution sur les comptes d’ EDLM qui lui a permis d’obtenir 15.706,61 euros, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance d’Argentan ayant par jugement du 25 mars 2009 rejeté la demande de main-levée de cette saisie.

Par jugement du 20 avril 2009, le tribunal de commerce d’Alençon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard d’EDLM. M [V] a déclaré une créance de 119.870,21 euros au passif de la liquidation judiciaire ( soit 160.000 moins les sommes encaissées, plus les dépens).

Considérant que le défaut de paiement de sa créance à la date d’ouverture de la liquidation judiciaire résultait d’une faute des membres du comité de surveillance, M [V] a fait assigner ceux-ci devant le tribunal de commerce pour être indemnisé de son préjudice.

Par jugement du 6 avril 2012, le tribunal de commerce de Paris a condamné in solidum, avec exécution provisoire, les sociétés Epf Partners, Initiative & Finance Gestion et Gimv Nv au paiement de 77.627 euros et de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Epf Partners, Initiative et Finance Gestion et Gimv Nv ont relevé appel de ce jugement selon déclaration du 2 décembre 2014.

Par arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de Cassation a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 23 mai 2013, qui avait infirmé le jugement et débouté M [V] de sa demande et a renvoyé l’affaire devant la présente cour autrement composée.

Les sociétés Epf Partners, Initiative et Finance Gestion et Gimv Nv ont saisi la cour de renvoi et, dans leurs dernières conclusions signifiées le 7 mai 2015, demandent à la cour, à titre principal, de constater au vu des statuts d’ EDLM que les articles L 227-8 et L 225-257 du code du commerce ne sont pas applicables aux membres du comité de surveillance, de dire qu’en tout état de cause, ils n’ont pas commis de faute, en conséquence d’infirmer le jugement, subsidiairement, de constater que le préjudice allégué résulte du défaut de paiement de la créance à la suite de la liquidation judiciaire et n’est pas distinct de celui subi par la collectivité des créanciers, en conséquence d’infirmer le jugement et juger M [V] irrecevable en son action, très subsidiairement, de constater qu’il n’est pas démontré que le préjudice allégué résulte directement des fautes prétendument commises, en conséquence, d’infirmer le jugement et de débouter M [V] de ses demandes, en tout état de cause, de le condamner à leur payer chacun une indemnité de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses écritures signifiées le 30 juin 2015, M [V] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a limité son préjudice à 77.627 euros, statuant à nouveau de juger que la responsabilité de Epf Partners, d’ Initiative & Finance Gestion et de Gimv Nv est engagée sur le fondement des articles L 227-8 et L 225-251 du code du commerce et subsidiairement sur le fondement de l’article L 225-257 du même code, de constater que les sociétés appelantes ont commis des fautes dans l’exercice de leur mandat, en conséquence de constater qu’elles ont chacune engagé leur responsabilité civile à son égard, de condamner in solidum Epf Partners, Initiative & Finance Gestion et Gimv Nv, en leurs qualités de membres du comité de surveillance, au paiement de 119.871 euros correspondant à son préjudice direct et de 82.401 euros au titre de son préjudice complémentaire, de débouter les sociétés appelantes de l’intégralité de leurs prétentions et de les condamner in solidum au paiement de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE

— Sur la responsabilité

Pour retenir la faute personnelle de chacun de membres du comité de surveillance, le tribunal a considéré que si ceux-ci n’étaient pas dirigeants de droit, ni de fait d’ EDLM, la décision du président de la société de suspendre l’exécution du protocole d’accord nécessitait, aux termes du pacte, l’autorisation du comité de surveillance et l’acquiescement de M [V], que les membres du comité de surveillance qui ne pouvaient à l’issue de la réunion du 28 novembre 2008 ignorer l’existence de cette décision avaient en conséquence soit volontairement occulté la décision du président en n’en tirant pas les conséquences, soit failli à leur devoir de surveillance des comptes et du respect des engagements de la société, tel que défini par l’article 16 des statuts et par l’article 1er alinéa 1.2ii du pacte.

Au soutien de leur appel, Epf Partners, Initiative & Finance Gestion et Gimv Nv font valoir que :

— les membres du comité de surveillance ne sont pas soumis au régime de responsabilité institué par l’article L227-8 et par l’article L 225-257 du code de commerce, n’étant pas des dirigeants de droit, leur mission aux termes des statuts se limitant à conseiller, surveiller le président et à l’autoriser à prendre les décisions visées par l’article 14.3 des statuts, ni davantage des dirigeants de fait, le pouvoir du comité d’autoriser les engagements financiers étant ponctuel en ce qu’il visait des engagements devant non seulement excéder 15.000 euros mais aussi sortir du cadre du budget de fonctionnement, qu’un simple rôle de surveillance ne suffit pas à caractériser des actes positifs de gestion accomplit en toute indépendance, qu’ils ne sauraient donc être tenus pour responsables d’une décision du président dont ils n’ont eu connaissance que 18 mois plus tard,

— en tout état de cause, ils n’ont commis aucune faute dans l’exercice de leurs fonctions, n’ayant eu connaissance de la décision du président de suspendre l’exécution du protocole d’accord que le 3 décembre 2009, à la suite d’un courrier de M. [V], ce point n’ayant pas été évoqué précédemment par M. [X] lors de la réunion du comité de surveillance, qu’à supposer même qu’ils en aient eu connaissance lors de la réunion du comité de surveillance, le préjudice était déjà constitué à cette date, qu’en tout état de cause il n’entrait pas dans les prérogatives du comité de se prononcer sur la décision du président qui relevait uniquement de la direction de la société au vu de la situation financière de EDLM , s’agissant de réaliser une économie et non pas une dépense supérieure à 15.000 euros.

Tandis que M [V] fait valoir que les membres du comité de surveillance engagent leur responsabilité :

— à titre principal, en qualité de dirigeants d’ EDLM, les organes sociaux dans les sociétés par action simplifiée, autres que le président et le directeur général étant inclus dans le notion de dirigeant de l’article L227-8 du code du commerce, qu’en l’espèce les membres du comité de surveillance bénéficiaient bien d’un pouvoir d’immixtion dans la gestion de la société compte tenu des nombreuses prérogatives dont ils disposaient pour exercer leur mission de conseil et de surveillance du président, la gestion de la société par ce dernier étant encadrée par diverses autorisations préalables du comité, le président du comité ayant même engagé EDML en signant le protocole d’accord,

— subsidiairement, à raison des fautes commises dans l’exercice de leur mandat de membre du comité de surveillance en vertu de l’article L225-257 du code du commerce, dès lors qu’ils disposaient à tout le moins de pouvoirs identiques à ceux des membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes,

Il précise que les fautes résident dans un défaut de surveillance du président, l’ayant laissé inscrire en connaissance de la violation du protocole d’accord, à tout le moins depuis la réunion du 28 novembre2008, une somme importante de 130.000 euros en compte courant d’un créancier non associé, dans un contexte économique difficile, ainsi que dans un défaut d’accord préalable à cette opération hors budget, de plus de 15.000 euros.

EDLM étant une société par actions simplifiée, ses statuts fixent les conditions dans lesquelles elle est dirigée, ainsi que le prévoit l’article L 227-5 du code du commerce.

L’article L 227-8 du même code dispose que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiées.

Le pacte d’associés prévoit en son article 1.0 que le comité de surveillance mis en place a une mission de conseil et de surveillance du président de la société, dans les conditions et selon les modalités figurant aux articles 1.1 et 1.2.

Relèvent ainsi de sa mission, non seulement l’examen des orientations stratégiques de développement de l’activité du 'groupe CAT', correspondant à EDLM et ses filiales, du budget prévisionnel et du plan de financement du groupe, le reporting et la communication financière du groupe et toute modification substantielle relative à la structure ou l’organisation du groupe ( article 1.1.1), mais aussi les autorisations préalables à leur mise en oeuvre, des décisions concernant le groupe CAT émanant du président ou des organes de direction de la société ou des filiales ainsi qu’un certain nombre d’opérations énumérées à l’article 1.2 , parmi lesquelles :

— l’accord sur le budget de fonctionnement annuel du groupe CAT,

— toute opération ou engagement ( y compris hors bilan) sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d’un montant supérieur à 15.000 euros,

— toute nouvelle convention réglementée,

— la proposition d’affectation du résultat annuel à soumettre à l’assemblée générale ordinaire, la création de filiales,

— les opérations sur titres à l’exception de celles internes au groupe,

— la désignation, la cessation de fonctions et la rémunération des associés managers.

Les statuts, bien que visés au bordereau de pièces de l’intimé n’ont pas été communiqués à la cour, mais il résulte également des extraits, non contestés, qui figurent dans le jugement, qu’aux termes des articles 16 et 14.3 ii des statuts, le comité de surveillance exerce une mission de conseil et de surveillance du président et que celui-ci ne peut notamment sans l’accord préalable du comité réaliser ' toute opération sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d’un montant supérieur à 15.000 euros'.

Ainsi, en dépit de l’intitulé général de sa mission, les pouvoirs du comité de surveillance ne se limitaient pas à certaines décisions stratégiques mais comportaient un véritable pouvoir de décision en ce qu’il intervenait en amont sur toute opération ou engagement sortant du cadre du budget de fonctionnement d’un montant supérieur à 15.000 euros, ce budget de fonctionnement étant lui-même soumis à son accord. Le seuil de 15.000 euros, modeste au regard des sommes investies dans le groupe, démontre que les autorisations requises n’étaient pas que ponctuelles, de sorte que le comité disposait d’un véritable pouvoir d’immixtion dans EDML, encadrant de cette façon très étroitement les pouvoirs de direction du président, ainsi d’ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société, étant rappelé que le comité a été à l’initiative de la révocation de M [V].

Il est d’ailleurs significatif de constater que c’est le président du comité de surveillance, la société Initiative et Finance Gestion ( M [S]), qui représentait EDLM dans le protocole d’accord signé avec M.[V].

Le rôle dévolu au comité de surveillance, composé de trois représentants des sociétés Epf Partners, Initiative & Finance Gestion et Gimv Nv, était manifestement la contrepartie des apports importants effectués par les investisseurs financiers en 2005 et s’inscrivait dans l’objectif commun, rappelé au pacte, d’une liquidité de la totalité des participations en 2009, aux meilleures conditions financières.

Ainsi doté d’un pouvoir de décision non ponctuel, le comité de surveillance doit être qualifié de dirigeant de droit d’EDLM aux côtés du président, ses attributions qui résultent des statuts et de la convention des associés excluant une gestion de fait.

La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux à l’égard des tiers est subordonnée à la démonstration d’une faute séparable des fonctions exercées par le dirigeant en cause, M. [V] indiquant dans ses conclusions être un créancier non associé.

Si la violation du protocole d’accord est manifeste, il ressort cependant de la lettre du 2 mai 2008, que la suspension du règlement des indemnités dues à M.[V] et leur affectation sur un compte courant d’associé, procèdent de la seule décision du nouveau président d’EDLM, M.[X].

Le fait que le comité ait indiscutablement connu depuis l’origine l’existence et la teneur du protocole d’accord, qui avait été signé au nom d’EDLM par le président du comité de surveillance, ne suffit pas à établir que le comité a nécessairement eu connaissance de sa violation trois mois plus tard.

Il ne résulte en effet d’aucune pièce du dossier que le comité de surveillance a été préalablement consulté sur la décision de M. [X], étant observé, que contrairement à ce que soutient M.[V], cette décision du président n’exigeait pas d’autorisation préalable du comité puisqu’il ne s’agissait pas d’engager la société dans une dépense supérieure à 15.000 euros mais au contraire par un jeu d’écritures comptables de limiter les engagements financiers de la société à court terme, en différant le paiement d’une créance.

Aucun des procès-verbaux de réunion du comité de surveillance intervenus postérieurement à la décision de M. [X], en date des 14 mai, 10 juillet, 10 septembre et 28 novembre 2008 et du 7 janvier 2009 ne fait état d’échanges sur ce point précis, qui au regard des importantes difficultés financières que traversait la société, ne constituait pas, aux yeux des dirigeants, un élément essentiel dans l’examen des comptes quand bien même il participait de la maîtrise des dépenses, de sorte que seule la lettre adressée le 28 novembre 2009 par M.[V] au président du comité établit avec certitude que le comité de surveillance a été informé de la difficulté, sachant qu’à cette date EDLM était sous procédure collective depuis plusieurs mois (20 avril 2009) et que le comité de surveillance n’était plus en mesure de revenir sur la décision du président.

Il n’est donc pas suffisamment établi que le comité de surveillance a eu connaissance en temps utile de la décision critiquable prise par le nouveau président.

L’exécution du protocole d’accord n’appelant pas en lui-même de suivi particulier de la part du comité de surveillance, la dépense ayant été validée en son temps, il ne saurait être fait grief à ses membres, en l’absence d’alerte, de ne pas avoir spécialement surveillé sa bonne exécution, de sorte qu’il est sans incidence que le comité ait disposé d’un pouvoir d’investigation.

Quant à la mission générale de surveillance du président et des comptes incombant au comité, elle doit être replacée dans le contexte dégradé qui était celui d’EDML en 2008, les procés-verbaux de réunion faisant ressortir des craintes pour la pérennité de la société, compte tenu de la baisse du chiffre d’affaires, des échéances d’une dette senior et d’un crédit revolving que la société n’était plus en capacité d’assumer et qui ont conduit le 12 juin 2008 à la désignation d’un mandataire ad hoc pour assister EDML dans les négociations avec les banques. Le contrôle du comité de surveillance se concentrait donc sur les points déterminants pour la survie de la société.

Dans cette situation, la faute de surveillance des membres du comité de surveillance ou plus généralement d’exécution de leur mandat n’apparaît pas suffisamment caractérisée.

En tout état de cause, quand bien même le comité de surveillance aurait par son abstention facilité l’exécution d’une décision fautive du président de la société, la faute ainsi commise dans l’exercice des fonctions, dont il n’est établi ni le caractère délibéré, ni la particulière gravité au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l’attention des membres du comité de surveillance, n’est pas incompatible avec l’exercice normal des fonctions.

L’existence d’une faute personnelle des membres du comité de surveillance, détachable de l’exercice de leurs fonctions, n’étant pas caractérisée, le jugement ayant condamné les sociétés intimées sera infirmé et statuant à nouveau, M.[V] sera débouté de ses demandes.

— Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.

M.[V], partie perdante, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné in solidum les sociétés Epf Partners, Initiative & Finance Gestion et Gimv Nv à payer à M.[V] 77.627 euros et 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

Statuant à nouveau,

Déboute M.[V] de toutes ses demandes,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles,

Condamne M.[V] aux dépens de première instance et d’appel et dit qu’ils pourront être recouvrés directement par les avocats qui en fait la demande conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,