9^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°75

76

R.G : 13/02616

et 13/02647

M. C Z

C/

Société ALDI MARCHE HONFLEUR SARL

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée et jonction

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 19 MARS 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Gérard SCHAMBER, Président,

M. Pascal PEDRON, Conseiller,

M^me Laurence LE QUELLEC, Conseiller,

GREFFIER :

M^me A B, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 22 Janvier 2014

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Mars 2014, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 26 février 2014, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur C Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Bertrand PAGES, avocat au barreau de RENNES

INTIMEE :

Société ALDI MARCHE HONFLEUR SARL

XXX

XXX

représentée par M^e Anne-Marie SENECHAL-LHOMME, avocat au barreau de PARIS

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Aldi Marché Honfleur, filiale à 100 % de la société Aldi SARL, gère les magasins exploités sous l’enseigne du groupe international Aldi, en Basse-Normandie, en Haute-Normandie et en Bretagne.

Par acte du 3 mars 2006, la société Aldi Marché Honfleur a engagé M. C Z, pour une durée indéterminée à compter du 3 avril 2006, en qualité de responsable développement, statut cadre, niveau 7 de la classification des emplois de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. Cet acte a fixé le salaire annuel brut à la somme de 64.000 €, avec la précision que 'le paiement de cette rémunération inclut l’intégralité des heures supplémentaires ainsi que les tâches supplémentaires réalisées durant le week-end ou les jours fériés que le salarié serait éventuellement amené à réaliser'. En outre, il était convenu dans l’acte qu’à compter du 1^er janvier 2007, le salaire sera porté à une somme annuelle de 70.000 € brut.

Par un acte séparé du même jour, la société Aldi Marché Honfleur a fait approuver par M. Z une clause de forfait ainsi rédigée :

'Conformément à votre contrat de travail et du fait de vos fonctions et des responsabilités qui y sont liées, vous bénéficiez d’une totale autonomie dans l’organisation de votre travail rendant impossible un contrôle précis de votre temps de travail effectif. Conformément aux dispositions de l’article 5.7.1 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, votre rémunération correspond au forfait sans référence horaire. Il est d’usage dans notre entreprise d’accorder aux salariés dans cette position 5 jours de congés supplémentaires par an ; vous bénéficierez donc de cet avantage à compter de votre date d’entrée en fonction'.

Par lettre du 30 novembre 2010, faisant suite à un entretien préalable du 25 novembre 2010, la société Aldi Marché Honfleur a notifié à M. Z son licenciement pour des motifs ainsi énoncés :

'Les faits qui vous sont reprochés sont identiques à ceux déjà évoqués dans une lettre de rappel du 22.06.2010 (lire 22.06.2009) puis le 11 août 2010 lors d’un entretien préalable à sanction ayant donné lieu à un avertissement, à savoir :

1. Aucun nouveau projet immobilier validé

2. Aucun projet crédible en cours

3. Aucune proposition d’emplacement en cours

4. Suivi des propositions d’amélioration de la direction non satisfaisant

5. Suivi des coûts de gestion du parc immobilier non satisfaisant.

Ces motifs se basent notamment sur le récent constat établi le 26 octobre 2010, à l’occasion de votre suivi de travail :

— concernant le point 1 : Nous vous avons interrogé sur les chances de pouvoir présenter un nouveau projet pour validation et l’état de la seule proposition envoyée. Vous n’avez aucune proposition de projet à valider. La dernière proposition, celle de Cesson-Sévigné a échoué, faute de délais satisfaisants.

— concernant les points 2 et 3 : Nous avons analysé avec vous l’état des propositions d’emplacement réalisées depuis deux ans. Vous n’avez plus aucun projet crédible en cours, ni proposition d’emplacement.

— concernant le point 4 : Nous avons refait le point sur la journée de rencontre des différents acteurs sur votre zone qui devait, après un premier échec, être organisée. Nous vous avions demandé d’inviter les différents acteurs locaux (promoteurs, architectes, apporteurs d’affaires,…) sur la centrale afin que la direction puisse appuyer les actions du développement sur la Bretagne. Ce point avait déjà été une première fois mal effectué et nous vous avions demandé en août 2010 de le reprendre. A ce jour, vous ne l’avez toujours pas traité.

— concernant le point 5 :

Nous avons réétudié nos conditions locatives et vous avions demandé les avancées que vous aviez pu obtenir auprès de nos bailleurs. Votre plan d’action pour 2009 prévoyait déjà pour cette année de renégocier les loyers de nos magasins. Malgré les différentes relances effectuées par M. X et malgré la lettre de rappel du 22.06.2010, nous avons dû encore une fois constater qu’aucune renégociation n’avait eu lieu.

Nous nous sommes penchés sur le cas de notre magasin inexploité de Chateaubriant, sur les actions menées et surtout sur leurs résultats. Vous deviez faute de pouvoir le louer , revendre le magasin de Chateaubriant, fermé en 2008, remettre un panneau 'à vendre’sur le site et définir un prix à partir duquel nous pourrions revendre le bâtiment. Aujourd’hui et malgré les différentes relances de M. X, rien n’a pu se concrétiser.

Nous avons contrôlé l’état des demandes de travaux du service de la vente. Vous deviez vous organiser afin de rattraper les retards de demandes de travaux de la vente sur les magasins bretons. Malgré les différentes relances de M. X et du service de la vente et malgré la lettre de rappel du 22 juin 2010, nous avons dû constater que beaucoup trop de demandes datant de 3 voire 6 mois n’avaient toujours pas été traitées et que certaines d’entre elles mettaient en danger notre personnel et nos clients (exemple : magasin Loudéac où un candélabre sur le parking est à refixer depuis février 2010 ; magasin de Janzé où depuis mai 2010 le candélabre bouge au vent ; magasin de Herbignac où depuis juin 2010 la partie en verre du candélabre est sur le point de tomber.

Nous avons analysé les consommations d’énergie et d’eau des magasins de votre zone. Vous deviez analyser les coûts d’énergie et d’eau de nos magasins afin de pouvoir prendre des mesures correctrices sur certains d’entre eux consommant plus que la moyenne. Malgré les différentes relances de M. X et malgré la lettre de rappel du 22.06.2010, ce point n’a pas été étudié.

Lors de l’entretien que vous avez eu en date du 12 novembre 2010 avec M. X, vous nous avez expliqué que vous donniez votre maximum et que vous travailliez dur pour développer l’enseigne ALDI Marché en Bretagne ainsi que pour garantir le bon état de notre parc existant.

Néanmoins :

— Vous avez reconnu les points 1,2 et 3. Vous nous avez informé que vous auriez vraisemblablement un nouvel emplacement à l’étude. Vous nous avez réexprimé votre déception face au refus de certains de vos derniers dossiers en zone commerciale ou en bordure de ville. Vous nous avez aussi réitéré ce que vous nous aviez déjà expliqué lors de notre entretien du 11 août 2010 sur ce même sujet par rapport à la politique de développement de la société.

— Par rapport au point 4, vous nous avez dit ne pas avoir assez de temps du fait de l’ouverture de Quévert en décembre 2010. Nous vous avons rappelé que votre carence en la matière dans les suivis de travail, remontait à bien plus longtemps que l’ouverture de Quévert.

— quant au dernier point, vous avez affirmé avoir commencé à mettre différentes choses en place, tout en reconnaissant être incapable à ce jour d’analyser la situation et de définir des actions correctrices.

Face à un tel manque de résultats et d’actions et surtout face à l’absence de réactivité par rapport à nos propositions, nous ne pouvons que prendre acte de votre démotivation et de votre désengagement qui rendent impossible le maintien de notre collaboration.

Par conséquent, nous entendons vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse'.

Par lettre du 13 décembre 2010, la société Aldi Marché Honfleur a fait savoir à M. Z que dans la mesure où elle a décidé de le libérer de l’interdiction de concurrence post-contractuelle, aucune contrepartie financière ne lui sera versée au titre de cette clause.

Contestant la validité de la clause de forfait ainsi que la légitimité de son licenciement, et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. Z a saisi le conseil de prud’hommes de Dinan le 21 juin 2011.

Par jugement avant dire droit du 4 juillet 2012, le conseil a désigné un expert pour traduire de la langue allemande en langue française les pièces n° 49 à 56 produites par M. Z.

Puis, par jugement du 15 mars 2013, le conseil, présidé par le juge départiteur, après avoir constaté qu’en cours de procédure la société Aldi Marché Honfleur s’est acquittée d’une somme de 9.100,21 €, au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et des congés payés y afférents, a débouté M. Z de toutes ses demandes et l’a condamné aux dépens, incluant les honoraires de l’expert.

Pour faire produire ses effets à la clause de forfait sans référence horaire, le conseil a constaté que dès la délivrance du premier bulletin de paie, pour le mois d’avril 2006, l’employeur a reconnu à M. Z le niveau 8 de la classification des emplois, la rémunération annuelle initialement fixée à 64.000 € ayant été portée à 70.000 € à compter du 1^er janvier 2007, comme les parties en avaient convenu dans le contrat de travail. Le conseil a constaté que le salarié disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son temps de travail, en considération du fait que l’aspect essentiel de ses attributions consistait dans la recherche d’implantations de nouveaux magasins et dans la gestion des projets puis des chantiers, jusqu’à l’ouverture. Il a considéré que le fait pour M. Z d’avoir été soumis à un contrôle de conformité et à une procédure d’approbation par sa direction ne supprime pas l’autonomie décisionnelle qui lui était reconnue en amont 'dans le choix et arbitrage inscrits dans le cadre défini par la société ALDI au plan national'.

S’agissant des prétentions liées à l’accomplissement d’heures supplémentaires, le conseil a estimé que la demande est insuffisamment étayée si bien que l’employeur n’est pas mis en situation d’y répondre ni de fournir ses propres éléments de preuve. De même, après avoir relevé que M. Z disposait d’un véhicule de fonction, le conseil a estimé qu’est insuffisamment étayée la demande d’indemnisation des temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail.

En ce qui concerne le licenciement, le conseil a constaté à titre liminaire que la traduction des pièces en langue allemande produite par M. Z fait ressortir que contrairement aux affirmations de ce dernier, il n’a pas reçu de directives rédigées dans une langue étrangère. Il a estimé que les éléments produits par M. Z sont insuffisants pour établir que c’est en raison d’un brusque changement de la politique commerciale du groupe Aldi que le cadre de sa mission a brusquement été remis en cause. Il a constaté que ni les mises en garde ni l’avertissement qui se sont succédés depuis 2009 n’ont été contestés par M. Z, qui n’a pas pris en compte les directives tendant à rapprocher les nouvelles implantations de magasins des zones habitées. Le conseil a relevé que les griefs articulés dans ces mises en garde et avertissements sont corroborés par les documents d’évaluation du travail accompli par M. Z, qui prétend avoir réalisé 17 projets sur les années 2009 et 2010, sans en rapporter la preuve. Enfin, le conseil a considéré que si dans le contexte de crise en 2009-2010 la réalisation des objectifs fixés à M. Z pouvait être considérée comme difficile, leur caractère irréalisable n’est cependant pas avéré.

M. Z, auquel ce jugement a été notifié le 23 mars 2013, en a interjeté appel le 10 avril 2013, à la fois par voie électronique et par lettre recommandée avec avis de réception.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par ses conclusions, auxquelles s’est référé et qu’a développées son avocat lors des débats, M. Z demande à la cour, par voie de réformation du jugement déféré, de condamner la société Aldi Marché Honfleur à lui payer les sommes suivantes, avec les indemnités de congés payés y afférents :

— rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2006 : 19.430,56 €

— rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2007 : 33.327,47 €

— rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2008 : 36.006,28 €

— rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2009 : 36.023,63 €

— rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2010 : 36.307,58 €

— indemnisation de la perte du droit au repos compensateur : 93.289,52 €

— indemnisation des temps de trajet domicile-lieu de travail : 40.000,00 €

— indemnité pour travail dissimulé : 57.802,38 €

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 83.000,00 €

— indemnité au titre des frais irrépétibles de défense : 4.000,00 €

M. Z demande la délivrance forcée, sous astreinte, de bulletins de paie et de documents de rupture rectifiés. Il demande que les créances de nature salariale soient productives d’intérêts au taux légal à compter de la demande, avec capitalisation.

A titre liminaire, M. Z expose que c’est en 1994 que le groupe Aldi a créé une société Aldi en France, dont la gérance a été confiée à M. G-H Y. Il précise que les gérants des sociétés Aldi Marché disséminés sur le territoire national pour assurer la gestion des magasins par régions, comme c’est le cas pour la société Aldi Marché Honfleur, en charge du secteur Bretagne et Normandie, sont considérés, dans le fonctionnement hiérarchique du groupe, comme des directeurs travaillant sous l’autorité de M. Y, lui-même étant considéré comme un directeur général. Toujours à titre liminaire, l’appelant rappelle que ce n’est que postérieurement à la saisine du conseil des prud’hommes que l’employeur a versé la contrepartie financière à la clause de non concurrence. Il en déduit que, de ce seul fait, cette saisine avait une justification, si bien que le conseil ne pouvait en tout état de cause pas le condamner aux dépens , ni refuser de le faire bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant des conditions de rémunération, M. Z reproche aux premiers juges d’avoir méconnu que l’employeur entendait le soumettre, non pas à un forfait jour applicable à un cadre autonome, mais à une clause de forfait sans référence horaire, que la convention collective réserve, à la condition que les autres conditions soient remplies, aux cadres dirigeants des niveaux 8 et 9. Il fait valoir qu’il a été embauché au niveau 7 et que la condition légale de l’article L. 3111-2 du code du travail tenant à l’habilitation de la prise de décision de manière largement autonome n’est nullement remplie, dès lors que toutes ses décisions étaient soumises au contrôle et à l’approbation du directeur général, et que son habilitation à la délivrance d’ordres de transformation et de réparation était limitée à un montant de 2.500 € HT.

A l’appui de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, M. Z fait valoir, que, comme le laissait prévoir les termes mêmes de son contrat de travail, il était soumis à une charge de travail extrêmement importante, qui s’est encore trouvée accrue lorsqu’il lui a été demandé d’intervenir en 2008 et au cours du second semestre 2009, en plus de son secteur normal de la Bretagne et de la Mayenne, sur le secteur de la Normandie. Il indique qu’à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME), qui a permis l’agrandissement des magasins d’une surface inférieure à 300 m², il a été amené à s’occuper de l’agrandissement de 8 magasins en Normandie et de 11 magasins sur le secteur Bretagne Mayenne, avant qu’il ne lui soit demandé, en 2010, de revoir l’intégralité du plan d’expansion. Il affirme avoir ainsi réalisé jusqu’à 90 heures de travail effectif par semaine, ajoutant avoir effectué en moyenne près de 100.000 km par an avec la voiture de fonction. Il rappelle à cet égard que le temps de déplacement entre deux lieux de travail, c’est à dire chez plusieurs clients, ou entre plusieurs chantiers, est assimilé à du temps de travail effectif. M. Z précise que, dans un souci d’apaisement, il n’a procédé aux calculs de rappels de salaire que sur la base d’un temps de travail effectif de 50 heures par semaine, reprochant aux premiers juges de lui avoir fait supporter, à tort, la charge exclusive de la preuve des heures de travail effectuées. Il rappelle que l’article 5-8 de la Convention collective fixe le contingent d’heures supplémentaires à 180 heures et que celles qui sont effectuées au delà ouvrent droit au versement de l’indemnité de repos compensateur de 100 %. Il fait valoir que le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, cette indemnisation comportant à la fois l’indemnité de repos et l’indemnité de congés payés y afférente. M. Z invoque par ailleurs le fait que les temps de trajet entre son domicile et les lieux d’exécution de sa prestation de travail dépassait le temps normal de trajet. Il en déduit que l’employeur aurait dû prévoir une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. Il s’estime fondé à réclamer, à ce titre, une somme de 40.000 €. Estimant que la société Aldi Marché ne pouvait pas ignorer l’accomplissement de ces heures supplémentaires, M. Z prétend au bénéfice de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

S’agissant du licenciement, M. Z fait valoir que s’étant placée sur un terrain disciplinaire, la société Aldi marché doit caractériser les fautes à l’origine de l’insuffisance professionnelle invoquée dans la lettre de licenciement. Il remarque qu’il a fait l’objet de sa dernière évaluation professionnelle le 4 août 2010, antérieurement à l’avertissement notifié le 16 août 2010. En l’absence de faits nouveaux, il considère que l’employeur, qui en notifiant cette sanction du 16 août 2010, avait épuisé son pouvoir disciplinaire, ne pouvait pas le licencier pour les mêmes faits. Il ajoute que, contrairement à ce qu’ont admis les premiers juges, l’absence de protestations officielles après réception des mises en garde et de l’avertissement ne saurait constituer la preuve des manquements qui lui sont imputés. L’appelant fait valoir en outre que la véritable cause du licenciement tient au changement de stratégie commerciale du groupe et aux réorganisations qui y sont liées. Il maintient, à cet égard, qu’en 2009 et en 2010, il avait présenté 17 projets, acceptés en majorité par la direction de Honfleur et dont l’exécution devait s’étaler sur les années 2011 et 2012. Il soutient que ces projets ont presque tous été purement et simplement abandonnés en raison de la décision prise par le groupe d’implanter désormais les magasins dans des zones habitées. Il soutient en outre que la politique de réduction des coûts s’est accompagnée d’une politique de suppression des postes à rémunération élevée. Il maintient qu’en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1321-6 du code du travail, une partie significative des instructions et des documents de travail qui le concernaient directement étaient rédigés en langue allemande.

Pour contester l’insuffisance professionnelle retenue comme motif de licenciement, M. Z indique qu’alors que son temps de travail devait être essentiellement consacré à la révision du plan d’expansion, au cours du premier semestre 2010, il a néanmoins réussi à assurer l’ouverture, dans les délais impartis, des points de vente de Saint Pol de Léon le 2 décembre 2009, de Laval le 7 avril 2010, de Pontivy le 6 octobre 2010 et de Quévert, le 8 décembre 2010. Il considère que le report de la réunion avec les acteurs économiques locaux qui avait été demandée par la direction à la fin de l’été 2010 n’est constitutif d’aucune faute, dès lors qu’il avait fait savoir à la direction que plusieurs promoteurs souhaitaient demeurer dans une position d’attente jusqu’au mois de janvier 2011. Quant au grief tenant au suivi non satisfaisant des coûts de gestion du parc immobilier, M. Z relève qu’il s’agissait de tâches annexes qu’il a remplies au mieux de ses possibilités, faisant remarquer qu’un an après son licenciement, son successeur n’avait toujours pas réussi à vendre le magasin inexploité de Chateaubriant. S’agissant enfin de l’entretien du parc

immobilier, M. Z soutient que le 5 juillet 2010 il a sollicité un devis pour le remplacement du candélabre du magasin de Loudéac, ouvrage dont la solidité n’était nullement compromise, tandis que pour le totem du magasin de Janzé, le maître d’oeuvre a différé son intervention, ayant été évincé d’autres sites par le directeur général.

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son avocat lors des débats, la société Aldi Marché Honfleur conclut à la confirmation du jugement et demande à être indemnisée par M. Z à hauteur de 2.000 € des frais irrépétibles exposés pour sa défense.

L’intimée réplique que la convention de forfait sans référence horaire respectait l’ensemble des conditions de validité exigées par la Convention collective et par l’article L. 3111-2 du code du travail, ces textes n’exigeant pas que le cadre considéré dirige l’entreprise. Elle relève d’abord que si le contrat de travail conférait à M. Z le niveau 7, tous les bulletins de paie mentionnent le niveau 8 correspondant à celui à partir duquel, selon la convention collective (article 5-7.1) il est possible de considérer un cadre comme dirigeant. Elle soutient que M. Z remplissait toutes les conditions pour se voir reconnaître cette qualité, d’abord parce qu’il disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son temps de travail et percevait une rémunération qui faisait partie des dix plus hautes de la société, dont l’effectif était d’environ 400 salariés. Elle estime que, contrairement à ce soutient M. Z, il était aussi habilité à prendre des décisions de façon largement autonome en amont, quand bien même il était soumis à un 'garde-fou financier’ et à une procédure interne de validation, tant il est légitime pour une jeune société qui doit mettre en oeuvre un concept commun à toutes les sociétés du groupe, 'de vérifier que l’ouverture de ses nouveaux magasins s’inscrit bien dans le cadre défini au plan national (taille des magasins, lieu d’implantation, caractères requis des zones d’achalandage)'.

En tout état de cause, la société Aldi Marché Honfleur approuve les premiers juges d’avoir considéré que la demande de M. Z n’est pas suffisamment étayée, dès lors que la prise en charge temporaire du secteur de la Normandie n’a pas nécessairement augmenté la durée de son travail, que les kilomètres parcourus avec le véhicule de fonction ne l’ont pas tous été pour des raisons professionnelles et que, libre de son emploi du temps, il appartenait à M. Z de ne pas programmer des réunions de chantier, des réceptions d’ouvrages ou des ouvertures de magasins pendant ses jours de congés. Elle conteste en outre le mode de calcul retenu par l’appelant pour chiffrer le rappel de salaire réclamé, estimant que M. Z ne saurait appliquer un salaire horaire issu de la division par 170 heures de son salaire mensuel, soit 35 heures hebdomadaires, alors que son salaire mensuel avait précisément été fixé en considération du fait qu’il n’était pas soumis à la durée légale du travail. Elle en déduit que tout au plus, le rappel de salaire pourrait être calculé que sur la base du salaire horaire minimum prévu pour un cadre de niveau 8. La société Aldi Marché Honfleur s’oppose à la demande nouvelle relative à l’indemnité pour travail dissimulé , estimant qu’il n’est nullement démontré que l’application du forfait sans référence horaire à M. Z aurait eu pour but de contourner la législation sur les heures supplémentaires.

En ce qui concerne le licenciement, l’intimée réfute le moyen tenant au fait que l’insuffisance professionnelle ne serait pas le véritable motif du licenciement de M. Z. Elle conteste en particulier la prétendue réorganisation au sein du groupe en soutenant que le mémorandum adressé par le gérant au mois de juin 2010 à M. Z, s’il constitue bien un recadrage des objectifs entre le premier et le second semestre 2010, n’est pas apparu subitement et ne permet pas d’affirmer que les 17 présentations de projets faites par M. Z en 2009 et 2010 n’ont pas abouti du fait de l’adoption d’une nouvelle stratégie. Elle réplique en outre qu’aucune des pièces traduites en exécution du jugement avant dire droit du conseil de prud’hommes ne permet de conclure que M. Z recevait des directives en allemand. L’intimée fait observer que M. Z n’a jamais contesté la retranscription, sur la lettre de licenciement, de la position adoptée par lui lors de l’entretien préalable, la réalité de bon nombre de griefs évoqués ayant ainsi été admise. Elle considère que la persistance des manquements déjà dénoncés dans l’avertissement du mois d’août 2010 suffisait à justifier une nouvelle sanction, sans qu’il ait été nécessaire de caractériser d’autres manquements aux obligations contractuelles de M. Z, la lettre de licenciement évoquant bien une absence de réactivité ainsi qu’une démotivation et un désengagement dont la réalité n’a pas été contestée lors de l’entretien préalable, ainsi qu’il ressort de la lettre de licenciement.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les demandes liées à l’accomplissement d’heures supplémentaires:

Il résulte du 1^er alinéa de l’article L. 3111-2 du code du travail que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et aux repos et jours fériés.

Aux termes du second alinéa, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Ces critères sont repris dans l’article 5-7.1 , intitulé 'forfait sans référence horaire’ de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui ajoute cependant que 'peuvent relever de ce forfait après analyse objective des fonctions réellement exercées : les cadres relevant des niveaux 8 et 9 de la classification des fonctions et d’autres cadres directeurs d’établissements dotés d’une large délégation de pouvoirs et de responsabilité, notamment en matière sociale'.

Il ressort de la combinaison de ces textes, qui énoncent des critères cumulatifs de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant, que seuls relèvent de cette catégorie les cadres qui participent à la direction de l’entreprise, ce qu’ont méconnu les premiers juges, et ceux auxquels est reconnu le niveau 8 ou le niveau 9 de la classification conventionnelle des emplois.

Même si le contrat de travail n’attribuait à M. Z que le niveau 7, cette dernière condition apparaît néanmoins remplie puisque tous les bulletins de paie délivrés à M. Z pendant la durée de l’exécution du contrat lui reconnaissaient une classification au niveau 8.

Par contre, aucun élément ne permet de retenir que M. Z, d’une quelconque manière, participait à la direction de l’entreprise. La fiche de fonction relative à l’emploi de responsable développement définit dans les termes suivants les objectifs attendus de son titulaire, placé sous l’autorité du gérant :

'- Location de biens immobiliers, et ce à des conditions locatives aussi avantageuses que possible.

— Recherche de terrains appropriés et négociation avec les constructeurs lorsqu’il y a une perspective de location.

— S’assurer par la surveillance des baux existants que les droits et obligations qui en découlent peuvent être respectés.

— Assurer la gestion des baux existants : facturation des loyers et charges de location / sous-location, paiement des loyers, application des clauses de révision.'

Sous le paragraphe intitulé 'attributions', il est précisé que le titulaire du poste 'délivre les ordres de transformation et de réparation, et ce dans la limite d’un montant total de 2.500,' Euros HT'.

Même dans son domaine d’activité et de responsabilité principal de recherche de nouvelles implantations et d’élaboration de projets de nouveaux magasins, il n’est ni établi, ni même allégué par la société Aldi Marché Honfleur, que M. Z participait, ne fût-ce qu’à titre consultatif, aux décisions d’adoption ou de rejet de ses propositions. Il ressort au contraire de ses propres explications que les propositions et décisions de M. Z étaient soumises à un processus de contrôle et de validation dont il se trouvait totalement exclu et dont se trouvait même exclu, au stade final, le gérant de la société Aldi Marché Honfleur, qui assurait l’interface avec le gérant de la société ALDI SARL, à savoir M. Y, auquel il appartenait de trancher.

D’ailleurs, si par la nature des tâches de responsabilité qu’il lui incombait d’exécuter, M. Z disposait effectivement d’une large indépendance dans l’organisation de son temps de travail, il n’est pas pour autant avéré qu’il était habilité à prendre, dans son domaine spécifique de responsabilité, des décisions de manière largement autonome, puisque son pouvoir d’engagement financier en matière de travaux n’excédait pas la modeste somme de 2.500 €.

En considération de ces éléments, M. Z ne pouvait pas relever de la catégorie des cadres dirigeants. La clause de forfait sans référence horaire, dont les conditions de validité ne sont donc pas remplies, ne saurait lui être opposée.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Il ressort des termes mêmes du contrat de travail que la rémunération versée était destinée à couvrir l’intégralité des heures supplémentaires ainsi que les tâches supplémentaires réalisées durant le week-end ou les jours fériés, ce dont il résulte que l’employeur avait parfaitement conscience de l’impossibilité d’accomplir les tâches confiées dans les limites de la durée légale du travail. L’étendue et la technicité de ces tâches, ainsi que l’étendue du secteur d’activité de M. Z, qui a encore été agrandi à l’occasion des remplacements qu’il a effectués sur le secteur de Normandie, imposaient à l’évidence au titulaire du poste une très grande disponibilité qui est confirmée par l’importance des déplacements effectués, à savoir une moyenne de 100.000 km par année avec le véhicule de fonction, ce chiffre incluant certes les déplacements privés.

Il n’en reste pas moins que par ces éléments, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, M. Z étaye bien sa demande de rappel de salaire sur la base d’une durée moyenne de travail effectif hebdomadaire de 50 heures. En l’absence de production par l’employeur de tout élément sur le nombre d’heures de travail accomplies par M. Z il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire sur cette base.

Entre le mois d’avril 2006 et le mois de septembre 2007 la société Aldi Marché Honfleur a fait figurer sur les bulletins de paie de M. Z un taux horaire brute résultant de la division de sa rémunération mensuelle brute par le nombre d’heures correspondant, dans le mois, à la durée légale du travail. En considération de cette circonstance, M. Z est fondé à procéder de la même façon, pour calculer les rappels de salaire majoré, y compris pour la période postérieure au 1^er octobre 2007, en appliquant un taux horaire correspondant, pour chaque année à la division de la rémunération mensuelle brute, hors avantage en nature, par le nombre d’heures correspondant à la durée légale du travail, soit 151,67 heures. Il sera donc fait droit aux demandes telles que présentées par M. Z, avec intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2011. La demande en capitalisation des intérêts ayant été faite devant la cour le 22 janvier 2014, elle sera admise dans les conditions prévues à l’article 1154 du code civil.

L’article 5-8 de la convention collective fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 180 heures. Le dépassement de ce contingent devait donner lieu à un repos compensateur de 100% avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et à une contrepartie obligatoire en repos à compter de l’entrée en vigueur de cette loi. En imposant à M. Z une convention de forfait illicite, la société Aldi Marché Honfleur, a empêché son salarié, qui effectuait des heures supplémentaires au vu et au su de l’employeur, de bénéficier de ce dispositif. L’indemnisation du préjudice qu’en a subi M. Z impose de lui allouer, à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur ou de contrepartie en repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents. Les calculs proposés par M. Z ayant été faits dans le respect de ces principes, il sera fait droit à ses demandes de ce chef. S’agissant d’une créance indemnitaire, la condamnation produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il résulte de l’article L. 8221-5 2° du code du travail que pour être constitutive d’un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, la délivrance par un employeur d’un bulletin de paie ne mentionnant pas toutes les heures de travail effectuées doit être intentionnelle, ce caractère intentionnel conditionnant l’application de la sanction forfaitaire égale à six mois de salaire, prévue par l’article L. 8223-1 en cas de rupture du contrat de travail.

Dans le cas d’espèce, la société Aldi Marché Honfleur a pu se méprendre sur la validité de la convention de forfait sans référence horaire qu’elle a appliquée à la relation contractuelle qui a existé entre elle et M. Z. Dans cette mesure, elle a pu, sans commettre de travail dissimulé et sans encourir la sanction susvisée, délivrer des bulletins de paie sans mentions relatives aux heures de travail accomplies, en faisant référence à la seule rémunération forfaitaire convenue. La demande d’indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée faute de démonstration du caractère frauduleux du recours à la convention de forfait, dont M. Z n’avait jamais contesté la validité avant la rupture du contrat de travail.

Sur la demande d’indemnisation des temps de trajet domicile-lieu de travail:

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 3121-4 du code du travail le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

M. Z fonde sa demande d’indemnisation pour le temps de déplacement entre son domicile et le lieu habituel de son travail sur l’alinéa 2 de cet article, dont les termes sont les suivants :

'Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.

A la lecture de ces dispositions, il apparaît que seul peut donner lieu à une contrepartie le temps de trajet entre le domicile et le lieu d’exécution de la prestation de travail qui n’est pas le lieu habituel de travail.

Dans le cas d’espèce, M. Z a été domicilié à Lanvallay (Côtes d’Armor), pendant toute la durée du contrat de travail. Ce contrat fixait à Honfleur le lieu habituel du travail puisqu’il disposait que 'le salarié exercera principalement ses fonctions au siège de la société'.

La société Aldi Marché Honfleur fait observer que ces deux lieux sont distants de 241 km, pour un temps de trajet estimé à 2 heures 30.

Il ressort de ces différents éléments que M. Z n’est pas fondé à solliciter une indemnisation en compensation du temps de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail :

Aux termes de l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En motivant le licenciement par la persistance d’un comportement précédemment sanctionné dans l’avertissement notifié le 16 août 2009, pour 'non respect des missions et devoirs du responsable développement', sanction qui a été rappelée dans la lettre de rupture, la société Aldi Marché Honfleur a donné au licenciement un caractère disciplinaire.

C’est néanmoins en vain que M. Z soutient que, par la notification de l’avertissement du 16 août 2009, l’employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire, alors que le licenciement a été motivé par la persistance d’une insuffisance professionnelle fautive.

L’article L. 1235-1 du code du travail, relatif aux contestations et sanctions des irrégularités du licenciement, dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Alors que la rédaction de la lettre de licenciement est l’oeuvre exclusive de l’employeur, et qu’elle fixe les limites du litige, son contenu quant à la prétendue reconnaissance de certains faits fautifs par le salarié lors de l’entretien préalable ne saurait valoir de preuve de la réalité et du sérieux des griefs invoqués par l’employeur. En outre, l’absence de contestation des lettres de mise en garde et de l’avertissement du 16 août 2009 est une circonstance dépourvue de toute portée quant à la preuve de la prétendue persistance, après cette date, de l’insuffisance professionnelle imputée par l’employeur à des manquements fautifs de M. Z aux charges et devoirs de sa fonction.

Les premiers juges pour retenir à l’encontre de M. Z un manquement à une obligation essentielle qui découlait pour lui du contrat de travail, à savoir la constitution de nouveaux projets d’implantation de magasins, ont constaté que s’il prétend avoir proposé 17 projets pour la période de 2009 à 2010, il ne les produit pas aux débats, pas plus que les réponses qu’y a donné sa direction.

Dans ses écritures d’appel, la société Aldi Marché Honfleur admet expressément que M. Z, ainsi que l’affirme ce dernier, a bien constitué, parallèlement à l’accomplissement de ses autres tâches, et en particulier de la réalisation des projets acceptés, 17 dossiers de nouvelles implantations en 2009 et 2010. Le véritable reproche ne tient donc pas au nombre insuffisant de dossiers constitués, mais au fait qu’ils n’ont pas été validés par la société mère, sous forme de 'Zustimmung'. En effet, il ressort de l’acte intitulé 'Mémorandum’ adressé par M. X à M. Z le 2 février 2010 que les objectifs suivants lui avaient été unilatéralement fixés :

'- Magasins à construire et à ouvrir : 3 Laval, Quévert et Pontivy

— Zustimmung acceptés : 7

— Finaliser projets pour ouverture en 2011 : 5 dont 3 en priorité

— Projet en location pour ouverture en 2010 : 1

XXX

— Mise en place de nos nouveaux outils de suivi'.

En réajustant ces objectifs pour le second semestre, par un nouveau 'Mémorandum', daté du 21 juin 2010, M. X a fait savoir à M. Z que 'concernant les Zustimmungen, celles-ci sont dès à présent à ne rechercher que dans une des villes ci-dessous et uniquement dans des zones d’habitation. Notre développement doit revenir sur une grande proximité et s’éloigner des zones commerciales. D’autre projet peuvent être apportés , cependant uniquement si ceux là dégage un DBR positif'.

Il est donc avéré que, comme le soutient M. Z, le groupe a profondément modifié sa stratégie économique et commerciale, ce qui a été explicité de façon plus détaillée aux responsables développement lors des réunions des 17 et 24 septembre, dont le compte rendu fait en particulier état des changements suivants :

'Les zones urbaines proches de la centrale ont été privilégiées, avec précisions quant aux implantations à rechercher (quelle partie de ville, quels axes…). ces priorités sont à travailler de façon conséquente et efficace par les RD’s. Le recours à de nouveaux interlocuteurs, parallèlement au changement d’orientation de nos partenaires habituels est indispensable pour obtenir les résultats attendus. Nous n’avons plus comme objectif prioritaire de constituer un patrimoine immobilier pour nos actionnaires. A côté des magasins en propriété, qui devront être exempts de tous défauts (emplacement, accès, zone extension,…), le recours à la location est souhaité…'

La non validation des dossiers constitués par M. Z dans le respect de la politique économique et commerciale du groupe antérieure au changement de stratégie ainsi nettement caractérisé, et auquel M. Z était totalement étranger, ne saurait donc lui être imputée à faute. Par ailleurs, compte tenu de sa lourde charge de travail impliquant de nombreux et longs déplacements, la réalisation tardive de certaines tâches accessoires, ou le fait de ne pas parvenir à louer des locaux inexploités dans des zones économiquement sinistrées ne constituent pas des causes sérieuses de licenciement, étant ajouté qu’il n’est rapporté aucune preuve quant à la prétendue dangerosité de certains ouvrages par manque d’entretien. Du reste, il est surprenant de constater que l’employeur, qui depuis la première évaluation professionnelle de M. Z, le 16 février 2007, a toujours émis des réserves sur ses qualités professionnelles, a néanmoins procédé systématiquement à une augmentation non négligeable de son salaire, chaque année, y compris en 2010.

Par voie de réformation du jugement déféré, il sera donc admis que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. M. Z a été licencié à l’âge de 57 ans, avec 4 années et 7 mois d’ancienneté. Son salaire mensuel brut s’élevait, en dernier lieu, à 6.076,92 € et il n’a retrouvé un emploi qu’au mois de mars 2011, moins bien rémunéré et localisé dans l’Oise. En considération de ces éléments, et par application de l’article 1235-3 du code du travail, il y a lieu d’allouer à M. Z une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 38.000 €.

Sur les demandes accessoires :

Il n’apparaît pas nécessaire s’assortir d’une astreinte la mesure de délivrance forcée d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés. Partie perdante, pour l’essentiel, et de ce fait tenue aux dépens, la société Aldi Marché Honfleur, par application de l’article 700 du code de procédure civile, sera condamnée à payer à M. Z une somme de 2.500 € au titre des frais irrépétibles exposés pour sa défense.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Ordonne la jonction entre les instances enrôlées sous le n° 13/02616 et n° 13/02647 ;

Confirme le jugement déféré, en ce qu’il a débouté M. Z de la demande d’indemnisation du temps de trajet domicile-lieu de travail et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Infirme les autres dispositions du jugement ;

Et statuant à nouveau,

Déclare non opposable à M. Z la clause de forfait sans référence horaire du 3 mars 2006;

Condamne la société Aldi Marché Honfleur à payer à M. C Z les sommes suivantes :

—  161.095,52 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2011, avec capitalisation annuelle pour la première fois, le cas échéant, le 22 janvier 2015 ;

—  16.109,55 € à titre d’indemnité de congés payés y afférents outre intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2011, avec capitalisation annuelle pour la première fois, le cas échéant, le 22 janvier 2015 ;

—  93.289,52 € à titre de dommages et intérêts pour perte du droit à repos outre intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

—  38.000,00 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre intérêts au taux légal à compter de ce jour

—  2.500,00 € au titre des frais de défense non compris dans les dépens ;

Ordonne la délivrance d’un bulletin de paie rectificatif et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, dans les 15 jours suivant la signification du présent arrêt ;

Ordonne le remboursement par la société Aldi Marché Honfleur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Z du jour du licenciement jusqu’au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois ;

Condamne la société Aldi Marché Honfleur aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,