COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 16 DECEMBRE 2016

N° 2016/

Rôle N° 14/09102

X Y

C/

SAS TOUPARGEL

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Z A de la SELARL RACINE, avocat au barreau de
MARSEILLE

M^e Valérie BOUSQUET, avocat au barreau de
LYON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARTIGUES – section C – en date du 28 Mars 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1085.

APPELANTE

Madame X Y, demeurant XXX
MARIGNANE

représentée par M^e Z
A de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Emilie MILLION-ROUSSEAU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS TOUPARGEL, demeurant XXX CIVRIEUX D AZERGUES

représentée par M^e Valérie BOUSQUET, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Septembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Marie-Agnès MICHEL,
Président

Madame Gisèle BAETSLE, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Guy
MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16
Décembre 2016.

Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me X Y a été engagée par la société 'place du marché', aux droits de laquelle est venue la société Toupargel, suivant contrat à durée indéterminée, à effet du premier août 2005, en qualité de télé vendeuse prospectrice, niveau trois échelon un, statut employé, sur le site de
Saint-Marcel (71), moyennant un salaire mensuel de 1155 pour 151 heures 67, outre une prime de création de nouveaux clients allant de trois euros à partir de 105 nouveaux clients, jusqu’à neuf euros à partir de 176 nouveaux clients.

La SAS Toupargel est spécialisée dans la vente par téléphone de produits alimentaires surgelés dont elle assure la livraison au domicile des clients.

Par avenant du 1^er mars 2006, la salariée a été affectée uniquement au poste de télé vendeuse pour un salaire de 970 , outre une prime d’intéressement de 2 % du chiffre d’affaires mensuel livré et encaissé au-dessus de 20'000 hors taxes, les autres conditions du contrat travail restant inchangées.

Par courrier en date du 15 septembre 2009, la salariée a sollicité sa mutation sur le site de Vitrolles, demande qui a été acceptée.

Un nouveau contrat de travail a alors été signé le 14 octobre 2009 pour la fonction de télé vendeuse, niveau trois échelon deux, statut employé, pour un salaire de 1240 , outre les primes suivantes:

—  4 % du montant du chiffre d’affaires HT excédant 30 000 pour 21 jours de travail,

— une prime d’objectif de chiffre d’affaires,

— une prime produit adossée à la vente de certains produits,

— une prime de fidélisation.

M^me Y a été placée en arrêt maladie à compter du 16 juin 2010 pour un syndrome dépressif et a été soumise à deux visites de reprise les 8 et 25 novembre 2010.

Par lettre du 21 janvier 2011, la société Toupargel a licencié M^me Y pour inaptitude dans les termes suivants :

' Pour faire suite à notre entretien qui s’est tenu le 17 janvier 2011, nous sommes conduits à vous notifier par la présente votre licenciement. Nous vous rappelons que cette mesure est motivée par votre inaptitude physique à votre poste de télévendeuse déclarée par la médecine du travail. En effet, suite à une visite de reprise après maladie qui a eu lieu le 8 novembre 2010, le même médecin du travail a déclaré vous concernant : conformément à l’article R. 4624- 31 du code du travail : inaptesau poste de télévendeur, et à tout poste en contact avec le public. L’état de santé ne permet pas à ce jour, d’évaluer les capacités restantes.
Étude de postes à faire; à revoir dans 15 jours…… Lors de la seconde visite le 25 novembre 2010, le médecin du travail a confirmé votre inaptitude définitive au poste en précisant sur l’avis: deuxième visite : inapte au poste de télévendeuse ainsi qu’à tout poste la mettant en contact avec le public, comme prospecteur à pied……

Afin de préserver votre emploi au sein de notre société et sous réserve de votre aptitude déclarée par le médecin du travail de l’établissement correspondant, nous vous avons proposé par courrier du 6 septembre 2010 des solutions de reclassement en fonction des disponibilités existantes sur les différents sites de notre entreprise à cette date, à savoir :

— télé prospecteur : un poste à temps partiel ou à temps complet sur le site de Vitrolles où vous êtes basée, mais également à Villeurbanne (69), Nazelles Négron (37), la roche blanche (63),

— prospecteur à pied : un poste en contrat à durée indéterminée sur le site de Vitrolles, ou encore sur Carros (06) Brignoles (83) ou Manosque (04),

— employé polyvalent de restauration : un poste en
CDI à temps partiel est disponible au siège social (69),

les barèmes de rémunération applicables à ces différents postes vous ont été joints de même que la liste complète des emplois disponibles.

En l’absence de réponse de votre part, nous vous avons confirmé par courrier du 21 décembre les propositions de reclassement qui vous ont été faites le 6 décembre 2010.

Vous nous avez indiqué, par réponse reçue le 3 janvier 2011 que vous refusiez ses propositions de reclassement. Lors de l’entretien du 17 janvier 2011 vous avait maintenu votre position.

Dans ces conditions, en l’absence de solutions de reclassement au sein de notre entreprise, nous sommes contraints de vous notifier par la présente, votre licenciement pour une inaptitude physique à votre poste de travail. Dans la mesure où vous ne pouvez effectuer votre préavis celui-ci ne vous sera pas rémunéré et vous sortez des effectifs de la société à la date de première présentation de cette lettre…
».

Contestant son licenciement et se plaignant de harcèlement moral, M^me X
Y a saisi le 15 février 2011 le conseil de prud’hommes de Martigues, lequel le 28 mars 2014 a statué comme suit:

— dit que l’employeur a respecté les articles L 1152 -1 et L 1152-2 du code de travail et qu’il n’a pas fait subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail de M^me Y portant atteinte aux droits et à la dignité, d’altérer la santé physique ou mentale,

— dit que l’employeur a tout mis en oeuvre pour reclasser la salariée déclarée inapte à son poste de télévendeuse et respecté l’article L 1226-2 du code du travail,

— débouté la salariée de toutes ses demandes,

— débouté l’employeur de sa demande au titre des frais irrépétibles,

— laissé les dépens à la charge des parties.

Suivant déclaration reçue au greffe le 25 avril 2014, M^me Y a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Dans ses conclusions remises à l’audience et développées par son conseil, M^me Y demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau, de:

— fixer la rémunération mensuelle moyenne à la somme de 1914,17 euros,

— dire et juger que la société Toupargel s’est rendue coupable de harcèlement moral à son égard,

— condamner cette dernière au paiement de la somme de 50'000 à titre de dommages et intérêts,

à titre principal :

— dire et juger que le licenciement intervenu est nul,

en conséquence,

— condamner la société Toupargel au paiement des sommes suivantes :

*indemnité de préavis : 3828,34 euros,

*indemnité de congés payés afférents :
382,83 euros,

*dommages et intérêts pour licenciement nul :
50'000 ,

à titre subsidiaire:

— dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— condamner la société Toupargel au paiement des sommes suivantes :

*indemnité de préavis : 3828,34 euros,

*indemnité de congés payés afférents :
382,83 euros,

*dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 50'000 ,

en tout état de cause,

— ordonner la remise des documents de rupture et des bulletins de salaire des cinq dernières années dûment rectifiés, sous astreinte de 50 par jour de retard,

— condamner la société intimée au paiement de la somme de 1500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande avec capitalisation,

— ordonner l’exécution provisoire.

Dans ses conclusions remises à la cour et développées oralement par son conseil, la SAS
Toupargel demande à la cour de confirmer le jugement déféré et ce faisant :

— dire et juger que M^me Y n’a pas été victime de harcèlement moral,

— par conséquent la débouter de l’intégralité de ses demandes de ce chef,

— dire et juger que le licenciement de M^me Y pour inaptitude est fondé,

— par conséquent la débouter de l’intégralité de ses demandes de ce chef,

— la condamner au paiement de la somme de 2000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur le harcèlement moral, la nullité du licenciement et les demandes subséquentes,

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l’article L.1154-1 du même code, en cas de litige relatif à l’application de l’article
L.1152-1, il appartient au salarié concerné de présenter des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, la partie défenderesse devant alors prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me Y invoque des brimades et humiliations publiques, une diminution de sa rémunération et une dégradation de ses conditions de travail. Elle produit devant la cour les mêmes pièces que celles versées aux débats devant le conseil de prud’hommes

Il appartient à la juridiction d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’attestation de M^me B, stagiaire dans l’entreprise, pendant un mois en 2009, sans autre précision, n’apporte aucun élément en ce sens, l’attestante indiquant seulement qu’elle a été très déçue par ce stage. Il en va de même de l’attestation de M^me C, qui a été embauchée dans l’entreprise après le licenciement de M^me Y et qui ne cite aucun fait précis concernant M^me D.

S’agissant de l’attestation de M. E, elle est rédigée en termes généraux, peu circonstanciée, étant observé que M^me Y a attesté dans un dossier pendant devant le conseil de prud’hommes de
Martigues au profit de M. E.

Les deux attestations de M^me F, dont la présence dans l’entreprise à une période contemporaine à celle de M^me Y est limitée, soit deux mois au plus, ne peuvent à elles seules, établir les faits de nature à présumer le harcèlement invoqué. Ces deux attestations sont contredites par les quatre attestations versées au dossier de l’employeur .

S’agissant du compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 16 juin 2010, seul celui signé produit par l’employeur constitue une pièce probante. Il en résulte que l’affectation de M^me Y sur un poste mécanique était temporaire et que d’autres télévendeurs étaient affectés sur ce type de poste. En tout état de cause, ce compte rendu répond aux questions posées par les délégués du personnel, qui ne font pas état d’une situation de harcèlement.

Quant à la diminution de son salaire entre le poste qu’elle occupait en Saône et Loire et celui de
Vitrolles, elle s’explique par la modification des conditions de sa rémunération, la seule attestation de M^me F ne pouvant suffire à démontrer le caractère 'inexploitable’ du secteur confié à M^me Y.

Enfin, il est observé que jusqu’au 30 décembre 2010, M^me Y n’a pas fait état de harcèlement auprès de l’employeur et que le certificat médical du docteur Aliotti ne permet pas d’établir la relation causale entre le harcèlement allégué et la décompensation anxio dépressive constatée par le médecin.

Dans ces conditions, ces éléments ne permettent pas présumer le harcèlement moral invoqué. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts et partant la demande de nullité du licenciement sur ce fondement et les demandes subséquentes. Il convient d’examiner sa demande subsidiaire ci-dessous.

2. Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

M^me Y a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail.

M^me Y fait valoir que les trois postes proposés par la société Toupargel ne sont pas compatibles avec l’avis du médecin du travail, qu’elle n’a pas étendu sa proposition au groupe, dont fait partie la société place du marché et enfin qu’elle a proposé un poste d’employé de conditionnement le 29 novembre 2010 à un autre salarié, sans lui en faire la proposition.

L’avis du médecin du travail du 25 novembre 2010, rappelé dans la lettre de licenciement ci-dessus conclut à l’inaptitude au poste de télévendeuse, ainsi qu’à tout poste la mettant en contact avec le public, comme un poste de prospecteur à pied.

Il est incontestable qu’aucun des postes proposés par l’employeur, rappelés plus haut, n’était compatible avec l’avis du médecin du travail, qui a ajouté de sa main sur interrogation de l’employeur 'elle n’est donc pas apte au poste d’employé polyvalent de restauration'. La liste annexée des 57 postes disponibles ne l’était pas davantage.

Il est de principe qu’il appartient à l’employeur de justifier, tant au niveau de l’entreprise, que du groupe des démarches précises qu’il a effectuées pour parvenir au reclassement. Or, aucune proposition de reclassement n’a été faite à M^me Y dans les autres sociétés du groupe, dont la société Place du marché, où elle travaillait précédemment.

Faute pour la société Toupargel d’apporter d’éléments en ce sens, étant observé qu’elle ne formule dans ses écritures aucune contestation sur ce point, pourtant soulevé par l’appelante, la cour considère qu’elle n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, le refus opposé par la salariée, ne

pouvant en aucun cas être jugé abusif alors que les postes proposés n’étaient pas conformes aux préconisations du médecin du travail.

En conséquence, la salariée soutient à bon droit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

3. Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me Y qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 42 ans, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, de la justification de ce qu’elle a retrouvé un emploi en septembre 2012, il convient de lui allouer en réparation du préjudice consécutif à la perte de son emploi la somme de 11 485 , laquelle portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Dès lors que l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement, M^me Y est également en droit d’obtenir paiement d’une indemnité de préavis égale à deux mois de salaire par application de l’article 3.13.2.2 de la convention collective applicable, soit 3828,34 , outre les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 21 février 2011, date de réception de la convocation de l’employeur à l’audience.

4. Sur les autres demandes,

La SAS Toupargel supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M^me Y la somme de 1500 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit que la société Toupargel n’a pas fait subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de conditions de travail de M^me Y portant atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale,

Statuant à nouveau,

Déboute M^me X Y de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de nullité de licenciement et des demandes subséquentes,

Dit que le licenciement de M^me X Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Toupargel à payer à M^me X Y les sommes suivantes:

— indemnité de préavis : 3828,34 ,

— congés payés afférents: 382,83 ,

avec intérêts au taux légal à compter du 21 février 2011,

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 11 485 , avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts seront capitalisés en application de l’article 1154 du code civil,

Condamne la SAS Toupargel à payer à M^me X Y la somme de 1500 en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Toupargel aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,