Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 17 juillet 2019, la présidente du tribunal administratif de Nancy a transmis à la cour la requête de la société Wind Lorraine Rundstein, enregistrée au greffe de ce tribunal le 5 juillet 2019 et de la cour le 19 juillet 2019.

Par cette requête, complétée par un mémoire enregistré le 25 novembre 2020, la société Wind Lorraine Runstein, représentée par M^e C, demande à la cour :

1°) d’annuler l’arrêté n° 2019-DCAT-BEPE du 6 mai 2019 pris par le préfet de la Moselle rejetant la demande d’autorisation unique relative à l’implantation du parc éolien de Rundstein sur la commune d’Obergailbach ;

2°) d’enjoindre au préfet de la Moselle de procéder à un nouvel examen de sa demande d’autorisation unique déposée le 30 décembre 2016, dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 3 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la compétence du signataire de l’arrêté contesté n’est pas établie ; la délégation de signature produite en défense n’est pas signée par le préfet ; en outre, la délégation de signature ne vise pas les pouvoirs de police du préfet ;

— l’arrêté contesté est entaché d’un vice de procédure dès lors qu’elle n’a pas été mise en mesure de présenter ses observations et de compléter le dossier ;

— la motivation de l’arrêté en litige est trop générale et imprécise pour lui permettre de comprendre les raisons pour lesquelles sa demande était incomplète et a, en conséquence, été rejetée et elle ne permet pas d’établir une atteinte à la protection de la nature et des paysages sur le fondement de l’article L. 511-1 du code de l’environnement ;

— le dossier de demande d’autorisation était complet s’agissant de la demande de dérogation à l’interdiction de destruction des espèces protégées ;

— les mesures d’évitement, de réduction et de compensation de la destruction d’espèces protégées et de leurs habitats sont suffisantes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2020, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’environnement ;

— l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;

— l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ;

— le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;

— l’arrêté du 29 octobre 2009 fixant la liste des oiseaux protégés sur l’ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

— l’arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d’instruction des dérogations définies au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées ;

— le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. B,

— les conclusions de M^me Seibt, rapporteure publique,

—  et les observations de M^e A pour la société Wind Lorraine Rundstein.

1. Le 30 décembre 2016, la société Wind Lorraine Rundstein a déposé une demande d’autorisation unique portant sur la construction et l’exploitation d’un parc éolien, composé de cinq éoliennes de plus de 149 mètres de hauteur de mât et trois postes de livraison à implanter sur le territoire de la commune d’Obergailbach en Moselle, sur le fondement de l’ordonnance du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement et du décret du 2 mai 2014 pris pour l’application de cette ordonnance. Dans le cadre de l’instruction de ce dossier, le 21 mars 2017, le préfet de la Moselle a demandé à la société pétitionnaire de compléter son dossier. Les 6 mars et 12 novembre 2018, la société Wind Lorraine Rundstein a apporté des éléments complémentaires. Le 20 décembre 2018, le préfet a transmis à la société pétitionnaire un projet d’arrêté de refus en l’invitant à produire ses observations, ce qu’elle a fait le 23 janvier 2019. Par un arrêté du 6 mai 2019, pris au cours de la phase d’examen, le préfet de la Moselle a rejeté la demande d’autorisation unique au motif que la demande de dérogation sollicitée en application de l’article L. 211-2 du code de l’environnement était incomplète et que les mesures d’évitement, de réduction et de compensation étaient insuffisamment justifiées pour permettre d’apprécier si les objectifs auxquels renvoie l’article 3 de l’ordonnance du 20 mars 2014 étaient satisfaits. La société Wind Lorraine Rundstein demande à la cour d’annuler cet arrêté portant refus d’autorisation.

Sur le bien-fondé du jugement :

2. Aux termes du I de l’article 1^er de l’ordonnance du 20 mars 2014 susvisée, applicable en l’espèce : « A titre expérimental, et pour une durée de trois ans, sont soumis aux dispositions du présent titre les projets d’installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent () ». Aux termes de l’article 2 de cette ordonnance : « Les projets mentionnés à l’article 1^er sont autorisés par un arrêté préfectoral unique, dénommé » autorisation unique « () ». Aux termes de l’article 3 de la même ordonnance : " L’autorisation unique ne peut être accordée que si les mesures que spécifie l’arrêté préfectoral permettent de prévenir les dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l’environnement et, le cas échéant, de : / 1° Garantir la conformité des travaux projetés avec les exigences fixées à l’article L. 421-6 du code de l’urbanisme, lorsque l’autorisation unique tient lieu de permis de construire ; / 2° Prendre en compte les objectifs mentionnés au 5° de l’article L. 311-5 du code de l’énergie ; / 3° Respecter les conditions de délivrance de la dérogation mentionnée au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, lorsque l’autorisation unique tient lieu de cette dérogation ; / 4° Préserver les intérêts mentionnés à l’article L. 112-2 du code forestier et le respect des fonctions définies à l’article L. 341-5 du même code, lorsque l’autorisation unique tient lieu d’autorisation de défrichement « . Aux termes de l’article 12 du décret du 2 mai 2014 susvisé : » () /II. – Le représentant de l’Etat dans le département peut rejeter la demande pour l’un des motifs suivants : /1° Le dossier reste incomplet ou irrégulier à la suite de la demande mentionnée à l’article 11 ; / 2° Le projet ne permet pas d’atteindre les objectifs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 20 mars 2014 susvisée ; / 3° Le projet est contraire aux règles qui lui sont applicables. / Ce rejet est motivé ".

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la requérante n’a pas été invitée à compléter sa demande, ni mise en mesure de présenter des observations sur l’arrêté contesté :

3. Aux termes de l’article R. 512-26 du code de l’environnement, alors en vigueur et applicable à la procédure d’instruction de la demande d’autorisation, auquel renvoie l’article 1^er du décret du 2 mai 2014 susvisé : « Le projet d’arrêté statuant sur la demande est porté par le préfet à la connaissance du demandeur, auquel un délai de quinze jours est accordé pour présenter éventuellement ses observations par écrit au préfet, directement ou par mandataire ». Aux termes de l’article 11 du décret du 2 mai 2014 susvisé : « Lorsque le dossier de demande n’est pas complet ou régulier, ou ne comporte pas les éléments suffisants pour poursuivre son instruction, le représentant de l’Etat dans le département demande des compléments et correctifs au demandeur dans un délai qu’il fixe ».

4. Enfin, aux termes de l’article L. 411-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction alors applicable " I. – Lorsqu’un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : 1° La destruction ou l’enlèvement des oeufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d’animaux de ces espèces ou, qu’ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ; () / 3° La destruction, l’altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d’espèces ; () « . Aux termes de l’article L. 411-2 du même code : » Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : () / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 411-1, à condition qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle () ".

5. Il résulte de l’article 3 de l’arrêté du 29 octobre 2009 fixant la liste des oiseaux protégés sur l’ensemble du territoire et les modalités de leur protection que sont interdits, entres autres, la destruction, la perturbation, notamment pendant la période de reproduction et de dépendance, pour autant que la perturbation remette en cause le bon accomplissement des cycles biologiques, du Bruant proyer et de l’Autour des palombes, ainsi que la destruction, l’altération ou la dégradation des sites de reproduction et des aires de repos de ces espèces.

6. Il résulte de l’instruction, notamment de la rubrique relative à l’état initial des oiseaux figurant dans l’étude technique jointe à la demande de dérogation, que cinq couples de Bruant Proyer ont été répertoriés dans la zone d’implantation du parc éolien. Cette espèce a également été recensée lors des migrations prénuptiales et post-nuptiales, à raison respectivement de 2 et 15 spécimens, et de manière isolée en période d’hivernage, sans que le nombre d’individus ait été comptabilisé. Cette même étude technique, corroborée par l’étude d’impact, mentionne que le projet entraînera la destruction d’habitats de reproduction du Bruant Proyer, espèce inféodée aux milieux ouverts et semi-ouverts tel que le site d’implantation des éoliennes, pour une surface estimée à 19,5 hectares et que l’impact résiduel, après mise en place des mesures d’évitement et de réduction, est qualifié de faible. Toujours selon cette étude technique et l’étude d’impact, le massif boisé situé à proximité du parc éolien abrite les nids de plusieurs rapaces protégés, dont celui d’un couple d’Autour des Palombes, situé à moins d’un kilomètre des premières éoliennes. Si l’étude technique mentionne que cette espèce est peu sensible aux éoliennes, elle n’exclut pas le risque de perte du site de nidification et qualifie l’impact résiduel de moyen. Dans ces conditions et dès lors qu’il résulte de l’instruction que le projet en cause est de nature à entraîner la perte ou la destruction des habitats naturels de ces deux espèces protégées, alors même que l’Autour des Palombes serait peu sensible aux éoliennes, ces deux espèces devaient figurer, contrairement à ce que soutient la requérante, dans le formulaire de demande de dérogation qu’elle a joint à la demande d’autorisation unique. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le préfet a considéré à tort que sa demande de dérogation était incomplète.

7. Toutefois, il résulte des dispositions précitées de l’article 11 du décret du 2 mai 2014 que lorsque le dossier de demande n’est pas complet, le représentant de l’Etat dans le département demande des compléments au demandeur dans un délai qu’il fixe. Ainsi, le préfet ne peut rejeter une demande d’autorisation dès la phase d’examen que si le pétitionnaire n’a pas complété celle-ci dans le délai qui lui a été imparti. En outre, il résulte des dispositions précitées de l’article R. 512-26 du code de l’environnement que le projet d’arrêté doit être transmis au pétitionnaire pour lui permettre de présenter, le cas échéant, ses observations.

8. Il résulte de l’instruction que le préfet de la Moselle a demandé, le 21 mars 2017, à la société requérante de compléter son dossier pour lui permettre de l’instruire, en y joignant le relevé des insuffisances établi par l’inspection des installations classées, puis il lui a transmis, par un courrier du 20 décembre 2018, un projet d’arrêté sur lequel il lui a demandé de présenter ses observations. Le relevé des insuffisances ne mentionne pas l’incomplétude de la demande de dérogation s’agissant du Bruant Proyer et de l’Autour des Palombes ainsi que de leurs habitats et la société requérante n’a pas été invitée par le préfet à compléter son dossier sur ce point. Quant au projet d’arrêté, transmis à la requérante dans le cadre de la procédure contradictoire, il n’évoque pas davantage l’incomplétude de la demande de dérogation pour ces deux espèces. Par suite, en rejetant dès la phase d’examen la demande d’autorisation de la requérante au motif que la demande de dérogation était incomplète en tant qu’elle ne visait pas ces deux espèces et leurs habitats, le préfet de la Moselle a entaché sa décision d’un vice de procédure. L’intéressée, qui n’a pas été mise à même de compléter sa demande, ni de formuler des observations sur les raisons pour lesquelles, selon elle, le cas échéant, aucune dérogation à l’interdiction de la destruction de ces deux espèces et de leurs habitats n’était nécessaire, a ainsi été privée d’une garantie. Ce vice de procédure entache d’illégalité la décision contestée.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère suffisant et complet des mesures d’évitement, de réduction et de compensation :

9. Pour rejeter, dès la phase d’examen, la demande d’autorisation unique, le préfet de la Moselle s’est également fondé sur l’insuffisante justification des mesures mises en oeuvre par la société requérante pour réduire et compenser les incidences de son projet sur les espèces protégées et leurs habitats et le fait que dans ces conditions le projet ne permettait pas de garantir l’absence de perte nette sur les espèces et leurs habitats conformément à l’article L. 110-1 du code de l’environnement.

10. En premier lieu, le préfet de la Moselle a estimé, s’agissant du Milan Royal, que la convention concernant la mise en oeuvre de la mesure de réduction « R14 » ne comportait aucun engagement du pétitionnaire d’arrêter toutes les éoliennes situées dans le périmètre défini dans l’étude d’impact lors des travaux agricoles. Toutefois, la fiche relative à cette mesure de réduction figurant dans l’étude d’impact mentionne que les exploitants du parc s’engagent à arrêter les machines durant une semaine en cas de moissons ou de fauches et deux jours en cas de labours, lorsque ces travaux sont réalisés dans un rayon de 200 mètres autour des éoliennes, permettant ainsi aux rapaces, dont le Milan Royal, de fréquenter le site sans risque de collision. Cette fiche, qui précise que cette mesure doit être mise en place du 1^er mars au 31 octobre de 8 heures à 18 heures, comporte également une cartographie des périmètres concernés autour de chaque éolienne. Cette fiche technique précise, en outre, que pour les zones non contractualisées, mais comprises dans le rayon de 200 mètres, la société pétitionnaire a prévu de mettre en place un système de surveillance via un référent, nommément désigné, qui pourra l’avertir dès que des travaux agricoles auront lieu pour lui permettre d’arrêter les machines. L’ensemble de ces mesures est prévu pour la durée d’exploitation du parc, soit 25 ans. Contrairement à ce qu’a estimé le préfet de la Moselle, qui, par ailleurs pouvaient assortir son arrêté de prescriptions, il ressortait de ces éléments, suffisamment clairs et précis, que le pétitionnaire s’était engagé à interrompre le fonctionnement de toutes les machines en cas de travaux agricoles dans un périmètre de 200 mètres autour de chaque éolienne. En outre, la société pétitionnaire a produit les conventions conclues avec des agriculteurs et le référent de nature à permettre au service instructeur et aux personnes publiques consultées d’apprécier la faisabilité de cette mesure de réduction.

11. En deuxième lieu, le préfet de la Moselle a estimé que le test du dispositif de bridage des éoliennes prévu en période migratoire par la mesure de réduction « R9 » concernait exclusivement le Milan Royal et qu’en outre l’efficacité des mesures d’évitement et de réduction de la destruction des rapaces par télédétection n’était pas justifiée. Toutefois, il ressort de l’étude d’impact que la mesure de réduction « R9 » d’effarouchement ou de bridage automatique des éoliennes a pour objectif de réduire les risques de collision en période de migration de toutes les espèces d’oiseaux protégées, notamment les rapaces tels que le Balbuzard pêcheur et les grands planeurs, et pas uniquement le Milan royal, contrairement à ce qu’indique l’arrêté en litige. Par ailleurs, la fiche technique de la mesure prévoit une phase de test durant les trois premières années, lors des périodes de migration du 1^er au 20 mars et du 1^er au 31 octobre, consistant à arrêter les machines, pour étudier le fonctionnement de l’effarouchement, l’exploitant s’engageant, si les tests ne sont pas concluants, à pérenniser l’arrêt des aérogénérateurs pendant la période migratoire. Ces éléments étaient suffisants pour permettre à l’administration de se prononcer sur la demande d’autorisation.

12. En troisième lieu, s’il n’est pas contesté que le projet de parc éolien comporte, après la mise en oeuvre des mesures d’évitement et de réduction, des impacts résiduels pour certaines espèces protégées et des habitats d’espèces qui ne sont pas nuls ou négligeables, il ressort de l’étude d’impact que la société pétitionnaire a prévu des mesures compensatoires pour y répondre.

13. S’agissant tout d’abord de la mesure compensatoire « C1 », dont l’objet est de compenser la perte d’habitats et de zone d’alimentation pour certains rapaces, l’arrêté en litige mentionne que les deux conventions agro-environnementales présentent des informations insuffisantes pour estimer la faisabilité de la mesure, notamment des cartographies lisibles et complètes comportant les références et la dénomination des parcelles. La fiche technique relative à cette mesure mentionne qu’elle a pour objet de favoriser sur les secteurs des communes de Bettviller, Erching et Gros-Réderching la chasse du Milan royal, du Milan noir et d’autres rapaces ainsi que l’habitat de reproduction et d’alimentation des passereaux des cortèges des milieux ouverts, des haies et bosquets. S’il est vrai que les conventions conclues pour la réalisation de cette mesure ne comportent pas une cartographie lisible avec la mention des parcelles cadastrales, elles précisent la nature des engagements pris, la liste par commune concernée des références cadastrales des parcelles et la durée de l’engagement. L’administration était ainsi en mesure d’apprécier la faisabilité de cette mesure compensatoire, que la société pétitionnaire s’était engagée à mettre en oeuvre.

14. S’agissant ensuite de la mesure compensatoire « C2 » relative à la maitrise foncière de milieux forestiers favorables à la nidification des rapaces, elle se décline en un premier volet concernant la nidification de toutes les espèce d’oiseaux et en un second volet spécifique au Milan royal. Pour le premier volet de cette mesure, le préfet de la Moselle a relevé une contradiction entre la délibération du conseil municipal de la commune de Rhaling du 13 février 2019, excluant tous travaux dans la zone forestière au cours de la période du 15 février au 31 juillet de chaque année, et les engagements énoncés dans l’étude d’impact. Toutefois, il résulte de l’instruction, notamment de la convention forestière du 14 mars 2019, conclue entre la société pétitionnaire et la commune de Rahing, que durant toute la durée d’exploitation du parc éolien, une zone d’au moins 1 hectare, intégrant un arbre qui, dans le passé a supporté un nid de Milan royal, sera préservée de toute exploitation forestière, les 9 autres hectares devant être gérés sous la forme d’un îlot de vieillissement. Ainsi, il n’existait pas de contradiction entre le contenu de l’étude d’impact et la convention souscrite pour mettre en oeuvre le premier volet de la mesure compensatoire « C2 ».

15. Il résulte de l’instruction que, contrairement à ce qu’a estimé le préfet de la Moselle, la convention du 21 janvier 2019, conclue avec un propriétaire privé pour la mise en oeuvre du second volet, porte sur une surface de 0,89 hectare, identique à celle qui figure dans le dossier de demande de dérogation mis à jour en janvier 2019 et transmis à l’administration antérieurement au prononcé de l’arrêté en litige. En outre, cette convention comporte, conformément à la fiche technique figurant dans l’étude d’impact, des engagements clairs et fermes du pétitionnaire. L’administration était donc à même d’apprécier la faisabilité de cette mesure compensatoire « C2 » et l’impact du projet sur les espèces et leurs habitats.

16. Enfin, plus globalement, l’étude d’impact, dans sa version actualisée en janvier 2019, détaille de manière suffisamment claire et précise l’ensemble des mesures d’évitement, de réduction et de compensation prises par le pétitionnaire en fonction des enjeux qui ont été identifiés pour les espèces protégées et leurs habitats. Il ne résulte pas de l’instruction que ces mesures ne seraient pas pertinentes et adaptées aux enjeux relevés par l’étude d’impact et que les mesures compensatoires ne seraient pas suffisantes pour compenser les risques pour les espèces protégées concernées, notamment les rapaces, dont le Milan royal, et leurs habitats.

17. Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que le préfet de la Moselle a estimé que la demande d’autorisation était insuffisamment justifiée concernant l’ensemble des mesures d’évitement, de réduction et de compensation pour permettre aux personnes sollicitées pour avis de se prononcer en connaissance de cause et à l’administration d’apprécier s’il y avait lieu d’accorder l’autorisation unique, et notamment la dérogation sollicitée, au besoin en l’assortissant de prescriptions pour permettre de satisfaire aux objectifs auquel renvoie l’article 3 de l’ordonnance du 20 mars 2014.

18. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens tirés de l’incompétence du signataire de l’arrêté et de l’insuffisante motivation de celui-ci, que la société Wind Lorraine Rundstein est fondée à demander l’annulation de l’arrêté du préfet de la Moselle du 6 mai 2019 portant refus de la demande d’autorisation unique relative à l’implantation du parc éolien de Rundstein sur la commune d’Obergailbach.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

19. Le présent arrêt implique, eu égard au motif d’annulation et comme le demande la société requérante, d’enjoindre au préfet de la Moselle, de reprendre l’instruction de sa demande d’autorisation unique dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir. Il n’y a pas lieu, en revanche, d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais d’instance :

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Wind Lorraine Rundstein et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1^er : L’arrêté du préfet de la Moselle du 6 mai 2019 portant refus de la demande d’autorisation unique relative à l’implantation du parc éolien de Rundstein sur la commune d’Obergailbach est annulé.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Moselle de reprendre l’instruction de la demande de la société Wind Rundstein dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt.

Article 3 : L’Etat versera à la société Wind Rundstein Lorraine une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M^e C pour la société Wind Rundstein Lorraine en application des dispositions de l’article 6 du décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 et à la ministre de la transition écologique.