COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 18 MARS 2016

N°2016/220

Rôle N° 14/07596

E A

C/

Association ENTRAIDE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Vincent SCHNEEGANS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Madeline DUPIN,

avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 26 Mars 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2596.

APPELANTE

Madame E A,

XXX

représentée par M^e Vincent SCHNEEGANS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Anne-Sophie MARCELLINO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Association ENTRAIDE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis XXX – XXX

représentée par M^e Madeline DUPIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 08 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur David MACOUIN, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur David MACOUIN, Conseiller

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Fabienne MICHEL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2016

Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 26 mars 2014 qui:

— dit que la procédure de licenciement est régulière,

— dit que le licenciement de Madame A E est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône au paiement des sommes suivantes:

* 3 676,43 euros nets au titre d’un rappel d’indemnités,

* 8 350 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— déboute l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône de sa demande reconventionnelle,

— déboute Madame A de sa demande d’indemnité pour procédure irrégulière,

— fixe la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 1116 euros,

— condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône à payer à Madame A la somme de 929 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— fait application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2011, portant modification du décret du 12 décembre 1996 à l’égard de l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône,

— condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône aux dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté contre ce jugement par Madame A suivant lettre recommandée expédiée le 4 avril 2014.

Vu ses dernières conclusions déposées et soutenues à l’audience, demandant à la cour:

— de fixer son ancienneté au 30 mars 1996,

— de dire que son licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— de condamner l’association ENTRAIDE à lui payer les sommes suivantes:

* 1 470,90 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

* 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à titre subsidiaire, la somme de 8 820 euros,

* 5 519,42 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— de dire que toute condamnation sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud’hommes,

— de condamner l’association ENTRAIDE au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Vu les dernières écritures de l’association ENTRAIDE déposées et soutenues à l’audience, tendant à ce que la cour:

— réforme le jugement entrepris,

— déboute Madame A de l’ensemble de ses demandes,

— condamne Madame A au paiement de la somme de 12 955,43 euros perçue par elle indûment consécutivement à l’exécution provisoire assortissant le jugement,

— condamne Madame A au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

Attendu que Madame A a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec l’association ENTRAIDE le 30 janvier 2003 prenant effet le 1^er février 2003 en qualité d’agent de service affectée au sein de l’EHPAD 'la résidence LACYDON';

Que l’employeur lui a notifié son licenciement par courrier du 25 juin 2012 en raison d’un manque de respect des horaires et de risques pris en laissant ses enfants évoluer au milieu de résidents pris en charge du fait de leur manque d’autonomie;

Que c’est dans ces conditions que Madame A a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de contestation de la régularité de la procédure de licenciement, du bien fondé de la mesure et d’indemnisation subséquente sur la base d’une ancienneté devant, selon elle, rétroagir au 9 mars 1996, date de son début d’activité au sein de l’établissement;

Qu’elle fait grief à cette juridiction d’avoir, tout en faisant droit sur le principe à sa demande au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse, limiter le montant des dommages et intérêts afférents à l’équivalent de 6 mois de salaire ainsi que le montant de l’indemnité de licenciement et de l’avoir débouter de sa prétention à l’irrégularité de la procédure;

Que l’employeur pour sa part reproche au jugement entrepris d’avoir considéré que le licenciement opéré reposait sur une cause réelle et sérieuse et d’avoir retenu une ancienneté rétroagissant au 9 mars 1996 pour calculer l’indemnité de licenciement;

Que chacune des parties conclut donc à l’infirmation des dispositions du jugement qui lui font grief;

Sur l’ancienneté de Madame A

Attendu que Madame A se prévaut d’une ancienneté de 16 ans et 5 mois à compter du licenciement courant à compter du 9 mars 1996, date à laquelle elle affirme avoir commencé à travailler au sein de l’établissement en qualité d’agent de service d’abord pour l’association MAPA puis pour l’association ENTRAIDE dans le cadre de contrats à durée déterminés successifs;

Que l’employeur conclut à l’infirmation de la disposition du jugement qui a retenu cette prétention sans en indiquer le motif;

Attendu qu’en effet, il sera constaté à la lecture du contrat de travail à durée indéterminée signé le 30 janvier 2003 qu’aucune clause de reprise d’ancienneté n’y figure contrairement à ce qu’affirme la salariée; que de la même façon, les bulletins de paie produits par la salariée à l’appui de sa demande ne portent pas mention d’une date d’entrée au 9 mars 1996 mais au jour de la prise d’effet du contrat à durée indéterminée;

Que par ailleurs, les bulletins de paie antérieurs font apparaître que celle-ci a travaillé ponctuellement pour l’une et l’autre des deux associations ayant successivement géré l’établissement dans le cadre de contrats à durée déterminée non successifs et séparés par des interruptions le plus souvent très importantes (exemple : période d’activité du 21 novembre 2001 au 21 décembre 2001 suivi d’une interruption jusqu’au 1^er décembre 2002 soit près d’un an); que des périodes d’interruption aussi importantes entre chaque dispositif contractuel ne permettent pas, en dehors d’une prévision expresse au contrat, de retenir la notion de reprise d’ancienneté;

Que l’ancienneté de Madame A à prendre en compte doit donc, par infirmation du jugement entrepris, être fixée au 1^er février 2003, comme le prétend l’employeur;

Sur la régularité de la procédure de licenciement

Attendu que Madame A expose qu’elle n’a pas reçu la lettre de convocation à l’entretien préalable, ni la lettre de licenciement ou même les avis de passage et estime que l’employeur ne pouvait, sans estimer utile de la convoquer à nouveau sous la forme d’une remise en main propre s’agissant de la convocation à l’entretien préalable, poursuivre la procédure en se contentant d’un avis de réception 'non réclamé';

Qu’elle considère que ce faisant, l’employeur a commis une irrégularité devant être réparée par l’allocation de la somme de 1 470,90 euros;

Mais attendu que comme le soutient l’association ENTRAIDE l’employeur a rempli son obligation et peut poursuivre la procédure si la lettre lui revient alors que le salarié ne l’a pas acceptée, sauf à prouver qu’il savait pertinemment au moment de son envoi que le salarié se trouvait absent, ce qui n’est pas soutenu en l’espèce;

Qu’au demeurant, et en tout état de cause, il sera rappelé que l’indemnité allouée au titre de l’indemnité pour licenciement irrégulier n’est pas cumulable avec celle qui serait éventuellement allouée au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail;

Sur le bien-fondé du licenciement

Sur le fond

Attendu que les griefs reprochés à Madame A sont formulés dans la lettre de licenciement dans les termes suivants: ' Le dimanche 20 mai, Monsieur C, directeur de la résidence le Lacydon, s’est présenté aux environs de 12 h, il a constaté la présence de vos enfants au sein de la structure, au milieu de résidents dépendants et présentant pour certains des pathologies psychiatriques. Vous avez été invité à quitter votre poste, avec vos enfants. Vous avez expliqué que ceux-ci étaient présents car la nounou venait de les déposer, ce qui a été contredit par vos collègues. Considérant ces faits nous vous avons convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 mai 2012, à un entretien préalable au licenciement. Vous ne vous êtes pas présentée à l’entretien, prévu le vendredi 15 juin 2012 à 14 h30. Nous avons procédé à une nouvelle étude de votre dossier. Constatant qu’à votre demande votre planning a été aménagé pour vous permettre de ne travailler que le week end, considérant un manque de respect de vos horaires de travail, considérant les risques pris en laissant vos enfants au milieu de résidents pris en charge du fait de leur manque d’autonomie, nous sommes amenés à prononcer votre licenciement. Votre contrat de travail prendra fin au terme du préavis d’une durée de deux mois fixé par l’article 27.1 de l’accord d’entreprise.';

Qu’il est donc reproché à Madame A d’une part un non respect des horaires de travail et d’autre part d’avoir amené sur son lieu de travail ses enfants le 20 mai 2012 ce qui était potentiellement générateur de risques compte tenu de la nature des pathologies présentées par certains résidents;

Qu’à l’appui du grief tiré du non respect des horaires sans autre précision de temps, l’employeur produit l’attestation d’une salariée, Madame Z, qui témoigne d’un fait unique survenu le 28 mai 2012, d’ailleurs postérieur à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, duquel il ressort que Madame A s’était présentée à 9 heures le matin au lieu de 8 heures en lui demandant d’assumer son service, sans le signaler à l’employeur;

Que s’agissant de la présence de ses enfants au sein de l’établissement, attestée par Monsieur C, directeur d’établissement, avec cependant une divergence de date sans incidence, Madame A ne la conteste pas mais l’explique par la défaillance de dernière minute de sa baby sitter qui les lui a amenés sur son lieu de travail à la suite de graves problèmes personnels, seulement quelques minutes avant le constat fait par Monsieur C;

Que l’employeur remet en cause cette version ainsi que l’attestation produite par Madame G B qui se présente comme baby sitter de la salariée et confirme les propos de cette dernière, en affirmant que les enfants étaient présents depuis la prise de poste de l’intéressée;

Que cependant, l’employeur qui se fonde sur les propos qui auraient été tenus à Monsieur C par l’infirmer Monsieur Y lequel l’aurait informé que les enfants étaient déjà présents sur la structure lors de sa prise de poste ne produit pas d’attestation de ce dernier, cependant que la version de Madame A est confirmée non seulement comme il a été vu par Madame B dont aucun élément ne permet d’écarter le témoignage mais également par deux collègues de travail, Madame D et Madame X;

Qu’en tout état de cause, en admettant même l’objection faite par l’employeur, ce grief de même que celui tiré d’un retard unique, n’étaient pas de nature, en l’absence d’antécédent disciplinaire et au regard d’une ancienneté de 9 ans, à justifier la rupture du contrat de travail;

Qu’il s’ensuit que c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que le licenciement de Madame A était dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Sur les conséquences financières

Attendu que par application de l’article L 1235-3 du code du travail, au regard de l’ancienneté de la salariée telle que précédemment déterminée, de son âge, de sa rémunération, des circonstances de la rupture ainsi que de tous autres éléments de préjudice soumis à appréciation, notamment la situation de chômage de Madame A depuis lors, il convient de lui allouer la somme de 14 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris;

Attendu que cette somme portera intérêts au taux légal, pour la partie confirmée à hauteur de 8 350 euros, à compter du 26 mars 2014, jour du jugement et pour le surplus à compter du présent arrêt;

Attendu que Madame A a perçu de l’employeur la somme de 2 129,26 euros mais réclame, sur la base d’une ancienneté de 16 ans et d’un salaire de référence de 1 470,90 euros, un reliquat à hauteur de 5 519,42 euros;

Mais attendu en premier lieu, ainsi qu’il a été vu, que le point de départ de l’ancienneté de Madame A doit être fixé au 1^er février 2003; que cette dernière ne conteste pas avoir été placée en arrêt maladie simple du 14 août 2012 au 11 octobre 2012; que cette période qui n’est pas assimilée à une période de travail effectif doit donc être déduite de l’ancienneté de l’intéressée qui était donc au moment de la rupture de 9 ans 6 mois et 12 jours;

Qu’en outre, le salaire de référence de Madame A ne doit pas être fixé par rapport au salaire indiciaire qu’elle aurait perçu avant de bénéficier d’un temps partiel faisant suite à la reconnaissance le 3 mars 2010 par la caisse primaire d’assurance maladie d’un état d’invalidité ouvrant droit à l’attribution d’une pension mais, par application de la règle la plus avantageuse, au regard de la moyenne des trois derniers salaires mensuels effectivement perçus avant la fin du préavis; que sur ce point, les premiers juges ont justement constaté que le salaire de référence était de 1 116,48 euros;

Que sur ces bases et l’application des dispositions conventionnelles, l’indemnité de licenciement à laquelle pouvait prétendre Madame A était effectivement d’un montant de 2 129,26 euros telle que payée par l’employeur;

Que la salariée sera donc déboutée de ce chef de demande, par infirmation du jugement entrepris;

Sur les demandes annexes

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que l’employeur sera débouté de sa demande reconventionnelle de remboursement de la somme versée à Madame A au titre de l’exécution provisoire assortissant le jugement déféré;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées;

Attendu en revanche que la disposition du jugement relative au droit proportionnel de l’huissier prévu à l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 modifié le 8 mars 2001 sera infirmée, dès lors que cette prétention n’est plus soutenue par la salariée qui n’en sollicite pas la confirmation;

Attendu qu’en cause d’appel, il est équitable de condamner l’association ENTRAIDE à payer à Madame A la somme de 1 000 euros au titre des frais qu’elle a exposés non compris dans les dépens;

Attendu que les dépens d’appel seront à la charge de l’association ENTRAIDE, partie succombante à titre principal, par application de l’article 696 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à la condamnation de l’association ENTRAIDE à un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, au montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l’application des dispositions de l’article 10 du décret du12 décembre 1996 modifié le 8 mars 2001 à l’encontre de l’association ENTRAIDE,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône à payer à Madame A la somme de 14 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 26 mars 2014 à concurrence de 8 350 euros et à compter du présent arrêt au-delà,

Déboute Madame A de sa demande tendant à mettre à la charge de l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône le droit proportionnel de l’huissier prévu à l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 modifié le 8 mars 2001,

Condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône à payer à Madame A la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Madame A de ses autres demandes,

Condamne l’association ENTRAIDE des Bouches du Rhône aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Pascale MARTIN faisant fonction