COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 10 MARS 2016

N° 2016/ 128

Rôle N° 13/12557

S.A.S. DACD

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

SCP ROUSSEAU

SCP LATIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 22 Mai 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2012F00479.

APPELANTE

S.A.S. DACD 'Développement Activités Chimiques Distribution', demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Bruno BOISSONNET de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Pierre LAMY, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

XXX

immatriculée au RCS de NICE sous le n° 500 462 957,

XXX – XXX – XXX

représentée par M^e Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Jean-louis DAVID, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Février 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mars 2016, après prorogation du délibéré,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par courrier du 1° octobre 2007, monsieur K D qui occupait un emploi de commercial dans la société LUPROTEC (LUBRIFIANTS ET PRODUITS TECHNIQUES) depuis 1989 et avait en charge un portefeuille d’une cinquantaine de clients dans les Alpes Maritimes et dans le Var, a démissionné de son emploi qu’il a quitté le 3 janvier 2008 au terme de son préavis.

Monsieur D a créé la SARL ITECAR, immatriculée au registre du commerce de Nice le 12 octobre 2007, dont le siège social est à Nice, dont il est le gérant et l’associé unique, et qui exerce une activité de commerce de gros de produits autour de l’automobile tels que produits anti-pollution, lavage, entretiens, lubrifiants, et à usage exclusivement professionnel.

La société ITECAR a pour clients des concessionnaires de voiture ainsi que des loueurs de véhicules, et elle a comme partenaire commercial la société GLOBE H qui est un transporteur national.

La société DEVELOPPEMENTACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD dont le siège social est à Lyon a pour activité le négoce de tous produits destinés à l’industrie et notamment le commerce de gros de carburants, graisses, huiles, lubrifiants.

En 2008, la société DACD a absorbé la société LUPROTEC dont elle est devenue l’associé unique et la société LUPROTEC a été dissoute et radiée du registre du commerce à compter du 30 novembre 2008.

La société DACD est elle même une filiale du groupe ORAPI spécialisé notamment dans la maintenance industrielle.

Par lettre du 22 septembre 2010, monsieur I B, employé depuis 1983 au sein de la société LUPROTEC en qualité de commercial avec pour secteur la région Rhône-Alpes, a démissionné de son emploi et a cessé ses fonctions le 26 décembre 2010 après exécution du délai de préavis.

Le contrat de travail de monsieur B contient une clause de non concurrence sur le secteur Rhône-Alpes, d’une durée de deux ans réduite à six mois par lettre de son employeur du 5 octobre 2010, soit jusqu’au 26 juin 2011.

Aux termes de trois ordonnances rendues sur requête les 1° juin 2011, 23 juin 2011 et 6 juillet 2011, la société DACD a obtenu l’autorisation de faire procéder par voie de constats d’huissier à diverses investigations et communication de dossiers dans les locaux de la société ITECAR, de la société GLOBE H, et au domicile de monsieur D.

Au soutien de ses requêtes, la société DACD a allégué la captation illicite de sa clientèle par la société ITECAR agissant de concert avec monsieur B.

Par acte du 28 juillet 2011, la SARL ITECAR a fait assigner la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD devant le Tribunal de commerce de Nice au visa de l’article 1382 du code civil, aux fins de voir :

— dire que la société ITECAR n’a commis ni acte de dénigrement, ni acte de confusion, ni acte de désorganisation, ni acte de parasitisme au préjudice de la société DACD,

— constater que la société DACD a appréhendé, via les ordonnances sur pied de requête qu’elle a initiées, différents éléments appartenant à la société ITECAR,

— donner acte à la société ITECAR qu’elle fait toutes réserves sur l’utilisation par la société DACD, ou toute entité du groupe auquel elle appartient, des éléments appréhendés,

— dire et juger que la société DACD a causé un préjudice d’image et a désorganisé la socité ITECAR,

— condamner la société DACD à payer à la société ITECAR la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société DACD à payer à la société ITECAR la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire du 22 mai 2013, le Tribunal de commerce a :

— constaté et dit que monsieur K D était en droit de créer l’XXX,

— donné acte à l’XXX de ce qu’elle fait toutes réserves sur l’usage par la SAS

DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD des éléments appréhendés,

— dit et jugé qu’il n’y a pas eu d’actes de dénigrement, de confusion, de désorganisation ou de parasitisme de l’XXX envers la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD,

— condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD à payer à l’XXX la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’image et à la désorganisation de la société consécutive du fait de la présentation de requêtes comportant une présentation incomplète et erronée de la situation et des actes subséquents,

— condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD à payer à l’XXX la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’XXX et la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD de leurs autres demandes, fins et conclusions,

— condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 14 juin 2013, la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SARL ITECAR.

Dans ses dernières conclusions du 16 décembre 2014, la société DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD demande à la Cour au visa de l’article 1382 du code civil, de :

— dire que la société ITECAR n’a été victime d’aucun acte de concurrence déloyale de la part de la société DACD,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

condamné la société DACD à indemniser la société ITECAR à hauteur de 12 000 euros en raison du préjudice d’image et de la désorganisation subis par elle

condamné la société DACD au paiement de la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que les agissements de la société ITECAR à l’égard de la socité DACD constituent une concurrence déloyale fautive et préjudiciable,

— réformer le jugement attaqué et condamner la société ITECAR à indemniser la société DACD de son préjudice à hauteur de la somme de 300 000 euros,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts de la société ITECAR pour actes de dénigrement,

— débouter la société ITECAR de toutes ses autres demandes, fins et conclusions,

— condamner la société ITECAR à payer à la société DACD la somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ITECAR aux entiers dépens de première instance et d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 17 octobre 2014, la société ITECAR demande à la Cour au visa du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l’industrie, des articles 1382, 1383 et suivants du code civil, de l’article 9 du code de procédure civile, de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

constaté et dit que monsieur K D était en droit de créer l’XXX

dit et jugé qu’il n’y a pas eu d’actes de dénigrement, de confusion, de désorganisation ou de parasitisme de l’XXX envers la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD

condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD à payer à l’XXX la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’image et de la désorganisation subi par elle,

débouté la société DACD de toutes ses demandes, fins et conclusions,

condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD à payer à l’XXX la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a écarté le dénigrement dont la société ITECAR a été victime,

— dire que la société ITECAR a été victime de dénigrement par la société DACD et par un employé de la socité DACD dont elle est responsable, par application de l’article 1384 du code civil,

— condamner la société DACD à payer à monsieur D la somme complémentaire de

30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— débouter la socité DACD de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société DACD à payer à monsieur D la somme de 7 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

— condamner la société DACD aux entiers dépens d’appel.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la concurrence déloyale de la société ITECAR à l’égard de la société DACD

La société DACD soutient :

— que les conditions de création de la société ITECAR constituaient déjà une concurrence déloyale dès lors que monsieur D gérait un portefeuille de 52 clients de son employeur sur la région PACA, qu’il s’est vu rappeler son obligation de loyauté résultant de son contrat de travail et les conditions d’exécution de son préavis de trois mois qui se terminait le 3 janvier 2008, qu’il a néanmoins procédé à l’immatriculation de sa propre entreprise dès le 12 octobre 2007, et que ces actes préparatoire ont permis un transfert massif et exclusif de la clientèle vers la société nouvellement créée,

— que le démarrage exceptionnel de l’activité de la société ITECAR n’a été rendu possible que par la reprise des clients de la société DACD dont monsieur D assurait le suivi, et que cette captation de clientèle a été vraisemblablement effectuée dès le début du préavis de démission à la fin de l’année 2007 et ce grâce à son démarchage systématique,

— qu’avant son départ, monsieur D avait en charge 52 clients actifs, que la société DACD en a perdu 30 dès l’année 2008, qu’en 2009 le nombre de clients conservés s’élevait à 11 puis en 2010 à 2,

— que quatre ans après le départ de monsieur D, le listing de la société ITECAR comptait encore 24 de ceux exploités antérieurement par la société DACD,

— que le 7 avril 2008, madame F qui a repris le secteur de monsieur D a reçu des menaces de sa part au sujet des visites effectuées auprès de ses anciens clients,

— que cette manoeuvre a été répété deux ans après avec monsieur B, et que monsieur D a annoncé dans la presse en 2009 que la société ITECAR allait s’implanter sur Lyon,

— que les commerciaux qui ont repris le portefeuille de clients de monsieur B et son secteur, se sont vus opposer de nombreux refus de commande de la part d’anciens clients se fournissant désormais auprès de la société ITECAR, et que les attestations produites par monsieur D sont vraisemblablement des attestations de complaisance,

— que la collaboration de la société ITECAR avec monsieur B est également établie par le rapport d’un enquêteur privé, d’où il résulte que monsieur D et monsieur B ont rencontré ensemble le 19 avril 2011 les représentants de la concession Bouteille Excelsior située à Vaux en Velin dans les locaux de celle-ci puis au restaurant,

— que cette collaboration entre la société ITECAR et monsieur B se vérifie dans l’évolution du chiffre d’affaire des deux sociétés et l’analyse des comptes clients, ainsi que dans la diminution constante du chiffre d’affaire de la société DACD,

— que les clients livrés par la société GLOBE H pour le compte de la société ITECAR dans la région lyonnaise sont tous d’anciens clients de la société DACD,

— qu’il est donc manifeste que la société ITECAR a utilisé les contacts commerciaux de monsieur B dans les départements de l’Ain et du Rhône, désorganisant ainsi la société DACD, et que la société ITECAR n’a réalisé aucun effort de prospection auprès des clients concernés, et s’est contentée de capter la clientèle de la concluante,

— que monsieur B, qui était lié par une clause de non concurrence d’une durée de six mois, a mis à profit ses trois mois de préavis pour freiner les commandes faites à la société DACD et transférer progressivement sa clientèle à la société ITECAR,

— que la tentative de dissimulation par la société ITECAR et monsieur B démontre leur mauvaise foi,

— que monsieur B n’avait aucune raison de quitter son emploi à l’âge de 55 ans , que monsieur B n’a jamais exercé une activité d’agent immobilier et que le mandat d’agent commercial immobilier du 22 février 2012 est manifestement un mandat de complaisance établi par son épouse gérante de la société Acte’immo,

— que le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Vienne dans le litige opposant monsieur B à la société DACD est sans incidence sur le présent litige et est frappé d’appel.

La société ITECAR fait valoir :

— que la liberté du commerce et de l’industrie a valeur constitutionnelle, et trouve ses limites dans les actes de concurrence déloyale caractérisés par le dénigrement, la confusion, la désorganisation et le parasitisme dont la société DACD ne rapporte pas la preuve,

— que le fait que deux société interviennent sur le même secteur d’activité est insuffisant à caractériser une concurrence déloyale,

— que si la société ITECAR a été constituée le 12 octobre 2007, elle a démarré effectivement le 4 janvier 2008 ainsi que cela ressort du Kbis,

— que la simple création d’une société pendant l’exécution du contrat de travail ne constitue pas une faute en soi dès lors que l’activité n’a pas démarré pendant la relation de travail,

— que le démarchage de clientèle de l’ancien employeur est licite en l’absence d’actes de concurrence déloyale démontrés,

— que monsieur D qui n’était tenu par aucune clause de non concurrence était en droit de démarcher les clients de son ancien employeur qui n’a pas de droit privatif sur sa clientèle, que ni monsieur D ni la société ITECAR ne peuvent être tenus pour responsables des difficultés éprouvées par la société LUPROTEC à conserver ses clients,

— que madame F dans son courrier électronique du 7 avril 2008 affirme avoir reçu un coup de téléphone de monsieur D menaçant de porter plainte à son encontre pour diffamation et autres calomnies diffusées auprès de ses clients, que ce courrier ne saurait s’analyser comme des menaces proférées à l’encontre de madame F et révèle au contraire des propos diffamatoires tenues à l’encontre de monsieur D par cette dernière,

— concernant les supputations de collaboration entre monsieur B et monsieur D, que le Conseil de Prud’hommes de Vienne a débouté la société DACD de ses demandes à l’encontre de monsieur B pour concurrence déloyale et a alloué des dommages et intérêts à ce dernier,

— que les supputations de la société DACD reposent sur des hypothèses qui ne sont étayées par aucun élément factuel sérieux,

— que monsieur B a démissionné de ses fonctions le 26 décembre 2010 trois ans après le départ de monsieur D, que la société ITECAR rapporte la preuve qu’elle n’a pas employé monsieur B, qu’en 2010 la société ITECAR n’avait pas de clients sur l’Isère située dans le périmètre du territoire d’intervention de monsieur B et n’en a toujours pas en 2013,

— que s’il est exact que monsieur E a déjeuné le 19 avril 2011 avec monsieur B et des représentants de la société Bouteille Excelsior, il s’agissait d’un déjeuner amical, et qu’il est établi que cette société était déjà cliente de la société ITECAR avant ce déjeuner,

— que la société DACD ne rapporte pas la preuve de visites conjointes de monsieur D et de monsieur B chez des concessionnaires automobiles clients de la société DACD,

— que l’expérience, le savoir-faire et la renommée de monsieur D au cours de ses années de pratique a suffi à lui attirer une clientèle insatisfaite des prestations de la société DACD,

— que monsieur D a un réseau de clients chez Wolkswagen, Toyota, Opel, Nissan, qui lui permet d’obtenir snas difficulté l’identité de sa clientèle potentielle quele que soit la région,

— que la société DACD affirme sans aucune preuve que le mandat d’agent commercial immobilier de monsieur B du 20 février 2012 serait un faux, qu’en tout état de cause monsieur B n’a jamais travaillé pour la société ITECAR, et que la société ITECAR n’est pas concernée par la clause de non concurrence liant monsieur B à la société DACD.

*

La société DACD fait grief à la société ITECAR en la personne de son gérant monsieur D qui est un ancien salarié de la société LUPROTEC absorbée par elle en 2008, de l’avoir désorganisée en détournant de manière illicite en 2008 la clientèle de la région Var/Alpes Maritimes dont il avait la charge, ainsi qu’en 2010 la clientèle de l’Ain et du Rhône dont son ancien salarié monsieur B, avait la charge.

La société DACD et la société ITECAR interviennent dans le même domaine d’activité, et ont la même clientèle constituée pour l’essentiel de concessionnaires automobiles et de loueurs de voitures.

Par lettre du 1° octobre 2007, monsieur D qui avait en charge un portefeuille d’une cinquantaine de clients de la région Var/Alpes Maritimes a démissionné de son emploi de 'chef de marché automobile sud'.

Par courrier du 12 octobre 2007, la société LUPROTEC a pris acte de la démission de monsieur D et l’a libéré de sa clause de non concurrence à compter du 3 janvier 2008 au soir, terme de son préavis.

Le 12 octobre 2007, la société ITECAR ayant pour gérant monsieur D a été immatriculée au registre du commerce de Nice.

Selon l’attestation établie par l’expert comptable de la société ITECAR et selon l’extrait Kbis, celle-ci a commencé son activité le 4 janvier 2008.

Les actes préparatoires d’ un salarié préalables à son départ de la société qui l’emploie et notamment la création d’une société, fût ce d’une société concurrente, sont licites sous réserve que cette société n’exerce pas son activité et que son dirigeant ne commette aucun acte déloyal de détournement de clientèle au détriment de son employeur alors qu’il est encore salarié.

La société DACD ne produit aucune pièce établissant que la société ITECAR immatriculée le 12 octobre 2007 par monsieur D concomitamment à sa démission , aurait commencé son activité pendant le préavis avant le 3 janvier 2008 au soir, et que monsieur D aurait démarché la clientèle de la société DACD au profit de la société ITECAR avant cette date.

Le démarchage de la clientèle de son ancien employeur par un salarié qui n’est pas tenu par une clause de non concurrence est licite sauf manoeuvres, pressions, dénigrement et tous actes déloyaux dont la preuve incombe au demandeur.

La seule circonstance qu’une partie de la clientèle de la région Var/Alpes Maritimes ait préféré poursuivre ses relations commerciales avec la société ITECAR dont le gérant monsieur D était connu et apprécié dans l’exercice de ses précédentes fonctions, ne constitue pas en soi un acte déloyal.

Aucune pièce ne démontre le démarchage systématique par des moyens déloyaux de la clientèle de la région Var/Alpes Maritimes de la société DACD, par la société ITECAR à compter du 4 janvier 2008.

Le courrier électronique de madame F qui a succédé à monsieur D dans la société DACD ne révèle pas des menaces proférées par monsieur D à son égard mais des propos argués de diffamatoire par madame F auprès des clients de monsieur D.

Au demeurant, la société DACD ne rapporte pas la preuve du détournement massif par monsieur D en 2008 de l’ensemble des clients, le constat d’huissier réalisé le 18 juillet 2011 révèlant l’existence de 24 clients communs avec LUPROTEC sur environ 130 clients de la société ITECAR.

Il convient de relever à cet égard que la société ITECAR et la société DACD ont la même clientèle, constituée pour l’essentiel de concessionnaires automobiles qui sont répertoriés de diverses manières et dont les coordonnées sont aisément accessibles au moyen de l’annuaire des professionnels de l’automobile et/ou par internet, et il n’est pas démontré que monsieur D ait spécifiquement ciblé la clientèle de la société DACD lors de ses démarchages.

Il n’est pas établi en conséquence que la baisse du chiffre d’affaire de la société DACD concernant le secteur Var/Alpes Maritimes soit consécutif à des actes de concurrence déloyale commis par la société ITECAR, étant relevé que la société DACD n’a pas introduit d’action en concurrence déloyale à l’encontre de son ancien salarié pendant les trois années qui ont suivi son départ de la société.

Par lettre du 22 septembre 2010, monsieur I B, employé depuis 1983 au sein de la société LUPROTEC en qualité de commercial avec pour secteur la région Rhône-Alpes, a démissionné de son emploi et a cessé ses fonctions le 26 décembre 2010 après exécution du délai de préavis.

Le contrat de travail de monsieur B contient une clause de non concurrence d’une durée de deux ans sur le secteur Rhône-Alpes qui a été réduite à une durée de six mois par lettre de son employeur du 5 octobre 2010, soit jusqu’au 26 juin 2011.

La société ITECAR produit diverses attestations dont rien ne justifie qu’elles soient écartées des débats comme non probantes.

Selon l’attestation de l’expert comptable de la société ITECAR, celle-ci n’a réalisé aucun chiffre d’affaire sur la région Rhône-Alpes en 2010, monsieur B n’a jamais été salarié de la société ITECAR et n’a jamais perçu de commission ou autre rémunération de la part de la société ITECAR.

Monsieur Y dont la société située à Arles distribue les produits ITECAR sur les départements 84, 13, 34 et 30 atteste qu’il a été sollicité par monsieur D afin de prendre en charge également la région Rhône-Alpes dans le cadre du développement de la vente de ces produits sur cette région.

Selon l’attestation de la société de transport GLOBE H, partenaire commercial de la société ITECAR, aucune livraison de produits n’a été effectué en région Rhône-Alpes durant toute l’année 2010.

Les allégations de la société DACD selon lesquelles le contrat d’agent commercial immobilier dont bénéficie monsieur B depuis février 2012 serai un faux établi pour la circonstance ne sont étayées par aucune preuve.

La seule question est en conséquence de déterminer si monsieur B a, de manière délibérée, transmis l’ensemble de la clientèle qu’il avait en charge sur les secteurs du Rhône et de l’Ain à la société ITECAR à l’issue de sa période de préavis pendant la période de la clause de non concurrence ou postérieurement, ainsi que le soutient la société DACD.

Si monsieur B gérait 63 clients actifs en 2009 et 46 clients actifs en 2010, les allégations de la société DACD selon lesquelles monsieur B a mis à profit ses trois mois de préavis pour freiner les commandes faites à la société DACD et transférer progressivement sa clientèle à la société ITECAR ne reposent sur aucune preuve tangible.

Si les successeurs de monsieur B ont poursuivi les relations commerciales en 2011 avec seulement 19 clients, aucune pièce ne démontre que monsieur D et monsieur B auraient conjointement visité les concessionnaires clients de la société DACD pendant la période de préavis de monsieur B et que ce transfert de clientèle serait consécutif à une action concertée de monsieur D et de monsieur B.

Le seul fait que des clients de la société DACD aient souhaité changer de fournisseur à la suite du départ de monsieur B ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale.

Deux d’entre eux, les responsables de Montluel automobile (concession Toyota) et C, ont attesté qu’à la suite du départ de monsieur B, ils avaient mis en concurrence plusieurs fournisseurs afin de choisir le plus compétitif.

Aucune pièce ne démontre que les clients qui ont changé de fournisseur au cours de l’année 2011 auraient tous choisi comme nouveau partenaire commercial la société ITECAR.

Le déjeuner qui a réuni en avril 2011 monsieur B, monsieur D et un représentant de la société Bouteille Excelsior/groupe Delorme est insuffisant pour démontrer l’existence d’une collusion de monsieur B avec la société ITECAR pour détourner l’entière clientèle de la société DACD sur le territoire Rhône-Alpes, le témoin Bocuse ayant attesté qu’il entretenait des liens d’amitié anciens avec monsieur B et qu’il s’agissait d’un déjeuner amical et non professionnel.

Par ailleurs, le démarchage de clients dans la région Rhône-Alpes au cours de l’année 2011 par la société ITECAR, y compris mais non exclusivement de clients de la société DACD, est licite en l’absence d’actes déloyaux démontrés dès lors que la société DACD ne peut se prévaloir d’un droit privatif sur la clientèle.

Enfin, il n’est pas établi que la baisse du chiffre d’affaire de la société DACD au cours de l’année 2011 dans le secteur Rhône-Alpes soit la conséquence d’actes de concurrence déloyale.

La société DACD ne démontrant pas la réalité des actes de concurrence déloyale dont elle se prévaut, le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnisation de la société ITECAR du préjudice résultant de l’atteinte à son image et de la désorganisation de la société du fait des ordonnances sur requête

La société DACD soutient :

— que le recours à la procédure sur requête se justifie lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, qu’il n’y a pas atteinte à une liberté fondamentale dès lors que la mesure d’instruction se borne à des constatations dont l’objet est circonscrit par l’ordonnance sur requête,

— que c’est la société DACD qui a été victime de concurrence déloyale de la part de la société ITECAR et non l’inverse,

— que la perte de nombreux clients à la suite du départ de monsieur B, et l’apparition de produits ITECAR dans les surfaces de vente de ces clients, ont conduit la concluante à surveiller l’évolution du secteur et à découvrir les liens unissant monsieur D et monsieur B,

— que sur la base de ses constatations, la concluante a obtenu trois ordonnances sur requête rendues au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de faire procéder par huissier à des investigations au sein des sociétés ITECAR et G H,

— que les mesures d’instruction ordonnées étaient justifiées par un intérêt légitime et circonscrites dans un périmètre raisonnable, limitées aux besoins de la preuve des agissements déloyaux de la société ITECAR à l’encontre de la société DACD, et que ces mesures ne sont ni intempestives ni abusives ni critiquables ainsi que le soutient la société ITECAR,

— qu’au surplus, il appartenait à la société ITECAR si elle souhaitait contester la régularité des ordonnances sur requête, de saisir le juge des référés en rétractation conformément à l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile,

— que la faute de la société DACD ne peut résulter de mesures d’instruction valablement autorisées et correctement mises en oeuvre, que la désorganisation n’est pas caractérisée au regard des critères définis par la jurisprudence, que les informations contenues dans les constats d’huissier ont été strictement limitées aux recoupements existant entre les clientèle des deux sociétés,

— qu’aucune entrave au fonctionnement commercial de la société ITECAR et aucune atteinte à son image ne sont démontrés.

La société ITECAR fait valoir :

— que la société DACD a instrumentalisé la procédure d’ordonnance sur requête en présentant aux présidents des juridictions concernées des requêtes comportant des allégations non seulement incomplètes mais également fausses,

— que rien n’obligeait la concluante à saisir le juge des référés d’une demande de rétractation des ordonnances concernées, qu’elle a choisi de saisir le juge du fond et que la voie procédurale choisie par elle se justifie d’autant qu’elle est victime d’agissements qui lui ont causé un préjudice dont elle sollicite réparation,

— que monsieur D, gérant d’ITECAR a dû faire face à des saisies intempestives, traumatisantes et abusives,

— que la société ITECAR a eu à quatre reprises la visite d’un d’un huissier accompagné d’un serrurier et des services de la gendarmerie,

— que l’image de monsieur D auprès de ses voisins et de la société ITECAR auprès de la société GLOBE H en a été affecté,

— que le temps passé à répondre aux sollicitations des huissiers et à organiser sa défense est du temps de perdu au détriment du développement de la société ITECAR et de son chiffre d’affaire,

— que la société ITECAR fait toutes réserves sur l’utilisation par la société DACD ou toute autre entité du groupe Orapi, des éléments appréhendés via les ordonnances sur requête.

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Aux termes de trois ordonnances rendues sur requête les 1° juin 2011, 23 juin 2011 et 6 juillet 2011, la société DACD a obtenu l’autorisation de faire procéder par voie de constats d’huissier à diverses investigations et communication de dossiers dans les locaux de la société ITECAR, de la société GLOBE H, et au domicile de monsieur D.

Les ordonnances ont été exécutées le 15 juin 2011 à l’adresse de la société ITECAR, le 21 juillet 2011 dans les locaux de la société G H et le 18 juillet au domicile de monsieur D.

Le constat à l’adresse de la société ITECAR s’est révélé infructueux, s’agissant d’un entrepôt.

Aux termes de l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile et de la jurisprudence, tout intéressé auquel l’ordonnance sur requête fait grief peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance s’il a été fait droit à la requête.

Le référé afin de rétractation ne constitue pas une voie de recours mais s’inscrit dans le nécessaire respect par le juge du principe de la contradiction qui commande qu’une partie, à l’insu de laquelle une mesure urgente a été ordonnée, puisse disposer d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief.

Dans le cadre de la procédure de référé rétractation, il appartient au requérant initial de prouver notamment le bien fondé des mesures autorisées par la décision querellée ainsi que leur caractère proportionné.

Le référé rétractation étant la seule voie offerte à celui qui se prévaut d’un grief, le juge saisi de l’instance au fond ne peut se prononcer sur la pertinence des allégations ayant fondé les mesures autorisées par ordonnance sur requête, arguées par la société ITECAR 'd’allégations non seulement incomplètes mais également fausses'

Par ailleurs, l’exécution d’une décision de justice ne constitue pas une faute, et la demande d’indemnisation de la société ITECAR pour le préjudice d’image et la désorganisation résultant de 'saisies intempestives, traumatisantes et abusives’ n’est pas fondée en l’absence de décision de rétractation prise dans le cadre de l’instance en référé rétractation.

Le jugement déféré, en ce qu’il a condamné la société DACD à payer à la société ITECAR la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef et donné acte à l’XXX de ce qu’elle fait toutes réserves sur l’usage par la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD des éléments appréhendés, sera en conséquence infirmé.

Sur le dénigrement de la société ITECAR par la société DACD

La société DACD soutient :

— que le dénigrement constitutif de concurrence déloyale consiste à jeter publiquement le discrédit sur l’entreprise, la personnalité, les produits ou les prix d’un concurrent, ce au moyen de divers supports,

— que les faits de dénigrement que la société ITECAR impute à l’un des salariés de la société DACD en produisant l’attestation de monsieur Z, sont formellement démentis par ce salarié qui a étébli une attestation, et sont donc contyestés,

— qu’en tout état de cause, à les supposer établis, les propos rapporté n’ont fait l’objet d’aucune publicité et qu’il n’en est résulté aucun préjudice pour la société ITECAR,

— qu’il en est de même pour les allégations sans fondement concernant madame F.

La société ITECAR fait valoir :

— que le témoin A, employé chez Volvo Felix Faure Automobile à Lyon a attesté que monsieur X appartenant à la société DACD l’ a visité et a dénigré les produits Itecar,

— qu’il en est de même de madame F qui a allégué que monsieur D l’avait menacé, – que monsieur X ne peut attester pour lui même et est dépourvue de force probante,

— que la société DACD qui est responsable de ses salariés par application de l’article 1384 du code civil, a commis au moins un acte de dénigrement à l’encontre d ela concluante.

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Le dénigrement des produits de la société ITECAR par monsieur X devant monsieur A est formellement contesté par monsieur X et les propos rapportés ne sont étayés par aucun autre témoignage.

La seule attestation de monsieur A est en conséquence insuffisante pour établir la réalité des faits allégués.

Le courrier électronique de madame F ne peut s’analyser comme un dénigrement de la société ITECAR.

En outre, aucune publicité n’a été donnée à ces dénigrements allégués et la société ITECAR ne fait état d’ aucun préjudice de ce chef.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société ITECAR de ce chef de demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les sociétés DACD qui succombent dans leurs demandes respectives ne sont pas fondées en leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et conserveront à leur charge leurs propres dépens de première instance et d 'appel.

La décision déférée sera en conséquence infirmée du chef de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a

donné acte à l’XXX de ce qu’elle fait toutes réserves sur l’usage par la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD des éléments appréhendés,

condamné la SAS DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD à payer à l’XXX la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’image et de la désorganisation de la société du fait de la présentation de requêtes comportant une présentation incomplète et erronée de la situation et des actes subséquents

condamné la société DACD à payer à la société ITECAR la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile

condamné la société DACD aux dépens de première instance.

Statuant à nouveau et ajoutant

Déboute la société ITECAR de ses demandes de donné acte et d’indemnisation du préjudice résultant de l’atteinte à l’image et de la désorganisation de la société du fait de la présentation de requêtes comportant une présentation incomplète et erronée de la situation et des actes subséquents,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

constaté et dit que monsieur K D était en droit de créer la société

ITECAR

dit et jugé qu’il n’y a pas eu d’actes de dénigrement, de confusion, de désorganisation ou de parasitisme de la société ITECAR envers la société DEVELOPPEMENT ACTIVITES CHIMIQUES DISTRIBUTION-DACD,

Déboute les parties de leurs demandes autres plus amples ou contraires,

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,