COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND ET AVANT DIRE DROIT

EXPERTISE

DU 23 MARS 2017

N° 2017/ 171

Rôle N° 16/14323

XXX

C/

E Y

D Z

C Y

B Y

SAS NIOULARGO

Grosse délivrée

le :

à :

SELARL BOULAN

M^e FICI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 29 Juillet 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2016/03008.

APPELANTE

XXX

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Philippe BARTHELEMY de la SCP BARTHELEMY DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

INTIMES

Monsieur E Y

né le XXX à XXX

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Frédéric MASQUELIER de la SELARL MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

Madame D Z

née le XXX à XXX

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Frédéric MASQUELIER de la SELARL MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur C Y

né le XXX à XXX, demeurant chez M. et M^me X, XXX

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Frédéric MASQUELIER de la SELARL MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur B Y,

XXX

défaillant

SAS NIOULARGO,

dont le siége social est XXX

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Frédéric MASQUELIER de la SELARL MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Février 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne-Laurence CHALBOS, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2017 et prorogé au 23 mars 2017.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mars 2017,

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS Nioulargo, dont la présidente est Madame D Z et le directeur général Monsieur E Y, associé majoritaire, exploite une plage à Ramatuelle.

Au début de l’année 2016, des discussions se sont engagées entre Monsieur Y, titulaire de 2498 actions sur 2500, et Monsieur J A, gérant d’une société New Coco, en vue d’une cession de titres de la SAS Nioulargo au profit de la SARL New Coco.

Madame D Z et Monsieur E Y ont signé un engagement aux termes duquel ils se portaient fort pour l’ensemble des associés de la SAS Nioulargo et reconnaissaient avoir reçu la somme de 100000 € par virement bancaire sur le compte de la SAS Nioulargo, l’acte précisant que la somme était versée dans le cadre de la négociation en cours relative à la cession des titres de la SAS Nioulargo à la SARL New Coco et viendrait s’imputer directement en déduction du prix de cession.

Aux termes de ce même acte Madame Z et Monsieur Y s’engageaient en leurs qualités de président et de directeur général de la SAS Nioulargo à rembourser la SARL New Coco dans les quinze jours de sa première demande la somme de 100000 € et en leurs qualités d’actionnaires et de dirigeants, se portaient caution solidaire et indivisible de l’engagement pris par la SAS Nioulargo.

La somme de 100000 € était virée sur le compte de la SAS Nioulargo le 29 mars 2016.

Monsieur A et sa société New Coco ont parallèlement commencé l’exploitation de la plage.

Par courrier du 29 avril 2016, Madame Z et Monsieur Y demandaient à Monsieur A de réitérer les termes de leurs accords, soit la cession de la totalité des parts de la société Nioulargo pour le prix de 3 millions d’euros, les conditions et termes de la garantie de passif qui pourrait lui être consentie restant à discuter.

Ils précisaient qu’à défaut Monsieur Y pourrait accepter à titre amiable le remboursement des sommes versées en garantie des accords initiaux et, sur présentation des factures, des travaux que Monsieur A avait prématurément réalisés.

Monsieur J A répondait par courrier du 3 mai 2016 que la cession des 2498 parts de la société Nioulargo avait été signée non pas pour une somme de 3 millions d’euros mais pour une somme de 1 million d’euros, conformément à un écrit établi entre les parties le 30 mars 2016. Il déclarait réitérer les termes de leur accord sur cette base, avec la mise en oeuvre d’une garantie de passif, refusant toute proposition de remboursement et se déclarant propriétaire à part entière en application des dispositions de l’article 1583 du code civil.

Il joignait la copie d’une note manuscrite signée le 30 mars 2016 à Ramatuelle par lui-même et Monsieur Y.

Messieurs B et C Y ont cédé chacun à la société New Coco l’action qu’ils détenaient dans le capital de la société Nioulargo par acte du 19 mai 2016.

Par acte du 6 mai 2016, la SARL New Coco a fait assigner la SAS Nioulargo, Monsieur E Y, Madame D Z, Messieurs C et B Y devant le tribunal de commerce de Fréjus aux fins d’entendre dire et juger que la vente des actions de Monsieur E Y de la SAS Nioulargo est parfaite pour une somme de 1 000 000 €, ordonner la signature des actes de cession et les formalités en découlant, condamner Madame Z et Monsieur E Y au paiement de 600000 € de dommages et intérêts.

Par jugement du 29 juillet 2016, le tribunal de commerce de Fréjus a :

— débouté la SARL New Coco de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné la SAS Nioulargo à rembourser la somme de 100000 € à la SARL New Coco avec intérêts légaux à compter de la signification du jugement,

— dit que toutes les factures de travaux réglées par la SARL New Coco resteront la propriété de la SAS Nioulargo et ne pourront donner droit à aucune compensation,

— condamné la SARL New Coco à cesser d’exploiter la concession de la plage attribuée à la SAS Nioulargo dans les 72 heures suivant la signification du présent jugement assortie d’une astreinte de 5000 € par jour de retard,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

— dit n’y avoir lieu à allocation de dommages et intérêts,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire pour la cessation d’activité à réaliser dans les 72 h sous astreinte,

— mis les dépens à la charge partagée des parties.

La société New Coco a interjeté appel de cette décision le 1^er août 2016.

La SAS Nioulargo a fait procéder à l’expulsion de la plage de la SARL New Coco suivant procès-verbal de reprise du 3 août 2016, requalifié en procès-verbal d’expulsion par jugement du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Draguignan du 25 octobre 2016.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 janvier 2017 la société New Coco demande à la cour de réformer le jugement dont appel et de :

— au principal, vu l’article 1583 du code civil, dire et juger que la vente des actions de Monsieur E Y de la SAS Nioulargo est parfaite pour une somme de 1 000 000 €, donner acte à Monsieur A de ce qu’il a proposé le règlement des fonds prévu dans l’échéancier du 30 mars 2016 devant huissier, chèque certifié à l’appui, dire et juger que la vente et toutes les formalités en découlant telles que publicités au registre du commerce, publication aux journaux d’annonces légales et toute autre seront effectuées par la société CPECF, de rédiger les actes de cession et faire injonction à Monsieur Y E de comparaître dans le mois du jugement chez la société CPECF pour signer les actes de cession d’actions sous astreinte de 2000 € par jour devant courir au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir qui bénéficiera de l’exécution provisoire,

— à titre subsidiaire, dire et juger que Monsieur E Y et Madame D Z devront être condamnés in solidum à restituer à la société New Coco la somme de 200000 € perçue, condamner Monsieur E Y et Madame D Z in solidum à régler une somme de 400000 € à titre de dommages et intérêts au vu des manoeuvres employées, condamner la SAS Nioulargo, Monsieur E Y et Madame D Z in solidum à payer à la SARL New Coco la somme de 49980,02 € correspondant aux factures fournisseurs référencées 1 à 15 impayées par la SAS Nioulargo et réglées par la société New Coco à l’aube de la saison, condamner la société Nioulargo à payer à la société New Coco le montant des investissements réalisés selon justificatifs versés aux débats pour 85563,14 €, condamner la SAS Nioulargo, Monsieur E Y et Madame D Z in solidum à payer à la SARL New Coco la somme de 300000 € de dommages et intérêts vu la particulière mauvaise foi, les fonds encaissés, les importantes dettes dues à l’URSSAF, débouter la SAS Nioulargo, Monsieur E Y et Madame D Z de leur demande indemnitaire présentée au principal et en dommages et intérêts, condamner personnellement Monsieur E Y et Madame D Z in solidum à payer à la SARL New Coco la somme de 600000 € de dommages et intérêts vu le préjudice causé à l’associé minoritaire dans l’exploitation de la plage, dire et juger que les cautions solidaires de Monsieur E Y et de Madame Z ne seront pas déclarées nulles, celles-ci étant commerciales et les mentions prévues par l’article du code de la consommation n’étant pas obligatoires, dire et juger que l’obligation de remboursement de la somme de 100000 € en espèce devra être actée par le reçu signé par les consorts Y Z, la cour constatant que ceux-ci n’ont pas dénié leur signature, s’agissant de l’expert judiciaire pour procéder aux comptes entre les parties sur les missions proposées, dire et juger qu’il s’agit d’une demande nouvelle en appel qui devra être déclarée irrecevable, condamner la condamner la SAS Nioulargo, Monsieur E Y et Madame D Z in solidum à payer à la SARL New Coco la somme de 10000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel qui comprendront la contribution à hauteur de 225 € et dire que la SELARL Lexavoué pourra recouvrer directement ceux dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision.

Par conclusions déposées et notifiées le 30 janvier 2017, Madame D Z, Messieurs E et C Y et la SAS Nioulargo demandent à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 29 juillet 2016 en ce qu’il a débouté la SARL New Coco de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, condamné la SAS Nioulargo à rembourser la somme de 100000 € à la SARL New Coco avec intérêts légaux à compter de la signification du jugement, dit que toutes les factures de travaux réglées par la SARL New Coco resteront la propriété de la SAS Nioulargo et ne pourront donner droit à aucune compensation, condamné la SARL New Coco à cesser d’exploiter la concession de la plage attribuée à la SAS Nioulargo dans les 72 heures suivant la signification du présent jugement assortie d’une astreinte de

5000 € par jour de retard, débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

— à titre incident, dire et juger nulles les cessions d’actions de Messieurs B et C Y du fait du non respect de la procédure de préemption et d’agrément, et en tous cas inopposables à la société Nioulargo, dire et juger nulle l’obligation de caution solidaire de Monsieur E Y et Madame Z, dire et juger qu’il n’y a aucun élément de preuve créant une obligation de remboursement de la somme de 100000 € en espèces, désigner un expert judiciaire pour procéder aux comptes des parties selon la mission proposée, réserver les demandes indemnitaires de Monsieur E Y et de la société Nioulargo, suspendre l’examen des demandes indemnitaires des parties dans l’attente de l’expertise judiciaire,

— condamner la SAS New Coco à la somme de 10000 € au titre de l’article 700 outre les entiers dépens.

Monsieur B Y n’a pas constitué avocat.

La procédure a été clôturée le 1^er février 2017.

MOTIFS :

Monsieur B Y, intimé défaillant, n’ayant pas été cité à sa personne, il sera statué par arrêt de défaut conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Sur la vente des actions de Monsieur E Y :

La SARL New Coco prétend que la vente des 2498 actions de Monsieur E Y au prix de 1 000 000 € serait parfaite, un accord sur la chose et le prix ayant été conclu entre les parties le 30 mars 2016.

Elle produit à cet effet une note manuscrite signée le 30 mars 2016 entre Monsieur A et Monsieur Y et rédigée comme suit :

'1 000 000 €

1^er verst (1) 100 000 € déjà fait 535 000 €

(2) 325 000 € – 100 000 €

(3) 100 000 € le jour de la signature (1) 435 000 €

(4) 175 000 € sept 2016 (2) -325 000 €

(5) 150 000 € mars 2017 110 000 €

(6) 150 000 € oct 2017 Compensation avec cpte courant

KHOUDER 110 000 €

Trésorerie :

(1) 100 000 €

(2) 325 000 € Règlt URSSAF/KLESIA

Condition résolutoire : Plage 2016/2017

Condition particulière : Cayenne – transfert'

Ce document énonce une succession de chiffres pouvant évoquer un échéancier de règlement d’une somme de 1 000 000 €.

Cependant, en l’absence de tout intitulé, de toute référence à une cession d’actions de la société Nioulargo, de toute référence à la SARL New Coco, ce document est insuffisant à caractériser un accord ferme entre Monsieur E Y et la SARL New Coco sur une cession de 2498 actions de la société Nioulargo au prix de 1 000 000 €.

Il ressort au contraire des autres pièces versées aux débats qu’à la date du 30 mars 2016, les parties étaient en cours de négociation sur une cession d’actions sans être parvenues à un accord sur les conditions essentielles de cette cession.

Les intimés versent aux débats la proposition initiale de Monsieur J A adressée par courrier de son expert comptable du 24 novembre 2015, portant sur une cession de 100% du capital social de la société Nioulargo au prix de 2 000 000 € dont 500 000 € payés comptant à Monsieur E Y, 500 000 € reversés à la société Nioulargo et 1 000 000 € faisant l’objet d’un crédit vendeur.

À la lumière de cette proposition, il ne peut être exclu que l’échéancier porté sur la note manuscrite du 30 mars 2016, à supposer qu’il se rapporte au prix de la cession en cours de négociation, ne concerne qu’une partie de ce prix de cession.

D’autre part, Madame D Z et Monsieur E Y ont signé un document dactylographié, aux termes duquel ils reconnaissaient avoir reçu de la société New Coco la somme de 100000 € par virement bancaire sur le compte de la société, s’engageaient en leurs qualités de président et de directeur général de la SAS Nioulargo à rembourser la SARL New Coco, en cas de non réalisation de la cession d’action en cours de négociation, dans les quinze jours de sa première demande la somme de 100000 € et en leurs qualités d’actionnaires et de dirigeants, se portaient caution solidaire et indivisible de l’engagement pris par la SAS Nioulargo.

L’acte précise que la somme est versée dans le cadre de la négociation en cours relative à la cession des titres de la SAS Nioulargo à la SARL New Coco et viendra s’imputer directement en déduction du prix de cession.

Cet acte n’est pas daté mais fait référence au virement bancaire de 100000 € reçu sur le compte de la SAS Nioulargo. Il est donc nécessairement postérieur au 29 mars 2016, date du virement effectué par la SARL New Coco, suivant avis d’opéré versés aux débats.

Il en résulte qu’à la date du 30 mars 2016, les parties étaient toujours en cours de négociation sur le projet de cession d’actions.

Il ressort également des courriers échangés entre Madame Z, Monsieur Y et Monsieur A les 29 avril et 3 mai 2016 que les parties se sont encore rencontrées le 25 avril 2016 pour discuter des conditions de la cession et notamment d’une garantie d’actif et de passif exigée par le cessionnaire et n’ont pas trouvé d’accord, y compris sur le prix de cession.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté la société New Coco de sa demande tendant à faire déclarer parfaite la vente des actions de Monsieur E Y de la SAS Nioulargo pour une somme de 1 000 000 €.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le remboursement des avances versées sur le prix de cession :

Les intimés ne contestent ni le versement par la société New Coco d’une somme de 100000 € par virement sur le compte bancaire de la société Nioulargo le 29 mars 2016, ni l’obligation de la société Nioulargo au remboursement de cette somme, conformément à l’engagement pris par ses dirigeants.

La société New Coco sollicite en outre la condamnation in solidum de Monsieur E Y et de Madame D Z au remboursement de cette somme.

La reconnaissance de dette signée par Monsieur Y et Madame Z à l’occasion du versement de cette somme de 100 000 € est rédigée comme suit :

'En cas de non réalisation pour quelque motif que ce soit de ladite transaction, nous nous engageons en nos qualités de président et de directeur général de la SAS Nioulargo à rembourser la SARL New Coco dans les 15 jours de sa première demande par lettre RAR la somme de 100000 €.

En nos qualités d’actionnaire et de dirigeants de la SAS Nioulargo, nous nous portons caution solidaire et indivisible de l’engagement pris par la SAS Nioulargo et nous engageons, en cas de défaillance de celle-ci, à rembourser la somme de 100000 € sur nos deniers, biens propres et personnels.'

Ces engagements sont signés par Madame Z, 'présidente de la SAS Nioulargo’ et Monsieur E Y, 'directeur général de la SAS Nioulargo’ avec la mention manuscrite 'bon pour reconnaissance de dette de la somme de cent mille euros' puis à nouveau par Madame Z et Monsieur E Y, sans mention de qualités, avec la mention manuscrite 'Bon pour caution solidaire et indivisible de la somme de cent mille euros au profit de la SARL New Coco.'

Il résulte des termes de l’acte que le débiteur principal de la reconnaissance de dette est la société Nioulargo représentée par ses dirigeants, Monsieur Y et Madame Z ayant pour leur part signé un engagement de caution.

Les intimés soulèvent la nullité de cet engagement de caution au regard des dispositions de l’article L341-2 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016) qui dispose que toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : 'En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.'

La société New Coco doit être considérée comme un créancier professionnel au sens de l’article précité, en ce que sa créance est née dans l’exercice de son activité, qui selon son extrait Kbis est la participation par tous moyens à toutes entreprises ou sociétés créées ou à créer, et activité de plage.

L’article L341-2 ancien du code de la consommation est applicable à toute personne physique qui s’engage en qualité de caution, peu important que cette personne puisse être considérée comme une caution avertie ou que le cautionnement soit commercial (Cass.Com 10 janvier 2012 n°10-26630).

En l’absence de la mention manuscrite prévue par ce texte, l’engagement de caution de Monsieur Y et Madame Z doit être déclaré nul, la demande de condamnation 'in solidum’ formulée à l’encontre de ces personnes par la société New Coco étant en conséquence rejetée.

La société New Coco sollicite par ailleurs la condamnation in solidum de la société Nioulargo, de Monsieur E Y et de Madame Z au remboursement d’une somme de 100000 € versée en espèces.

Elle produit à cet effet un document rédigé et signé par Monsieur E Y sur papier libre dans les termes suivants : 'Reçu ce jour le 1^er mars 2016 la somme de 100000 € en espèces'.

En l’absence de toute précision sur l’identité de la personne ayant procédé au versement et sur la cause de ce paiement, ce reçu est insuffisant à établir une obligation de remboursement au profit de la société New Coco par Monsieur Y, et encore moins par la société Nioulargo et Madame Z, non mentionnées à l’acte.

Le contrat de prêt d’une somme de 100000 € souscrit le 1^er mars 2016 par Monsieur A auprès de Monsieur N O P tend à établir que le versement a été fait par Monsieur A et non par la société New Coco, et est en tout état cause inopérant à démontrer la cause du versement et l’obligation de remboursement.

L’appelante sera en conséquence déboutée de sa demande à ce titre.

La société New Coco ne démontre pas que Monsieur Y et Madame D Z auraient agi de mauvaise foi, aucun élément du dossier ne permettant d’imputer l’échec des négociations à l’une ou l’autre partie.

Il résulte en outre du courrier adressé le 29 avril 2016 à Monsieur A par Madame Z et Monsieur Y que ce dernier s’est dit prêt à accepter à titre amiable le remboursement des sommes versées en garantie des accords initiaux et, sur présentation des factures, des travaux que Monsieur A avait prématurément réalisés, ce que Monsieur A a refusé par courrier du 3 mai 2016.

La société New Coco sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d’une somme de 400000 € de dommages et intérêts au titre de manoeuvres prétendument employées par Monsieur Y pour obtenir des fonds sans vouloir honorer sa signature et sans contrepartie.

Sur la nullité des cessions d’actions de Messieurs C et B Y :

L’article 12 des statuts de la SAS Nioulargo prévoit que toute cession des actions est soumise au respect du droit de préemption conféré aux associés, l’associé cédant devant notifier au président et aux autres associés par LRAR son projet de cession détaillé, la date de réception de cette notification faisant courir un délai de trois mois à l’expiration duquel, si les droits de préemption n’ont pas été exercés, le cédant pourra réaliser librement la cession projetée sous réserve de respecter la procédure d’agrément.

L’article 13 des statuts prévoit que les actions ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément préalable de la collectivité des associés statuant à la majorité des voix des associés disposant du droit de vote, la demande d’agrément détaillée devant être notifiée par LRAR au président, lequel dispose d’un délai de trois mois à compter de la demande d’agrément pour faire connaître au cédant la décision de la collectivité des associés.

Il est précisé à l’article 16 des statuts que toutes les cessions effectuées en violation des dispositions des articles 12 à 15 sont nulles.

La société New Coco prétend avoir acquis une action de Monsieur C Y et une action de Monsieur B Y par acte signé le 19 mai 2016, auquel Monsieur C Y était représenté par Monsieur B Y suivant procuration du 13 mars 2016 annexé à l’acte.

Il est constant qu’aucune notification de projet de cession ni demande d’agrément n’a été adressée par les cédants à Madame D Z, présidente de la SAS Nioulargo, conformément aux articles 12 et 13 des statuts, de sorte que la nullité des cessions d’actions par Messieurs C et B Y est encourue.

C’est à tort que la société New Coco invoque un abus de droit de Monsieur E Y pour s’opposer à la cession puisqu’outre le fait que seuls les associés cédants pourraient se prévaloir d’un abus de majorité, Monsieur E Y n’a pas été consulté pour l’exercice de ses droits de préemption et d’agrément, la présidente n’ayant été saisie d’aucune demande en ce sens.

La nullité des cessions sera en conséquence prononcée.

La société New Coco ne pouvant dès lors se prévaloir de la qualité d’associée de la société Nioulargo, elle sera déboutée de sa demande en paiement d’une somme de 600000 € de dommages et intérêts en réparation 'du préjudice causé à l’associé minoritaire dans l’exploitation de la plage.'

Sur la demande de la société New Coco au titre des factures et travaux réglés pour le compte de la SAS Nioulargo :

La SAS Nioulargo est seule titulaire de la délégation de service public lui permettant d’exploiter la plage de Ramatuelle lot I 18.

Il résulte des explications des parties, concordantes sur ce point, que dès le mois de mars 2016, Monsieur A a participé à l’exploitation de la plage avec l’accord de Madame Z et Monsieur Y.

Monsieur A s’est rapidement comporté en gérant de fait de la SAS Nioulargo ainsi qu’il résulte notamment des contrats signés le 18 avril 2016 entre la société Montaner Pietrini, distributeur de boissons, et la SAS Nioulargo 'représentée par son président A J'.

Alors que les parties étaient en désaccord sur les conditions de finalisation du projet de cession des actions, et que par courrier du 29 avril 2016, Madame Z et Monsieur Y lui demandaient de ne plus participer à l’exploitation de la plage et de ne plus prendre aucune initiative concernant la société Nioulargo, Monsieur A a répondu le 3 mai 2016 qu’il se considérait comme propriétaire à part entière de l’exploitation de la plage et s’est maintenu dans les lieux.

Monsieur A a ainsi engagé diverses dépenses pour le compte de la société Nioulargo, dont certaines ont été payées par la société New Coco.

Il n’est pas contesté par les intimés que cette situation est liée au fait que les parties pensaient être sur le point de régulariser un acte de cession d’actions aux termes duquel la société New Coco devait acquérir la totalité du capital de la SAS Nioulargo.

La cession ne s’étant pas réalisée, la société New Coco est fondée à solliciter le remboursement des avances qu’elle a effectuées pour le compte de société Nioulargo et qui se trouvent dépourvues de cause.

Monsieur Y et Madame Z ont d’ailleurs admis, dans leur courrier du 29 mars 2016, le principe d’un remboursement, sur justificatifs, des dépenses engagées par Monsieur A.

La SARL New Coco demande en premier lieu une somme de 49981,02 € au titre de diverses factures de fournisseurs émises courant mars et avril 2016.

L’examen des justificatifs produits permet de retenir la réclamation pour un montant total de 40819,22 € correspondant aux factures Dispocolor, Sup viandes, XXX

XXX, correspondant à des marchandises ou services en rapport direct avec l’exploitation de la plage et dont le paiement effectif par la société New Coco est justifié par la production de la copie des chèques et de l’attestation du créancier.

La société Nioulargo sera seule condamnée au paiement de cette somme, la société New Coco ne précisant pas sur quel fondement Monsieur Y et Madame Z pourraient être tenus in solidum avec la société Nioulargo.

La société New Coco sollicite par ailleurs une somme de 85563,14 € TTC au titre des investissements réalisés en 2016 sur la plage Nioulargo.

Il n’est cependant produit aucun justificatif probant du paiement effectif par la société New Coco des factures de travaux versées aux débats.

La demande à ce titre sera en conséquence rejetée.

La société New Coco sera par ailleurs déboutée de sa demande en paiement de la somme de 300000 € de dommages et intérêts, en l’absence de toute démonstration d’une faute et d’un préjudice spécifique en résultant.

Sur la demande d’expertise présentée par les intimés :

La demande n’est pas nouvelle en appel puisque déjà formulée dans les dernières conclusions développées par la société devant le tribunal de commerce de Fréjus.

À la suite des courriers échangés entre Monsieur Y, Madame Z et Monsieur A les 29 avril et 3 mai 2016, marquant l’échec des négociations relatives à la cession des actions de la société Nioulargo, la poursuite de l’exploitation de la plage par Monsieur A et sa société New Coco ont généré d’importantes tensions entre les parties, ainsi qu’il résulte notamment d’une plainte déposée par Monsieur E Y auprès de la gendarmerie de Saint-Tropez pour des menaces de mort proférées le 5 mai 2016 par le fils de Madame A,

d’une sommation interpellative délivrée le 8 juin 2016 à la requête de Monsieur Y et de la société Nioulargo, à Monsieur A et la société New Coco, d’avoir à quitter sous 48 heures la plage et laisser à la SAS Nioulargo la possibilité de reprendre sa gestion, d’un procès-verbal de constat d’huissier du 5 juillet 2016, faisant apparaître les difficultés rencontrées par Madame Z, présidente de la société Nioulargo, et par la responsable de caisse pour accéder à leur poste et prendre leurs fonctions, du fait du comportement agressif et menaçant de Monsieur A.

Monsieur Y et la société Nioulargo ont par ailleurs fait délivrer le 26 mai 2016 à Monsieur A et la société New Coco une assignation en référé devant le tribunal de commerce de Fréjus pour obtenir notamment la désignation d’un administrateur provisoire, se plaignant de ce qu’une partie des recettes d’exploitation était détournée par Monsieur A ou la société New Coco.

Les intimés affirment à nouveau dans le cadre de la présente instance que la société New Coco a détourné une partie des recettes de la société Nioulargo d’avril à juin 2016, puis la totalité des recettes ensuite, aucun versement n’étant effectué sur les comptes de la société Nioulargo à compter de la mi juin 2016.

Ces allégations sont corroborées par la production du détail des recettes obtenu à l’aide du logiciel de caisse Pointex et des relevés de compte de la société Nioulargo, dont la comparaison fait apparaître des discordances importantes entre les recettes enregistrées et les sommes portées sur les comptes bancaires de la société.

Il ressort également du procès-verbal de constat d’huissier du 5 juillet 2016 et des attestations de Mesdames K F, caissière de la SAS Nioulargo, et L M, secrétaire, que Monsieur A a pris le contrôle de la caisse, supprimé l’accès internet à distance au logiciel de caisse, modifié les connections des terminaux de paiement électronique dont certains ont été reliés à un compte bancaire de la société New Coco, interdit aux employés d’enregistrer les recettes de la plage et du bar.

Il est notamment justifié par la production de tickets AMEX portant le numéro siret de la société New Coco que les paiements par carte American Express ont été directement encaissés par cette société à compter du 18 mai 2016.

Il est enfin relevé par les intimés une sous évaluation manifeste des recettes en espèces, en particulier s’agissant des locations de matelas et de parasols dont le nombre est anormalement bas sur la période de gestion de Monsieur A, soit jusqu’au 2 août 2016, au regard du nombre de locations habituellement enregistrées par la SAS Nioulargo (par exemple : 31 locations de parasols enregistrées sur la période du 24 mars au 2 août 2016, 718 enregistrées sur la période du 3 août au 9 octobre 2016), ces incohérences étant à mettre en rapport avec l’attestation de Madame F faisant état de l’ordre donné par Monsieur A de ne pas entrer en caisse les recettes de la plage et du bar.

L’ensemble de ces éléments confirme la réalité des captations de recettes alléguées par la SAS Nioulargo et justifie qu’il soit fait droit à la demande d’expertise, comme il sera dit au dispositif.

Les dépens et demandes au titre des frais irrépétibles seront réservés.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par défaut,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la SARL New Coco de sa demande en paiement des factures fournisseurs réglées pour le compte de la SAS Nioulargo et débouté la SAS Nioulargo de toutes ses demandes, statuant à nouveau et y ajoutant :

Prononce la nullité de l’engagement de caution de Monsieur E Y et Madame D Z,

Déboute la SARL New Coco de sa demande tendant au remboursement d’une somme de 100000 € versée en espèces,

Prononce la nullité des cessions d’actions de la SAS Nioulargo intervenues entre Messieurs B et C Y et la SARL New Coco,

Condamne la SAS Nioulargo à payer à la SARL New Coco la somme de 40819,22 € en remboursement des factures fournisseurs réglées pour son compte,

Déboute la SARL New Coco du surplus de ses demandes,

Ordonne une mesure d’expertise et commet pour y procéder Madame G Sibillotte, expert comptable, XXX, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, avec mission de :

— prendre connaissance du dossier, entendre les parties ainsi que tous sachants,

— se faire remettre tous documents utiles à sa mission, et notamment, pour la période concernée par les investigations, tous documents comptables de la SAS Nioulargo, les documents édités à partir du logiciel de caisse Pointex, les relevés de comptes bancaires des sociétés Nioulargo et New Coco,

— vérifier et récapituler les recettes enregistrées par la SAS Nioulargo entre le 1^er avril 2016 et le 2 août 2016, en distinguant les paiements par cartes bancaires, chèques et espèces,

— rechercher les recettes reversées sur les comptes bancaires de la SAS Nioulargo et sur les comptes de la SARL New Coco,

— vérifier le montant des recettes enregistrées en espèces pour la période concernée, donner son avis sur la cohérence de ce montant par comparaison avec les montants enregistrés sur la même période lors des précédents exercices et ceux enregistrés pour la période postérieure au 2 août 2016,

— faire toutes observations utiles à la solution du litige,

Dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation et que, dans l’hypothèse d’un refus ou d’un empêchement légitime, il sera aussitôt pourvu à son remplacement,

Rappelle qu’il sera procédé aux opérations d’expertise en présence des parties ou celles-ci régulièrement convoquées et leurs conseils avisés selon les formes de l’article 160 du code de procédure civile,

Dit que la SAS Nioulargo, devra consigner auprès de la régie d’avances et de recettes de la cour la somme de 4000 € à valoir sur les frais d’expertise au plus tard le 28 avril 2017,

Rappelle qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l’expert sera caduque,

Rappelle que l’expert ne pourra commencer sa mission qu’à compter de l’avis de consignation délivré par le greffe,

Dit qu’après avoir établi un pré-rapport et répondu aux dires des parties, l’expert devra déposer son rapport et en adresser copie à chacune des parties dans le délai de 4 mois à compter de la réception de l’avis de consignation, délai de rigueur, sauf prorogation qui serait accordée sur rapport de l’expert à cet effet,

Rappelle que le dépôt par l’expert de son rapport est accompagné de sa demande de rémunération, dont il adresse un exemplaire aux parties par tout moyen permettant d’en établir la réception. S’il y a lieu, celles-ci adressent à l’expert et à la juridiction ou, le cas échéant, au conseiller chargé de contrôler les mesures d’instruction, leurs observations écrites sur cette demande dans un délai de quinze jours à compter de sa réception,

Désigne le conseiller de la mise en état de la 8^e chambre A, pour surveiller les opérations d’expertise et ordonner le remplacement de l’expert en cas de refus ou d’empêchement,

Dit qu’après le dépôt du rapport d’expertise, l’affaire sera audiencée à la diligence du conseiller de la mise en état,

Réserve les dépens et les demandes au titre des frais irrépétibles.

Le greffier Le président