COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT

DU 16 DECEMBRE 2021

N° 2021/360

N° RG 21/07202 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHOLO

SARL COGEFIM FOUQUE

C/

S.A.R.L. ELYOTT IMMOBILIER

S.A.R.L. FONCIA MEDITERRANEE

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e G FAUBERT

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 27 Avril 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2021R00101.

APPELANTE

SAS FONCIA MEDITERRANEE (anciennement dénommée SARL COGEFIM FOUQUE), dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Cyril KUJAWA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEE

S.A.R.L. ELYOTT IMMOBILIER, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e G FAUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

PARTIE INTERVENANTE

SARL FONCIA MEDITERRANEE anciennement COGEFIM FOUQUE, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON- THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Cyril KUJAWA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

intervenant volontaire

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société Cogefim Fouque a été créée en 1976 par Monsieur Z Y et exerce une activité de transactions immobilières, gestion locative et syndic de copropriété à Marseille.

La famille Y a par ailleurs créé d’autres sociétés, dont la société Elyott Immobilier (SARL), fondée le 4 mai 2018 par Monsieur A Y et Madame I E F, et à laquelle s’est associé par la suite Monsieur B X, qui en est devenu le gérant en août 2019.

Le 1er mars 2021 la société Cogefim Fouque ainsi que l’ensemble des sociétés créées par la famille Y ont été cédées à la société Foncia Méditerranée (SARL), à l’exception de la société Elyott Immobilier (SARL).

Dans le cadre de son activité, similaire à celle de la société Cogefim Fouque, la société Elyott

Immobilier (SARL) utilisait un espace de stockage virtuel (« cloud ») loué par la société Cogefim Fouque auprès de la société ICS afin d’y entreposer des documents et des données relatives à son activité.

Par ailleurs, la société Elyott Immobilier (SARL) faisait appel à des salariés de la société Cogefim Fouque pour l’établissement de certains documents relatifs à la comptabilité de la gestion locative, à la gestion des ressources humaines et au traitement des relances des copropriétaires et à la diffusion de courriers.

A la suite de la cession de la société Cogefim Fouque à la société Foncia Méditerranée (SARL), il a été mis fin à cette collaboration.

Le 9 avril 2021, la société Elyott Immobilier (SARL) a saisi le président du tribunal de commerce de Marseille d’un référé d’heure à heure afin d’obtenir la restitution sous astreinte d’une liste de documents en lien avec ses activités, en invoquant le refus de la société Cogefim Fouque de lui communiquer certaines pièces nécessaires à la poursuite de son activité, et en invoquant le risque de perte et d’altération de ses données.

Par ailleurs, la société Elyott Immobilier (SARL) a sollicité de la société Cogefim Fouque qu’elle donne pour instruction à la société ICS de poursuivre la migration des données informatiques à son égard.

La société Elyott Immobilier (SARL) a demandé en outre la désignation d’un expert informatique et l’octroi d’une indemnité provisionnelle de 10.000 euros à valoir sur la réparation de ses préjudices.

Par ordonnance en date du 27 avril 2021 le président du tribunal de commerce de Marseille a fait droit à la demande de communication de pièces, en ce compris les données numériques, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures à compter de la signification de la décision, ainsi qu’à la demande de désignation d’un expert.

En revanche, le président du tribunal de commerce a rejeté la demande d’indemnité provisionnelle.

Ainsi, le président du tribunal de commerce de Marseille a ordonné à la société Cogefim Fouque de restituer à la société Elyott Immobilier (SARL) les documents suivants :

I – ACTIVITE DE SYNDIC :

— Documents enregistrés dans la GED (Gestion Electronique des Documents), pour chaque immeuble :

règlement de copropriété

clé de répartition et tantièmes

PV d’AG

contrats et marches

dossier amiante

écritures comptables

appels de fonds

états dates

— le nombre de lots avec affectation de chaque lot à son copropriétaire,

— la fiche de chaque copropriétaire avec le mode de paiement choisi,

— le RIB de chaque syndicat des copropriétaires, de chaque copropriétaire et de

chaque fournisseur ;

II – ACTIVITE GESTION :

— classeurs comptables gérance depuis l’origine (2018)

— rapprochement bancaire

— quittancements et journaux comptables

— balance comptable

— comptes rendus de gérance

III – ACTIVITE TRANSACTION :

Dossier numérique de chaque transaction signée ou en cours

IV – GESTION SOCIALE :

— Concernant le personnel de la Societe ELYOTT IMMOBILIER .'

[…]

Sociale Nominative)

o Bulletins de salaires

o Bordereaux de cotisation

— Concernant le personnel des copropriétés en gestion :

[…] Sociale Nominative)

o Bulletins de salaires

o Bordereaux de cotisation ;

Le président a par ailleurs désigné Monsieur C D avec pour mission de :

(..)

— de se faire remettre tous les codes, mots de passes ou autres moyens lui permettant un accès plein et entier à l’ensemble des informations et données présentes sur le réseau informatique (serveur local ou distant, supports de stockage amovibles etc…) de la Société COGEFIM FOUQUE,

— de vérifier L’état de la migration d’ores et déjà opérée et devra indiquer si cette migration peut être reprise ;

— d’extraire et conserver copie, par tout moyen de son choix, sur tout support de son choix, de tout contenu en lien avec à la Société ELYOTT IMMOBILIER présent sur réseau informatique de la Société COGEFIM FOUQUE (serveur local ou distant, supports de stockage amovibles etc… ), à savoir tout document contenant soit le terme ' ELYOTT ', soit le nom d’une des copropriétés ou des clients avec lesquels elle est sous contrat, selon liste annexée (PIECE n°18),

— de dire si du contenu en lien avec la Société ELYOTT IMMOBILIER a été transféré ou supprimé du réseau de la Société COGEFIM FOUQUE entre le 1er mars 2021 et la date des investigations réalisées, en précisant alors dans la mesure du possible :

o la date et la nature des opérations de transfert menées et Ies coordonnées du ou des destinataires, ainsi que toute précision permettant de retrouver lesdites données, et le cas échéant les récupérer et les enregistrer,

o la date et la nature des opérations de suppression menées et les coordonnées ainsi que toute précision permettant de retrouver lesdites données, et le cas échéant les récupérer et les enregistrer,

o l’éventuel caractère définitif et irrémédiable des suppressions de données

effectuées et ses conséquences sur la poursuite d’activité de la Société ELYOTT IMMOBILIER

Par déclaration en date du 12 mai 2021 la société Cogefim Fouque, devenue la société Foncia Méditerranée (SARL), a interjeté appel de l’ordonnance.

Le 2 juillet 2021 la société Foncia Méditerranée (SARL) est intervenue volontairement à la procédure d’appel.

Par conclusions enregistrées le 8 octobre 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Foncia Méditerranée (SARL), anciennement Cogefim Fouque, fait valoir que :

— la société Elyott Immobilier (SARL) ne réunissait pas totalement les moyens et compétences nécessaires à l’exercice du métier de syndic de copropriété, de gestion locative et de transaction et dépendait de la société Cogefim Fouque pour l’accomplissement de certaines prestations de service,

— les opérations d’expertise ont permis de démontrer les falsifications de la société Elyott Immobilier (SARL),

— jusqu’au 22 mars 2021 la société Elyott Immobilier (SARL) ne disposait que d’une licence d’accès sécurisée à l’espace de stockage « cloud » permettant la gestion électronique de documents (GED) et n’a souscrit une solution « cloud » indépendante qu’à compter de cette date ; la société Elyott Immobilier (SARL) n’a pas anticipé la résiliation de son accès à l’espace de stockage et a sollicité directement auprès de ICS, et sans son autorisation, la migration des données vers son espace ; la société Foncia Méditerranée (SARL) ne détenait pas elle-même ces données déposées auprès de ICS ; ICS a reconnu qu’au 22 mars la migration était terminée,

— l’assignation en référé n’a été précédée d’aucune demande adressée à la direction de la société Foncia Méditerranée (SARL) et encore moins d’une mise en demeure, en contradiction avec les dispositions des articles 1221 et suivants du code civil ; ces dispositions sont applicables dès lors que le litige est de nature contractuelle puisqu’il procède des conséquences alléguées de la rupture d’une convention d’assistance et de service ; aucune urgence n’était avérée dès lors que seuls deux cartons de

documents n’avaient pas été transférés au moment de l’assignation, et que la migration des données a été rétablie fin avril 2021,

— certaines données informatiques présentes sur le « cloud » revêtaient un caractère personnel en ce qu’elles sont relatives à des copropriétaires et ont été transmises de façon illicite à la société Elyott Immobilier (SARL) par la société ICS, sans l’autorisation de la société Foncia Méditerranée (SARL) ; cette migration a privé la société Foncia Méditerranée (SARL) de l’accès à certaines de ses données ; elle n’avait elle-même pas accès à la gestion électronique des documents de ICS et ne pouvait en interrompre le transfert,

— la gestion électronique de documents de la société Elyott Immobilier (SARL) était également accessible sur la plateforme Dropbox et Monsieur X en avait conservé un accès de sorte qu’il disposait d’une base de données complète qu’il suffisait de dupliquer sur son « cloud »,

— elle ne détenait aucun document relatif à l’activité de transaction et à la gestion sociale et le juge des référés a inversé la charge de la preuve,

— la désignation d’un expert n’était pas nécessaire

Ainsi, la société Foncia Méditerranée (SARL) demande à la cour de réformer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a débouté la société Elyott Immobilier (SARL) de ses demandes de dommages et intérêts et de provision ad litem.

Statuant à nouveau, la société Foncia Méditerranée (SARL) demande à la cour de débouter la société Elyott Immobilier (SARL) de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et réclamation au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, et de la condamner au paiement de la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens.

Par conclusions enregistrées le 2 novembre 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Elyott Immobilier (SARL) fait valoir que :

— à compter du 16 mars 2021 elle ne disposait plus d’aucun accès aux données puisque les mots de passe avaient été changés,

— sur le fondement des articles 872 et suivants du code de procédure civile sa demande était justifiée au regard des agissements dont a été victime la société Elyott Immobilier (SARL) de la part de Monsieur Y, qui a exercé des pressions afin de régler un litige d’ordre financier ; il existait un péril imminent en raison de l’apparition d’impayés de la part de copropriétaires et de l’impossibilité de procéder à des relances et d’encaisser les paiements, en raison également de l’ordre donné de mettre fin à la migration des données et de ne pas lui restituer ses propres données physiques et numériques, et au risque de destruction et de sabotage d’une partie des données numériques ; l’urgence était caractérisée en raison du trouble occasionné sur l’exploitation de la société Elyott Immobilier (SARL),

— sa demande était justifiée dès lors que le 30 avril 2021 la société Cogefim Fouque a transmis divers documents administratifs, comptables, bancaires et autres ainsi qu’un disque dur avec des données numériques,

— elle ne détenait pas ces pièces, contrairement aux affirmations de la société Cogefim Fouque, et seule l’ordonnance rendue par le juge des référés lui a permis de récupérer une grande partie de ses données ; cette restitution rend sans intérêt la contestation émise par la société Cogefim Fouque au titre d’une communication de pièces qui a d’ores et déjà été effectuée, à l’exception des pièces qui ont été détruites ou ont été sabotées,

— la mise en demeure préalable n’était pas nécessaire sur le fondement de l’article 1221 du code civil dès lors que la « convention » avait été résiliée avant la délivrance de l’assignation et qu’elle était fondée à faire cesser une voie de fait portant atteinte à son droit de propriété en urgence, et subsidiairement cette demande a été faite par l’intermédiaire de salariés ; l’assignation vaut mise en demeure,

— aucune dette ne justifiait que la société Cogefim Fouque bloque le transfert des données alors qu’aucune convention de prestation de service n’a été conclue entre les parties, mais il existait un système de refacturation que Monsieur X et Madame E F n’ont pas souhaité entériner,

— la société ICS n’a fait que transférer les données d’exploitation de la société Elyott Immobilier (SARL) sans lien avec Cogefim Fouque,

— les motifs justifiant la désignation de l’expert sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile étaient parfaitement justifiés et ont été confirmés par les premières opérations d’expertise ; le rapport devrait être déposé dans les prochaines semaines,

— elle ne conteste pas l’absence de provision décidée par le juge des référés

Ainsi, la société Elyott Immobilier (SARL) demande à la cour de confirmer l’ordonnance attaquée en toutes ses dispositions et de condamner la société Cogefim Fouque au paiement de la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction.

Le président a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance du 11 octobre 2021, reportée au 8 novembre, et a fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 8 novembre 2021.

A cette date, l’affaire a été retenue et mise en délibéré au 16 décembre 2021.

MOTIFS

Sur les mesures ordonnées:

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut, dans tous les cas d’urgence et dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Par ailleurs, en application de l’article 873 du même code, le président peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, le juge des référés a listé précisément les échanges de mails intervenus antérieurement à l’assignation délivrée le 9 avril 2021 par la société Elyott Immobilier (SARL) et laissant présumer des difficultés d’accès de cette société, tant aux données numériques qu’aux données physiques lui permettant de poursuivre son activité après la scission intervenue avec la société Cogefim Fouque (devenue la société Foncia Méditerranée). A ces mails doit également être ajoutée l’attestation émise le 1er avril 2021 par Monsieur G H, comptable de la société Elyott Immobilier (SARL).

Il a également été constaté que des données auraient été altérées ou supprimées au détriment de la société Elyott Immobilier (SARL).

Dès lors, sous réserve de l’appréciation éventuelle des juges du fond, le juge des référés, au vu des éléments qui lui ont été communiqués à la date des débats, a pu valablement estimer que la mesure de communication de pièces était justifiée au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, au regard de la situation de blocage dans laquelle se trouvait la société Elyott Immobilier (SARL), susceptible de compromettre la poursuite de son activité professionnelle, caractérisant ainsi l’urgence et le risque d’un dommage imminent.

Par ailleurs, une « convention d’assistance et de service » est invoquée par la société Foncia Méditerranée (SARL) pour exciper de l’absence de mise en demeure préalable prévue par l’article 1221 du code civil

A cet égard, il convient d’observer que le litige procède, non pas de l’exécution d’une obligation contractuelle convenue entre les parties, mais de la réorganisation des deux sociétés suite au rachat par la société Foncia Méditerranée (SARL) de la société Cogefim Fouque, sans qu’il soit établi que la fin de la collaboration entre les deux sociétés ait fait l’objet d’une convention particulière.

En tout état de cause, le non-respect des dispositions de l’article 1221 du code civil ne fait pas obstacle à la saisine du juge des référés dans les conditions rappelées ci-dessus en cas d’urgence ou de dommage imminent.

Par ailleurs, aux termes de l’article 145 du code de procédure civile s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Les mesures légalement admissibles sont celles qui sont circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi.

En l’espèce, en l’état de l’altération de certaines données numériques relatives à l’exercice de l’activité de la société Elyott Immobilier (SARL), et dont le caractère plausible a été établi par cette dernière, au regard notamment du rapport d’anomalie du 15 avril 2021 (rapport RCSI) et de deux mails des 1er et 8 avril 2021 (RCSI Conseil), la mesure d’expertise était également fondée.

En revanche, considérant que partie de l’exécution des mesures de restitution de pièces relevait de l’intervention d’un tiers, à savoir la société ICS, gestionnaire du système de stockage et des migrations de données numériques, et non partie au litige, il y a lieu de juger que la mesure d’astreinte n’est pas justifiée et emporte des conséquences excessives pour la société Foncia Méditerranée (SARL).

Ainsi, il y a lieu de confirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a assorti la communication des pièces d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures à compter de la signification de l’ordonnance.

Sur les frais et dépens :

La société Foncia Méditerranée (SARL), partie succombante, conservera la charge des dépens de la procédure d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En revanche, chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 27 avril 2021 par le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille, sauf en ce qu’elle a assorti l’exécution de la mesure de restitution de l’intégralité des données et documents relatifs aux exercices 2018, 2019, 2020 et 2021 mise à la charge de la société Cogefim Fouque (devenue la société Foncia Méditerranée) d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures à compter de la signification de l’ordonnance,

Statuant à nouveau,

Déboute la société Elyott Immobilier (SARL) de sa demande d’astreinte,

Y ajoutant,

Condamne la société Foncia Méditerranée (SARL) aux entiers dépens de la procédure d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles au titre de la procédure d’appel.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT