COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 22 AVRIL 2021

N°2021/178

N° RG 20/01713

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFRS5

X-N Y

C/

C Z

Société MACSF – MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTÉ FRANÇAIS – MACSF

Société CLINIQUE SAINTE MARGUERITE

GIE CLINIQUE SAINTE MARGUERITE

Société AXA FRANCE IARD

Organisme ONIAM

Société […]

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE (CPAM) DU VAR

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE

— SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES

— M^e G H

— SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 05 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/02146.

APPELANT

Monsieur X-N Y

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Marion PONTILLE, avocat au barreau de LYON, plaidant.

INTIMES

Monsieur C Z,

demeurant […]

représenté par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Basile PERRON, avocat au barreau de LYON, plaidant.

La MACSF – MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTÉ FRANÇAIS – MACSF

Venant aux droits du SOU MÉDICAL, société d’assurance à forme mutuelle, inscrite au SIREN sous le numéro 775 665 631,

demeurant […]

représenté par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Basile PERRON, avocat au barreau de LYON, plaidant.

Société CLINIQUE SAINTE MARGUERITE,

[…]

représentée par M^e G H, avocat au barreau de NICE.

GIE CLINIQUE SAINTE MARGUERITE,

demeurant […]

représentée par M^e G H, avocat au barreau de NICE.

SA AXA FRANCE IARD

Société au capital social de 214.799.030 €, inscrite au RCS de NANTERRE,

demeurant […]

représentée par M^e G H, avocat au barreau de NICE.

ONIAM

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales,

demeurant […]

représenté par M^e X-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant, et assisté par M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Anne BENHAMOU-CARDOSO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.

Société […],

Assignée le 31/03/2020 à étude d’huissier.Signification et assignation en date du 15/05/2020 à étude. Signification conclusions en date du 11/06/2020 à étude,

demeurant Boulevard Sainte-Anne, […]

Défaillante.

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE (CPAM) DU VAR,

Assignée le 31/03/2020 à personne habilitée. Signification et assignation en date du 15/05/2020 à étude.Signification conclusions en date du 11/06/2020 à étude,

demeurant […], […]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mars 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président, et Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Avril 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Avril 2021,

Signé par Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

En décembre 2016, M. X-N Y, qui souffrait d’un canal lombaire étroit décompensé par une hernie discale L3-L4 et résistant à la kinésithérapie et qui avait déjà été opéré trente ans plus tôt d’une hernie sur ce même disque, a consulté M. C Z, neurochirurgien. Ce médecin a préconisé un geste de décompression canalaire avec cure de la hernie lombaire.

Au cours de l’intervention, qui a été réalisée le 14 décembre 2016 à la clinique Sainte Marguerite de Nice, une brèche durale s’est produite.

Au réveil, M. Y a ressenti une difficulté à bouger les membres inférieurs et à contrôler ses urines, de sorte qu’une réintervention a été décidée et réalisée en deux temps afin d’évacuer un hématome épidural.

En dépit de ces deux interventions, M. Y a souffert d’un syndrome de la queue de cheval.

En février 2017, une hernie discale C5-C6 foraminale droite est apparue, qui a donné lieu à une prise en charge chirurgicale (arthrodèse et ostéosynthèse) à l’HIA Sainte Anne dans les suites de laquelle M. Y a souffert d’une dysphagie et d’une dysphonie.

Souffrant d’un déficit sensitivo moteur distal ainsi que de complications sphinctériennes, M. Y a saisi la commission d’indemnisation et de conciliation (CCI) de Paca afin d’obtenir l’indemnisation du préjudice corporel subi à la faveur de l’intervention réalisée le 14 décembre 2006 par M. Z.

La CCI a désigné en qualité d’expert M. N-P A qui a déposé son rapport le 16 octobre 2017.

Le 21 décembre 2017, la CCI a rejeté la demande d’indemnisation de M. Y, considérant qu’aucune faute ne pouvait être retenue à l’encontre de M. Z ou de la clinique Saint Marguerite et qu’aucune indemnisation par la solidarité nationale n’était due dès lors que la prise en charge n’avait pas eu des conséquences anormales au regard de l’état de santé antérieur du patient comme de son évolution prévisible.

Par acte du 10 avril 2018, M. Y a fait assigner M. Z et son assureur la société mutuelle assurance du corps de santé français (MACSF), la clinique Sainte Marguerite et son assureur la société AXA France Iard, le HIA Saint Anne et l’ONIAM devant le tribunal de grande instance de Toulon, afin d’obtenir, au contradictoire de la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) du Var, l’indemnisation de son préjudice corporel et, avant dire droit sur celle-ci, la désignation d’un expert avec pour mission de chiffrer son préjudice corporel et l’allocation d’une provision.

Par jugement du 5 décembre 2019, cette juridiction a :

— débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes ;

— condamné M. Y à payer, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 000 € à M. Z et son assureur la société MACSF et la somme de 2 000 € à la clinique Sainte Marguerite et son assureur la société AXA France Iard ;

— condamné M. Y aux dépens et autorisé Maître E F à faire application à son profit des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, il a considéré que :

— l’évolution prévisible classique de la pathologie initiale dont souffrait M. Y en l’absence de traitement était la survenue d’un syndrome de la queue de cheval se traduisant par une paraplégie aux conséquences comparables à son état de santé actuel ;

— en tout état de cause, la condition d’anormalité ne pouvait être considérée comme remplie dès lors que, dans les conditions où l’acte a été accompli (c’est à dire sur une cicatrice opératoire fibreuse), il présentait un risque élevé de complication.

Par acte du 4 février 2020, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. Y a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a rejeté l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens ainsi qu’à payer une indemnité de l’article 700 du code de procédure civile d’une part à M. Z et son assureur, d’autre part à la clinique Sainte Marguerite et son assureur.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 23 février 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions en date du 9 février 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. Y demande à la cour de :

' infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 5 décembre 2019 ;

' dire et juger que l’hémorragie dont il a été victime dans les suites de l’intervention réalisée le 14 décembre 2016 constitue un accident médical non fautif imputable à un acte de soins, dont les conséquences excèdent les seuils de gravité fixés par la loi et présentent un caractère d’anormalité tant au regard de l’état de santé du patient que de l’évolution prévisible de celui-ci ;

' condamner l’ONIAM à réparer son entier préjudice corporel et ordonner une mesure d’expertise médicale aux fins d’évaluation de ce préjudice corporel ;

' condamner l’ONIAM à lui verser une indemnité provisionnelle d’un montant de 700 000 € à valoir sur l’indemnisation de son préjudice et une provision ad litem d’un montant de 6 000 euros ;

' renvoyer l’examen des demandes indemnitaires définitives à une audience ultérieure de mise en état dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise définitif ;

A titre subsidiaire,

' ordonner au contradictoire de l’ensemble des intimés une expertise médicale confiée à un expert en neurochirurgie ;

En tout état de cause,

' déclarer l’arrêt à venir commun et opposable à la CPAM du Var ;

' débouter les intimés de toutes demandes dirigées à son encontre ;

' condamner l’ONIAM ou qui d’autre mieux le devra à lui verser la somme de 3 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner l’ONIAM, ou qui d’autre mieux le devra, aux entiers dépens distraits au profit de Maître Françoise Boulan de la SELARL Lexavoue Aix en Provence.

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que :

— la survenue d’un syndrome de la queue de cheval doit être considérée comme anormale tant au regard de son état de santé initial que de l’évolution prévisible de celui-ci puisque la littérature est extrêmement riche en données sur la guérison des hernies discales par le traitement médical seul en l’absence de complications neurologiques et que le volume important d’une hernie, si impressionnant soit-il, ne supprime pas la possibilité de régression spontanée ; si le volume de sa hernie était tel que le choix s’est porté sur la chirurgie, ce qui est compréhensible, il est faux d’affirmer que l’évolution se serait nécessairement faite vers un syndrome de la queue de cheval ;

— la véritable cause directe du syndrome de la queue de cheval est l’hématome post opératoire compressif, une brèche durale ne pouvant provoquer directement une compression médullaire ; le lien retenu par l’expert entre la brèche durale et l’hématome n’est pas établi, pas plus que le lien entre l’antécédent de chirurgie du rachis et la constitution de l’hématome post chirurgical, l’expert s’étant contenté d’affirmations qu’il n’a étayées par aucune donnée de la littérature médicale et en réalité, l’augmentation du risque d’hématome postopératoire du fait de l’antécédent chirurgical n’est pas établi, l’augmentation de risque portant seulement sur la survenance d’une brèche durale ;

— l’analyse des données médicales disponibles concernant les hématomes épiduraux post opératoires dans la chirurgie du rachis lombaire fait état d’un taux de survenance particulièrement faible, inférieur à 1%.

Dans ses dernières conclusions en date du 27 juillet 2020, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, l’ONIAM demande à la cour de :

À titre principal,

' dire et juger que le dommage de M. Y n’est pas anormal au sens de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique et qu’en conséquence les conditions d’intervention de la solidarité nationale ne sont pas réunies ;

En conséquence,

' confirmer le jugement et débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes ;

À titre subsidiaire,

' lui donner acte qu’il s’en remet à l’appréciation de la cour sur la mesure d’expertise sollicitée, et si une expertise était ordonnée, désigner un expert spécialisé en neurochirurgie avec la mission figurant dans ses écritures, aux frais avancés du demandeur ;

' réserver les dépens ;

' rejeter la demande de provision et toute autre demande.

Il fait valoir que :

— un patient ne peut prétendre à l’indemnisation d’un accident médical, au titre de la solidarité nationale que si l’accident médical a eu pour lui des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci ;

— la condition d’anormalité du dommage est remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement et, lorsque tel n’est pas le cas, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ;

— en l’espèce, en l’absence d’intervention, M. Y, qui présentait déjà depuis plusieurs mois des douleurs importantes le contraignant à limiter son périmètre de marche, aurait continué à subir une symptomatologie douloureuse ; même, en l’absence de geste chirurgical, une hernie discale peut entraîner un syndrome de la queue de cheval dont elle est la cause de survenue la plus fréquente, de sorte l’état de santé initial de M. Y l’exposait bien à des conséquences de même nature que celles survenues dans les suites de l’intervention, ce d’autant qu’il avait déjà souffert trente ans plus tôt d’un tel syndrome apparu dans les suites de la première cure chirurgicale ; l’anormalité du dommage ne s’apprécie pas en comparant l’état de santé antérieur et l’état de santé après l’intervention mais en comparant ce dernier à l’état de santé antérieur dans son évolution prévisible ;

— s’agissant du second critère d’anormalité, M. Y était particulièrement exposé à la survenue de la complication compte tenu de ses antécédents chirurgicaux et notamment des adhérences fibreuses post-opératoires compliquant la voie d’abord ; il n’y a pas lieu, pour apprécier l’anormalité, de distinguer la brèche durale et l’hématome épidural puisque le second s’est constitué sur la première et qu’en conséquence la fréquence de survenue doit être appréciée exclusivement en ce qui concerne la brèche durale et non en ce qui concerne l’hématome qui a suivi celle-ci ;

— aucune provision ne saurait être allouée dès lors que l’obligation indemnitaire est contestable.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées le 22 juillet 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, le GIE clinique Sainte Marguerite, la société clinique Sainte Marguerite et la société AXA France Iard demandent à la cour de :

' confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 5 décembre 2019 par le tribunal de grande instance de Toulon ;

A titre principal,

' les mettre purement et simplement hors de cause ;

A titre subsidiaire, sur la demande d’expertise,

' débouter M. Y de sa demande ;

En tout état de cause,

' condamner M. Y à leur payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' le condamner aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Maître G H sous sa due affirmation de droit.

Ils font valoir que :

— en l’absence de manquement imputable à l’établissement de soins, sa responsabilité ne peut être engagée ;

— M. Y ne justifie pas d’un motif légitime pour solliciter une contre-expertise à leur

contradictoire dès lors que le rapport d’expertise déposé est clair et circonstancié et que l’expertise privée produite par M. Y n’est pas suffisante pour contredire les conclusions de M. A quant à l’absence de faute dans la prise en charge, puisque M. B se borne à discuter de questions sans rapport avec celle-ci à savoir, le taux de survenance de l’accident médical, l’absence de participation de tout état antérieur et l’anormalité du dommage.

Dans leurs dernières conclusions du 9 juin 2020, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, M. Z et son assureur la société MACSF demandent à la cour de :

' confirmer dans tous ses dispositions le jugement rendu le 5 décembre 2019 par le tribunal judiciaire de Toulon et prononcer leur mise hors de cause ;

' condamner M. Y à leur verser une somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Ermeneux.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir que :

— la survenue en cours d’intervention d’une brèche durale ne constitue pas une faute technique mis un accident médical non fautif de sorte que la survenue du syndrome de queue de cheval, qui en est la conséquence, consacre un aléa thérapeutique ;

— aucun manquement fautif ne pouvant être imputé au médecin, sa responsabilité ne peut être engagée, étant rappelé que la survenance d’un dommage n’induit pas nécessairement une faute ;

— l’état de santé actuel de M. Y n’est pas anormal au regard de son état de santé initial compte tenu de l’évolution prévisible de celui-ci puisqu’il avait bénéficié il y a trente ans d’une première chirurgie similaire qui avait laissé une cicatrice fibreuse expliquant la survenue de la brèche durale de sorte que les conséquences de la chirurgie ne sont pas notamment plus graves que celles auxquelles il était exposé de manière suffisamment probable en l’absence d’intervention ;

— M. Y ne justifie pas d’un intérêt légitime à la contre-expertise qu’il sollicite puisque la première expertise est complète, ne souffre d’aucune contradiction ni carence et qu’il n’existe aucun élément nouveau depuis le dépôt du rapport, le point de vue de M. B, qui n’a pas été soumis à l’appréciation de l’expert, constituant tout au plus un point de vue différent ne remettant pas en cause la pertinence des conclusions du premier expert.

L’HIA Sainte Anne, assigné par M. Y, le docteur Z et la société MACSF par actes d’huissier des 31 mars 12 mai 2020 et 11 juin 2020, délivrés à personne habilitée, contenant dénonce de l’acte d’appel et des conclusions d’appelants, n’a pas constitué avocat.

La CPAM du Var, assignée par M. Y, par actes d’huissier des 31 mars et 15 mai 2020, délivrés à personne habilitée et contenant dénonce de l’acte d’appel et des conclusions d’appelants, n’a pas constitué avocat.

Par courrier adressé au greffe de la cour d’appel le 28 février 2020, elle a fait connaître le montant définitif de ses débours pour 7 726,55 €, correspondant à des prestations en nature.

Motifs de la décision

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Sur le droit à indemnisation

En application de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique, lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale, lorsqu’il est directement imputable à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’il a eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présente un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

Il résulte de ce texte que, pour prétendre à une indemnisation par la solidarité nationale, le patient doit démontrer :

— qu’il a été victime d’un accident médical non fautif ;

— que cet accident médical non fautif a eu pour lui des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci ;

— que le dommage présente un caractère de gravité apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

En l’espèce, il n’est contesté par aucune des parties que M. Y, à la faveur de l’intervention du 14 décembre 2016, a été victime d’un accident médical non fautif et que le dommage remplit la condition de gravité fixé par le texte précité.

L’expert désigné par la CCI conclut en effet que l’intervention était adaptée, qu’elle a été réalisée dans les règles de l’art par M. Z et que la survenue en cours d’intervention d’une brèche durale consacre un accident médical non fautif qui survient dans 0,5 à 10 % des séries publiées en chirurgie primaire et dans 15 à 17 % des séries de reprise chirurgicale en raison de la présence d’adhérences fibreuses post-opératoires qui compliquent la voie d’abord.

En revanche, les parties sont en désaccord sur le caractère anormal des conséquences de cet accident médical.

La condition d’anormalité du dommage prévue par l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Dans le cas contraire, les conséquences de l’acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état de santé du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage.

La cour doit donc :

— rechercher ce qu’aurait été de manière suffisamment probable, à court et moyen terme, l’état du

patient en cas d’abstention thérapeutique et apprécier si l’état résultant de l’accident est notablement plus grave que l’état ainsi reconstitué en terme de déficit fonctionnel ;

— à défaut, apprécier si la condition de risque faible est remplie, en identifiant le risque dont la réalisation est à l’origine de l’accident et sa fréquence compte-tenu de l’état de santé de la victime et des circonstances de l’intervention et non en moyenne.

S’agissant du premier critère alternatif, l’état de santé du patient doit être appréhendé au regard de son évolution prévisible, c’est à dire suffisamment probable, en l’absence d’intervention.

En l’espèce, l’intervention a été proposée à M. Y parce qu’il souffrait d’un canal lombaire étroit décompensé par une volumineuse hernie discale en L3-L4 révélée par une IRM lombaire. Les certificats médicaux antérieurs à l’intervention, particulièrement celui de M. Z du 6 décembre 2016, font état d’une dégradation brutale de l’état algique en novembre 2016, d’une résistance partielle au traitement antalgique et aux anti-inflammatoires, d’un périmètre de marche limité et d’une inefficacité des séances de kinésithérapie. Le chirurgien estimait également qu’une infiltration ne pourrait donner de résultat pérenne sur ce tableau algique.

La hernie discale est une cause fréquente de survenue du syndrome de la queue de cheval.

Il résulte donc des conclusions de l’expert A qu’en l’absence d’intervention chirurgicale, M. Y était exposé au risque de survenue de ce syndrome. Au demeurant, même s’il avait pu, par la suite, obtenir une récupération complète, il avait déjà souffert d’un syndrome de la queue de cheval lors de la première intervention de cure de hernie discale ainsi qu’en témoigne le certificat médical du professeur Dagain du 16 janvier 2017.

Certes, cette évolution n’était pas certaine, mais elle était suffisamment probable pour considérer qu’elle était prévisible au sens de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique.

Ainsi, le dommage qui est apparu dans les suites de l’intervention ne peut être considéré comme notablement plus grave que celui auquel M. Y était exposé de manière suffisamment probable par sa pathologie en l’absence de traitement.

Ce premier critère étant rempli, il convient d’évaluer la probabilité de survenue du dommage, second critère alternatif et de rechercher si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible.

Sur ce point, l’expert insiste sur le fait que dans les séries de reprise chirurgicale, la survenue d’une brèche durale au cours de l’intervention, survient dans 15 à 17 % en raison de la présence d’adhérences fibreuses et que l’hématome épidural s’est constitué sur la brèche durale à la faveur de la fuite liquidienne occasionnée par la brèche, celle-ci ayant induit, mécaniquement, une baisse de pression du contenu dural et favorisé un saignement des veines épidurales dilatées.

Ce chiffre consacre un risque élevé.

M. Y soutient, en se référant à un avis spécialisé de I B, professeur de médecine, que le dommage dont la fréquence de survenue doit être appréciée est l’hématome épidural et non la brèche durale et que le taux de survenue des hématomes épiduraux post-opératoires dans la chirurgie du rachis lombaire, toutes causes confondues est extrêmement faible, à savoir moins de 1 %. Selon lui, l’analyse de l’expert est tronquée puisque si le facteur chirurgie préalable est établi et a une incidence en ce qui concerne la brèche durale, tel n’est pas le cas en ce qui concerne l’hématome épidural, dès lors que, d’une part le lien entre brèche durale et hématome épidural n’est pas établi, d’autre part la coïncidence entre chirurgie préalable et hématome est très peu décrite dans la littérature.

Pour apprécier le caractère élevé ou faible du risque dont la réalisation a entrainé le dommage, la cour doit prendre en compte la probabilité de survenance d’un hématome épidural dans les conditions où l’acte a été accompli, puisque c’est celui-ci qui a entrainé la survenue d’un syndrome de la queue de cheval et causé à M. Y le dommage dont il souffre depuis l’intervention.

Si l’expert établit un lien formel entre la brèche durale, à haut risque compte tenu de la présence d’adhérences fibreuses liées à la première intervention, et l’hématome épidural en retenant que la fuite de liquide céphalo rachidien à la faveur de la brèche a entrainé une baisse de pression du contenu dural et favorisé un saignement des veines épidurales dilatées, M. B conteste la pertinence de cette conclusion au motif que :

— l’hypothèse d’un épanchement sanguin dans l’espace épidural favorisé par l’hypotension du cul de sac dural n’est pas une donnée acquise de la science mais une hypothèse personnelle de l’expert ;

— la relecture du compte rendu opératoire n’accrédite pas une telle hypothèse puisque le chirurgien a noté une fois la brèche durale colmatée que les pulsations durales étaient de bonne qualité, ce qui exclut la thèse d’une faible pression dans le cul de sac dural et que lors de la reprise chirurgicale le fourreau dural battait bien alors qu’il serait devenu flasque en cas d’hypotension du liquide cérébro spinal ;

— l’antécédent de chirurgie n’a eu aucune incidence sur la survenue de l’hématome puisque si la cicatrice résultant d’une précédente intervention a créé un bloc de fibrose, celui-ci n’est pas ou peu vascularisé et les veines épidurales à son contact sont elles-mêmes thrombosées, de sorte que leur dissection, si elle est laborieuse à cause de la densité des adhérences, demeure exsangue.

Ces avis sont radicalement divergents alors même que les deux experts évoluent dans la même spécialité.

Certes, les conclusions de M. A ont été élaborées dans le cadre d’une expertise au contradictoire de l’ensemble des parties alors que l’avis formulé par M. B est unilatéral et n’a pas été précédé d’une discussion contradictoire. Cependant, la divergence porte sur une question essentielle s’agissant de déterminer le risque dont la réalisation est à l’origine de l’accident et sa fréquence compte tenu de l’état de santé de M. Y, non en moyenne, mais en regard des circonstances de l’intervention.

En effet, si nul ne discute que le risque de brèche durale est élevé dans les interventions de reprise chirurgicale, le taux de fréquence des séquelles permanentes causées par un hématome épidural dans une telle configuration reste à déterminer.

La cour ne peut se fonder pour trancher cette question sur le seul avis unilatéral du professeur B, même s’il a été soumis à la discussion contradictoire des parties. Cependant, l’auteur de cette note est expert agréé par la commission nationale des accidents médicaux et ses conclusions sont très étayées et fondées non seulement sur la littérature médicale mais également sur des éléments très précis issus des comptes rendu opératoires rédigés par le chirurgien qui a opéré M. Y.

Compte tenu du caractère très technique de la question demeurant en suspend, la cour n’est pas en mesure de trancher celle-ci sans recourir à l’éclairage d’un expert.

Dans ces conditions, une expertise est indispensable avant dire droit et sera ordonnée aux frais de M. Y qui y a intérêt.

Si le juge peut allouer à la victime une provision, c’est à la condition que l’existence de l’obligation ne soit pas sérieusement contestable. En l’espèce, la mesure d’expertise étant ordonnée avant dire droit sur le principe même de l’indemnisation, l’obligation indemnitaire de l’ONIAM doit être

considérée comme sérieusement contestable en regard des avis radicalement divergents des deux experts qui ont analysé les conséquences de l’accident médical non fautif dont M. Y a souffert. Il ne sera donc pas fait droit aux demandes de provision ad litem et à valoir sur l’indemnisation du préjudice.

La société clinique Sainte Marguerite, le GIE clinique Sainte Marguerite et leur assureur, la société AXA, M. Z et son assureur, la société MACSF, sollicitent leur mise hors de cause au motif qu’ils n’ont pas vocation à indemniser M. Y quelle que soit l’issue de l’expertise dès lors qu’il a été victime d’un accident médical non fautif.

Aucun manquement n’a jamais été objectivé à l’encontre de l’établissement de soins, de sorte que sa demande est légitime et il en va de même de l’HIA Sainte Anne où s’est déroulée l’intervention de février 2017, de sorte que ces établissements et la société AXA France Iard seront d’ores et déjà déclarés hors de cause.

En revanche, la présence aux opérations d’expertise du chirurgien et de son assureur est nécessaire dès lors que l’expert aura pour mission d’analyser le geste chirurgical et le compte-rendu opératoire afin de déterminer si l’hypothèse privilégiée par le premier expert est pertinente compte tenu des données en résultant. Sa mise hors de cause est donc prématurée.

Sur les demandes annexes

Les dépens et frais irrépétibles tant de première instance que d’appel seront réservés.

L’équité commande de dire n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société clinique Sainte Marguerite, du GIE clinique Sainte Marguerite et de la société AXA.

Par ces motifs

La Cour,

Ordonne, avant dire droit, une mesure d’expertise ;

Désigne pour y procéder :

M. J K, neurochirurgien, expert inscrit sur la liste dressée près la cour d’appel d’Aix en Provence, demeurant […], […] ;

Tel : 04.91.96.86.22 Fax : 04.91.96.89.15

Mèl : J.K@mail.ap-hm.fr

et à défaut :

M. L M, neurochirurgien, expert inscrit sur la liste dressée près la cour d’appel de Lyon, demeurant […], […] ;

Tel / 06.46.22.60.79

Mèl : dr.M@renaudbougeard.fr

Avec pour mission de :

— se faire communiquer tous documents relatifs aux examens, soins et interventions dont M. Y a été l’objet, leur évolution et les traitements appliqués et notamment le dossier médical ;

— entendre contradictoirement les parties, leurs conseils convoqués ou entendus (ceci dans le respect des règles de déontologie médicale ou relatives au secret professionnel) ;

— procéder à l’examen clinique de M. Y, décrire son état de santé avant l’intervention du 14 décembre 2016, l’affection dont il souffrait et ses antécédents ;

— décrire le geste chirurgical et/ou les soins pratiqués par M. Z sur M. Y en théorie et en pratique, en précisant notamment si son état de santé l’exposait au risque de survenue d’un syndrome de la queue de cheval ;

— déterminer l’origine du syndrome de la queue de cheval dont M. Y souffre depuis l’intervention en précisant de quel événement il est la conséquence (brèche durale et/ou hématome épidural) ;

— décrire la brèche durale qui s’est produite au cours de l’intervention et ses conséquences ; préciser la fréquence de survenue d’une telle brèche en tenant compte des circonstances de l’intervention (reprise chirurgicale) ;

— décrire l’hématome épidural qui est survenu dans les suites de l’intervention ; indiquer si celui-ci a pour origine la brèche durale qui s’était produite au cours de l’intervention et dans l’affirmative par quel mécanisme ;

— indiquer la fréquence de survenue d’un hématome épidural en tenant compte des circonstances de l’intervention (reprise chirurgicale), en précisant si la dissection du bloc de fibrose est susceptible d’augmenter le risque ;

Evaluation des préjudices :

— fixer la durée du déficit fonctionnel temporaire total et partiel correspondant aux périodes pendant lesquelles pour des raisons médicales en relation directe, certaine et exclusive avec l’accident médical, la victime a dû interrompre totalement ou partiellement ses activit’s habituelles ;

— fixer la date de consolidation des blessures ;

— fixer le taux du d’ficit fonctionnel imputable ' l’accident médical r’sultant de l''atteinte permanente d''une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation en prenant soin de faire la part de l’évolution pour son propre compte de l’affection dont M. Y souffrait avant l’intervention ;

— en cas de vie ' domicile, se prononcer sur la nécessité pour le patient d'''tre assisté par une tierce personne (cette 'valuation ne devant pas 'tre r’duite en cas d''assistance familiale), n’cessaire pour pallier l''impossibilit’ ou la difficult’ d''effectuer les actes 'l’mentaires mais aussi les actes 'labor’s de la vie quotidienne ; dans l''affirmative, pr’ciser si cette tierce personne doit, ou non, 'tre sp’cialis’e, ses attributions exactes ainsi que les dur’es respectives d''intervention de l''assistant sp’cialis’ et de l''assistant non sp’cialis’ ; donner ' cet 'gard toutes pr’cisions utiles ; se prononcer, le cas 'ch’ant, sur les modalit’s des aides techniques ; se prononcer sur l''am’nagement 'ventuel du logement ;

— dire si les frais m’dicaux, pharmaceutiques, param’dicaux, d''hospitalisation, d''appareillage et de transports post’rieurs directement imputables ' l’accident médical sont actuellement pr’visibles et certains ; dans l''affirmative pr’ciser lesquels et pour l''appareillage, le v’hicule automobile et son

am’nagement, pr’ciser la fr’quence de leur renouvellement et leur surco''t ;

— d’crire les souffrances physiques et psychiques endur’es du fait de l’accident médical et les 'valuer sur l'''chelle habituelle de 7 degr’s ;

— d’crire la nature et l''importance du dommage esth’tique imputable à l’accident médical et l'''valuer sur l'''chelle habituelle de 7 degr’s ;

— indiquer s''il existe ou existera un pr’judice sexuel, de procr’ation, d'''tablissement ;

— d’crire le pr’judice d''agr’ment, et le quantifier sur l'''chelle habituelle de 7 degr’s ;

— donner plus g’n'ralement tous les 'l’ments permettant ' la juridiction saisie d''appr’cier le pr’judice ;

Fixe à 1 800 € la somme qui devra être consignée à la régie de la cour d’appel d’Aix en Provence, à valoir sur les frais d’expertise, par M. Y et ce, au plus tard dans le délai de trois mois à compter du jour du présent arrêt à peine de caducité de la mesure d’expertise ;

Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ; qu’il devra recueillir les explications des parties et prendre connaissance de tous documents utiles à son information, à charge d’en indiquer les sources ; qu’il pourra recueillir l’avis d’autres techniciens dans une spécialité distincte de la sienne, à charge pour lui de joindre leur avis au rapport ;

Dit que l’expert devra faire connaître son acceptation ou son refus d’exécuter l’expertise dans un délai de 15 jours après avoir pris connaissance de la décision le désignant ;

Dit qu’en cas d’empêchement, refus ou négligence de l’expert commis, celui-ci sera remplacé par ordonnance sur requête de la partie la plus diligente ;

Dit que l’expert informera le juge de l’avancement de ses opérations et de ses diligences ;

Désigne un des membres de la chambre 1-6 de la cour comme magistrat chargé du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d’expertise ;

Dit que l’expert devra remettre aux parties ses pré-conclusions écrites et répondre aux dires ;

Dit que l’expert devra déposer au greffe de la chambre 1-6 de la cour d’appel d’Aix en Provence un rapport détaillé et motivé de ses opérations et conclusions dans un délai de cinq mois à compter du versement de la consignation et qu’en même temps qu’il déposera son rapport au greffe, il en fera remettre une copie à chacune des parties ;

Renvoie la procédure devant le conseiller de la mise en état ;

Déboute M. Y de ses demandes de provision ;

Déclare le GIE clinique Sainte Marguerite, la société clinique Sainte marguerite, la société AXA assurance Iard et le HIA Sainte Anne hors de cause ;

Réserve les dépens et frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Le greffier Le président