COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 22 JANVIER 2021

N° 2021/ 28

Rôle N° RG 18/01509 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB3AK

Y X

C/

Société BAIGUINI TRANSPORTS

Copie exécutoire délivrée

le : 22 janvier 2021

à :

M^e Karen NABITZ

M^e Denis FERRE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 28 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/03018.

APPELANT

Monsieur Y X, demeurant […]

représenté par M^e Karen NABITZ, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Société BAIGUINI TRANSPORTS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Laura TETTI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Novembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Françoise BEL, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral de

l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

M^me Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2021,

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. Y X ( ci-après le salarié) a été embauché par la société Transports Baiguini ( ci-après la société ) le 25 mai 2004 en qualité de Chauffeur Super Poids Lourd (SPL) au coefficient M138.

La relation contractuelle est régie par les dispositions de la Convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Estimant que la société ne remplissait pas ses obligations conventionnelles et légales applicables, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes de Marseille le 19 novembre 2015, en sollicitant des rappels de salaire et trop déduit d’absences pour les années 2010 à 2016 et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, la société s’y opposant.

Par jugement en date du 28 décembre 2017, le conseil a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes, l’a condamné aux dépens, et a rejeté toutes les autres demandes.

Le salarié a relevé appel de la décision par déclaration en date du 26 janvier 2018 du chef des mentions du dispositif de débouté de ses demandes et de condamnation aux dépens.

Vu les conclusions déposées et notifiées le 18 novembre 2020 par l’appelant aux fins de voir la cour, au visa de la convention collective applicable,

Infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 28 décembre 2017, en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes,

fins et conclusions et l’a condamné au paiement des dépens,

Statuant à nouveau,

Dire et juger que l’employeur ne respecte pas le minima conventionnel garanti,

Dire et juger que l’employeur a appliqué un abattement forfaitaire pour frais professionnels, sans demander l’accord du salarié,

Constater l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur,

Constater le préjudice subi par le salarié,

En conséquence,

Condamner l’employeur à verser au salarié les sommes suivantes :

— rappel de salaire pour non-respect du minima conventionnel :

— année 2010 33,58 € bruts

— année 2011 485,75 € bruts

— année 2012 343,39 € bruts

— année 2013 637,60 € bruts

— année 2014 417,89 € bruts

— année 2015 501,84 € bruts

— année 2016 588,82 € bruts

— année 2017 459,70 € bruts

Outre les congés payés y afférents,

— rappel de salaire pour trop déduit des absences : 2 787,07 € bruts

Outre les congés payés y afférents,

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 10 000 €

— indemnité de repos compensateur : 249,95 € bruts

Outre les congés payés y afférents,

Débouter la société Transports Baiguini de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Ordonner, la rectification des documents sociaux sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,

Dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

Dire et juger qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, et que les

intérêts échus et dus sur les sommes allouées porteront également intérêt,

Condamner l’employeur au paiement de la somme de 3 000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner l’employeur aux entiers dépens toutes taxes comprises.

L’appelant conclut à la recevabilité des demandes antérieures au 19 novembre 2013, par application des dispositions transitoires, de la loi n° 2013-504, du 14 juin 2013.

Il soutient, au fond que le cadre d’appréciation de la Garantie Annuelle de Rémunération doit être considéré mensuellement et que l’assiette de calcul doit exclure les éléments variables de rémunération ainsi que l’a énoncé le rapport d’audit établi à la demande de plusieurs salariés par le Cabinet B3C experts, ce rapport et les bulletins de salaires établissant que dans ce cadre, l’employeur est constamment en deçà du minimum conventionnel.

Il critique en conséquence :

— l’abattement pour frais professionnels opéré par l’employeur sans respecter une quelconque formalité soit l’accord du salarié en l’espèce, la convention collective applicable ne prévoyant pas d’abattement, ce qui prive le salarié de la possibilité de cotiser sur l’intégralité de son salaire brut,

— les autres irrégularités, soit :

— la 'prévoyance’ en ce que la société applique un taux de cotisation plus important que celui applicable s’agissant de la prévoyance complémentaire (supportée à 50/50 entre l’employeur et le salarié);

— le repos compensateur ;

Il sollicite des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’abattement pour frais professionnels imposé pendant de nombreuses années et du payement de cotisations excessives.

Vu les conclusions déposées et notifiées le 4 novembre 2020 par la société Transports Baiguini aux fins de voir la cour :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 28 décembre 2017 en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes ;

Dire et juger que le salarié sera débouté de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 28 décembre 2017 en ce qu’il a débouté la société Transports Baiguini de sa demande de condamnation à une somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner le salarié à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

Condamner le salarié à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel.

L’intimée conclut que :

— la Garantie Annuelle de Rémunération (GAR) , prévoit une majoration en fonction de l’ancienneté

du salarié, de sorte que dès lors que le salarié a perçu « un salaire supérieur à la rémunération globale à laquelle il pouvait prétendre au regard de son ancienneté dans l’entreprise », il ne peut prétendre à une rémunération complémentaire. Elle ajoute que la convention collective ne prévoit pas de prime d’ancienneté mais des salaires minima variant suivant l’ancienneté, et qu’il s’agit d’une majoration de la rémunération au titre de l’ancienneté, basée sur un pourcentage de la rémunération globale.

— la GAR ne s’entend qu’en cas de travail effectif du salarié. Elle est calculée au prorata du temps de travail ou de service dans la période annuelle considérée. Elle inclut les indemnités de congés payés, la majoration pour ancienneté du salarié, la prime « qualité et service », laquelle constitue bien un élément de rémunération figurant sur le bulletin de salaire, assujettie aux cotisations.

Elle soutient l’absence de caractère probant du rapport d’audit produit aux débats, soulève son caractère imprécis, le caractère erroné de ses postulats et conclusions.

Sur la mensualisation évoquée par l’appelant, elle précise que la convention collective n’a pas pour objet la mensualisation, instaurant des Taux Horaires Conventionnels Garantis, et des Garanties Annuelles de Rémunération.

Sur le non- respect des minima conventionnels, elle conclut que le montant de la rémunération du salarié est supérieur à celui de la GAR fixée par la convention collective à condition de prendre en compte les absences ainsi que conventionnellement prévu.

Elle conteste également les rappels de salaire sollicités du fait du trop déduit de salaire suite aux absences, et les indemnités compensatrices de congés payés.

Sur l 'abattement pour frais professionnels qui consiste en une déduction forfaitaire calculée sur le salaire brut, elle soutient qu’un salarié qui n’a jamais été en maladie ou qui est toujours engagé au sein de la société, ne peut solliciter des dommages et intérêts pour un préjudice incertain et hypothétique et qu’en l’espèce, le salarié ne démontre pas que l’application de cet abattement lui ait été défavorable sur l’ensemble de la relation contractuelle.

Sur les demandes au titre de la prévoyance, elle conteste les allégations et relève que celles-ci sont dépourvues de tout fondement juridique.

Sur le repos compensateur et le décret 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transports routiers de marchandises dit décret « Fiterman », elle conteste devoir toute somme à ce titre (bordereau trimestriel annexé au bulletin de salarié et donc remis à M. X et tableau de bord tenu par la société : solde nul de repos compensateur).

Pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties la cour renvoie à leurs écritures précitées.

Motifs

Sur la prescription

Les dispositions issues du IV. de article 21 de la loi 2013-204 du 14 juin 2013, s’appliquent aux prescription en cours à compter de la date de promulgation de la loi précitée, soit à compter du16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Dès lors les demandes portant sur des créances de salaire à compter du 15 juin 2011 sont recevables et le jugement est confirmé par substitution de motifs.

Sur les demandes au titre des minima conventionnels

L’Accord du 7 novembre 1997 de la Convention collective des transports routiers, étendu par arrêté du 12 décembre 1997, relatif à la Garantie Annuelle de Rémunération (GAR) dispose:

« Article.2.1.2 – Salaire mensuel professionnel garanti :

a ' Principe:

Il est créé un salaire mensuel professionnel garanti, applicable à l’ensemble des personnels des catégories ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise, ingénieurs et cadres.

b – Règles de comparaison:

Tous les éléments ayant le caractère de primes quelle qu’en soit la nature (mensuelles ou à versement différé) et/ou de gratifications sont exclus de l’assiette de comparaison entre le salaire effectif et le salaire mensuel professionnel garanti.

En outre, le salaire effectif à prendre en considération ne comprend pas les indemnités

conventionnelles au titre du travail des jours fériés et des dimanches ainsi que les indemnités ayant le caractère de remboursement de frais, y compris au titre du travail de nuit.

(…)

2.1.3 – Garantie annuelle de rémunération :

La garantie annuelle de rémunération comprend l’ensemble des éléments de rémunération figurant sur le bulletin de paie et assujettis aux cotisations de sécurité sociale perçues par le salarié au cours de l’année du fait de ses activités professionnelles à l’exclusion :

- de la rémunération afférente aux heures supplémentaires déterminées conformément aux dispositions légales ou conventionnelles,

- des indemnités versées au titre du travail des jours fériés et des dimanches et des indemnités ayant le caractère de remboursement de frais, y compris au titre du travail de nuit,

- des sommes versées dans le cadre des dispositifs légaux relatifs à l’intéressement et à la participation des salariés.

La garantie annuelle de rémunération donne lieu à des majorations conventionnelles au titre de l’ancienneté correspondant à la catégorie de personnel concernée.

Pour les salariés qui, au cours de la période annuelle déterminée, ne justifient pas d’une

année complète de travail effectif (contrat à durée déterminée, embauche ou départ en cours d’année, maladie, accident du travail, maternité, '), la garantie annuelle de rémunération est calculée au prorata du temps de travail ou de service dans la période annuelle, considérée. »

Il ressort de cet accord que l’assiette de la garantie comprend l’ensemble des éléments de rémunération à l’exception des éléments expressément exclus et qu’elle est liée au travail effectif réalisé par le salarié au cours de l’année. Il s’en déduit que l’assiette de calcul de la garantie comprend valablement la prime 'qualité et services', élément de rémunération figurant sur le bulletin de paie et assujettie aux cotisations de sécurité sociale, contrepartie d’un mois de travail complet,

conformément aux accords conventionnels, ainsi que retenu à bon droit par les premiers juges.

Il en résulte également que le salarié absent en cours d’année ne peut prétendre à la totalité de la garantie prévue pour un salarié présent, mais seulement à une garantie calculée au prorata du temps de travail réellement effectué dans l’année. Dès lors la garantie annuelle de rémunération peut ne pas être atteinte en fonction des absences du salarié au cours de l’année de référence.

Par ailleurs la convention collective nationale des transports routiers ne prévoit pas de prime d’ancienneté mais des salaires minima variant suivant l’ancienneté acquise par le salarié. En effet, celle-ci, dans le cadre de la GAR, organise comme suit les majorations de salaire en fonction de l’ancienneté du salarié : 2 ans = 2 %; 5 ans = 4 %; 10 ans = 6 % et 15 ans = 8 %.

Dans ces conditions, lorsque le salarié perçoit une rémunération supérieure à la GAR comprenant l’ancienneté outre les éléments de rémunération précités, il n’est pas valablement fondé à prétendre à une rémunération supplémentaire.

De même le salarié ne soutient pas utilement que les salaires versés ne respectent pas les minima conventionnels, ne donnant pas dans ses écritures les éléments de faits sur lesquels il se base pour prétendre, tels pour un mois considéré le taux horaire, erroné, appliqué par l’employeur, et le taux horaire qu’il convenait d’appliquer, les conclusions générales du rapport 'BC3 experts', ne permettant pas à l’employeur de se défendre, étant dès lors impropres à conduire à sa condamnation.

L’appelant ne prétend pas utilement à des rappels de salaires calculés sur la division du montant de la garantie annuelle par le nombre de mois de l’année, contraire à l’accord conventionnel.

L’intimée produit un tableau comprenant pour le salarié concerné, les éléments de rémunération prévus par la convention collective, ainsi le salaire annuel de base, les heures d’équivalence, la majoration pour ancienneté, improprement dénommée prime d’ancienneté, la prime 'Qualité et Service', le montant de la garantie applicable au salarié, dont il résulte que le montant de la rémunération perçue est supérieur au montant de la garantie fixée par la convention collective.

Il y a lieu, dès lors, d’écarter les calculs effectués par le salarié, ceux-ci ne correspondant pas aux critères d’application et à l’assiette définis par la GAR.

Le salarié qui ne justifie pas que sa rémunération annuelle est inférieure à la garantie annuelle prévue par la convention collective ne peut donc venir réclamer un quelconque rappel de sommes qui serait dues à ce titre. Il convient de confirmer la décision critiquée rejetant la demande de ce chef.

Sur le trop déduit des absences

Le salarié allègue que les taux horaires mentionnés aux bulletins de salaire diffèrent selon qu’il s’agit d’heures travaillées ou d’heures d’absence, et demande un rappel de sommes dues en fonction de cette différence.

L’employeur réplique qu’il s’agit seulement d’une nouvelle présentation des bulletins de salaire mise en place en janvier 2017, expliquant la différence de taux constatée par une prise en compte différente des heures comptabilisées durant un jour d’absence (soit 6,9 heures jusqu’en janvier 2017 et 7,68 heures à compter de cette date) mais qui ne modifie en rien les sommes réellement dues et payées.

Au vu des bulletins de salaire produits et des explications fournies par l’employeur concernant cette nouvelle présentation, le trop déduit invoqué n’est pas suffisamment caractérisé et la demande de ce chef sera également rejetée.

Sur les demandes d’indemnisation pour exécution déloyale du contrat

— Sur l’abattement forfaitaire pour frais professionnels

L’abattement pour frais professionnels est une déduction forfaitaire calculée sur le salaire brut, qui permet de diminuer l’assiette des cotisations dans la limite de 7 600 euros par an par salarié.

Ainsi que l’a constaté le premier juge, au regard des avantages et inconvénients présentés sur le long terme par cet abattement venant augmenter le salaire net mensuel perçu mais diminuer le salaire brut, le salarié doit justifier d’un préjudice certain et démontré pour demander une indemnisation correspondant aux pertes subies. En l’espèce à défaut de toute démonstration d’un quelconque préjudice, il convient de confirmer le jugement et rejeter toute demande de ce chef.

— sur la prévoyance

Le salarié soutient que son employeur appliquerait un taux de cotisation plus important que celui applicable s’agissant de la prévoyance complémentaire, à savoir une cotisation supportée par moitié par les deux parties, et réclame une indemnisation à ce titre.

A défaut pour le salarié de justifier se trouver dans la situation d’un arrêt maladie ou d’un accident de travail, l’appelant ne justifie pas d’un préjudice né et actuel de sorte qu’il est irrecevable à prétendre à une indemnisation.

Sur le repos compensateur

Il ressort des tableaux de bord produits au débats par l’employeur pour les années 2015 à 2017 que celui-ci tenait un décompte précis des repos compensateurs auxquels avaient droit les salariés de son entreprise, tableaux comprenant les repos dus, ceux récupérés et ceux reportés d’une année sur l’autre, et que concernant l’appelant, son solde en juillet 2017 était nul.

La remise du bordereau trimestriel annexé au bulletin de salaire établit que l’employeur avisait le salarié quand celui-ci avait acquis des repos compensateurs dans le courant d’une période donnée, et que si ce dernier ne les a pas pris, cela ne lui est pas imputable sauf à justifier d’une demande du salarié qui aurait été refusée par l’employeur.

Ces documents justifient de la prise en compte régulière et précisément comptabilisée année par année à l’aide de tableaux, des repos compensateurs dus par l’employeur. En revanche les seuls calculs effectués par le salarié sans autre démonstration ou éléments de preuve produits sont insuffisants à justifier de repos qui seraient encore dus. Il convient de rejeter également toute demande de ce chef et confirmer la décision critiquée.

Par ces motifs

La cour,

Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M. Y X à payer à la société Transports Baiguini la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Y X aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT