COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 04 MARS 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 20/11874 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGSZV

Société U.R.S.S.A.F PROVENVE ALPES COTE D’AZUR

C/

S.A.S. TRIVERIO CONSTRUCTION

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- […]

- M^e Romain CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de NICE en date du 26 Octobre 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 17/00862.

APPELANTE

[…] , demeurant […]

représentée par M. X Y en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMEE

S.A.S. TRIVERIO CONSTRUCTION venant aux droit de la SAS CAMPENON BERNARD TP COTE D’AZUR,

demeurant Parc d’Activité Logistique Saint-Isidore CS 43072 – 06202 NICE CEDEX 3

représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marine CHARPENTIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Janvier 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

M^me Catherine BREUIL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Février 2022, décision prorogée au 4 Mars 2022 ;

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2022

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits – Procédure – Moyens et Prétentions des parties :

L’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur ( ci-après désignée URSSAF) a procédé à un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale au sein de la société SAS Campenon Bernard TP Côte d’Azur, aux droits de laquelle vient la SAS Triverio Construction, suite à une fusion à compter du 31 octobre 2020.

Le contrôle portait sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 pour l’établissement

de l’Espace Carros ( SIRET n° 503 880 551 00026) et a donné lieu à l’établissement, le 14 décembre 2016, d’une mise en demeure de payer la somme de 68.725,00 euros représentant 60.126,00 euros de cotisations et 8.599,00 euros de majorations de retard.

Le contrôle portait également sur la période du 1er avril 2013 au 31 décembre 2015 pour l’établissement de Hyères ( SIRET n° 503 880 551 00067) et adonné lieu à l’établissement, le 14 décembre 2016, d’une mise en demeure de payer la somme de 28.763,00 euros représentant 25.149,00 euros de cotisations et 3.615,00 euros de majorations de retard.

Il portait enfin sur la période du 10 mars 2014 au 31 décembre 2015 pour l’établissement de Carros et a donné lieu à l’établissement, le 14 décembre 2016, d’une mise en demeure de payer la somme de 27.390,00 euros représentant 24.513,00 euros de cotisations et 2.877,00 euros de majorations de retard.

Par courriers du 13 janvier 2017,1a société a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF de trois contestations de ces mises en demeure.

Par trois lettres recommandées avec avis de réception envoyées le 5 mai 2017, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes aux fins de contestation des décisions de rejet implicitement rendues.

Le 28 mars 2018, la commission de recours amiable a rendu une décision expresse, faisant droit aux demandes de la société concernant les points de redressement n° 16, 22, et 31, et rejetant les autres points de contestation.

Par trois lettres recommandées avec avis de réception envoyées le 25 septembre 2018, la société

a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes aux fins de contestation de cette décision expresse.

Une jonction des différents recours est intervenue.

Par jugement du 26 octobre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Nice, remplaçant le tribunal saisi, a :

- déclaré la contestation recevable,

- annulé le redressement résultant de l’avis de contrôle émis par l’URSSAF le 21 avril 2016,

- annulé les trois mises en demeure, les décisions implicites de rejet de la commission de recours amiable, et la décision expresse de rejet partiel du 28 mars 2018, uniquement en ce qu’elle a rejeté les contestations de la société,

- condamné l’URSSAF à payer à la société la somme de 61.714,00 euros, correspondant au montant du redressement après annulation partielle par la commission de recours amiable, déjà réglé par la société,

- ordonné l’exécution provisoire des précédentes dispositions,

- condamné l’URSSAF aux dépens.

Par acte du 30 novembre 2020, l’URSSAF a régulièrement interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, l’organisme demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

- déclarer que la procédure de contrôle est parfaitement valide en ce que l’avis de contrôle du 21 avril 2016 comme la lettre d’observations du 5 octobre 2016 ont strictement respecté les dispositions du code de la sécurité sociale,

- déclarer parfaitement valides les trois mises en demeure adressées à la société respectivement pour 27.390,00 euros (62579847) soit 24.513,00 euros de cotisations et 2.877,00 euros de majorations de retard, 68.725,00 euros (622579925) soit 60.126,00 euros de cotisations et 8.599,00 euros de majorations de retard et 28.763,00 euros (62580364) soit 25.149,00 euros de cotisations et 3.615,00 euros de majorations de retard,

- condamner la société Dumez venue dans les droits de la société Campenon Bernard TP Côte d’Azur à lui payer la somme de 112.825,00 euros représentant les trois mises en demeure adressées le 14 décembre 2016,
- condamner la société Dumez venue dans les droits de la société Campenon Bernard TP Côte d’Azur à lui payer la somme de 2.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Elle fait valoir essentiellement que :

- au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, c’est bien à l’employeur, c’est-à-dire celui qui est tenu aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle, et non au cotisant, que doivent être adressés l’avis de contrôle et la lettre d’observations,

- le décret du 8 juillet 2016 n° 2016-941 précise désormais que l’avis est envoyé à l’adresse du siège social de l’entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal, et, sauf précision contraire, cet avis vaut pour l’ensemble des établissements de la personne contrôlée,

- l’alinéa 3 de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale prévoit désormais que lorsque la personne contrôlée est une personne morale, l’avis de contrôle est adressé à l’attention de son représentant légal et envoyé à l’adresse du siège social de l’entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal,

- en l’espèce l’avis de contrôle adressé le 21 avril 2016 a bien visé le SIREN de l’entreprise Campenon Bernard TP Côte d’Azur sous le numéro 503 880551, au siège de l’entreprise, et aucune disposition légale ne prévoit que cet avis doive préciser lequel des établissements fera l’objet du contrôle, comme l’a jugé la Cour de cassation encore récemment dans un arrêt rendu le 13 février 2020 ( 18-26.348).

La société SAS Triverio Construction a déposé, fait viser, et développé oralement deux jeux de conclusions.

Par des conclusions sur incident aux fins de radiation, elle demande à la cour d’ordonner la radiation de l’appel au visa de l’article 524 du code de procédure civile, l’URSSAF n’ayant pas exécuté la condamnation assortie de l’exécution provisoire du jugement déféré.

L’URSSAF a répondu oralement que le jugement avait été exécuté le 30 décembre 2021, et s’est engagé à communiquer à la cour et à l’intimé une note en délibéré au plus tard au 11 janvier 2022 portant justificatif du paiement intervenu.

La cour a sollicité des parties la poursuite des débats sur le fond.

Par conclusions au fond, l’intimée demande à la cour de confirmer le jugement à titre principal, et à titre subsidiaire, de constater que concernant les taux et la répartition des cotisations retraite ARRCO pour les ETAM et les cadres, elle respecte les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, et en conséquence de :

- annuler les mises en demeure du 14 décembre 2016, et, partiellement, la décision explicite de la commission de recours amiable en ce qu’elle n’a pas fait droit aux demandes de la société, ainsi que les redressements opérés au titre des points 15,21 et 30 : 'retraite ARRCO-CSG et forfait social',

- ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement de la somme de 16.948,00 euros correspondant au montant réglé au titre des chefs de redressement 15, 21 et 30,

- ordonner à l’URSSAF de procéder au recalcul des majorations de retard,

en tout état de cause,
- débouter l’URSSAF de toutes ses demandes,

- condamner l’URSSAF à lui régler une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient en substance que :

- l’avis adressé le 21 avril 2016 est antérieur au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, l’absence d’avis de contrôle entraînant de plein droit la nullité de celui-ci,

- l’avis doit être adressé à la personne tenue, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions faisant l’objet du contrôle, et doit préciser les dates et lieux de contrôle prévu et par conséquent lister les établissements concernés, en application du principe du contradictoire, de manière à permettre à la société de préparer ce contrôle,

- chaque établissement concerné doit recevoir une lettre d’observations ainsi qu’une mise en demeure,

- l’accord interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 autorise l’application d’un taux de cotisations supérieur à celui actuellement obligatoire lorsque ce taux était appliqué avant le 2 janvier 1993, ce taux entrant alors dans le champ de l’exclusion de l’assiette des cotisations sociales,

- les contributions versées par la société datent d’avant 1993 et entre précisément dans le champ de cette exception prévue par l’article 13 de l’accord national du 8 décembre 1961,

- un accord tacite de l’URSSAF existe au regard de précédent contrôle notamment celui de 2013, suite auquel aucune observation n’avait été émise par l’organisme quant aux taux et à la répartition des cotisations de retraite complémentaire de la société, l’argument de l’organisme tiré de ce que les entités juridiques seraient différentes étant inopérant, puisque la société Campenon Bernard TP Côte d’Azu est précisément issue de la scission de la société Campenon Bernard Sud-Est alors contrôlée, et que l’arrêté du 13 juin 2013 qui a dissous les URSSAF départementale et notamment l’URSSAF des Bouches-du-Rhône pour la remplacer par l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur prévoit que les biens, droits et obligations de la première ont été transférés à la seconde,

- lors du contrôle de 2013, l’URSSAF avait procédé à l’analyse des états récapitulatifs de charges et avait eu connaissance de la répartition des taux de cotisations de retraite complémentaire obligatoire applicable aux ETAM et aux cadres, comme elle avait disposé des bulletins de paye de ces personnels, des états récapitulatifs de charges sociales et des contrats de retraite et de prévoyance.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS

Sur la demande de radiation

Aux termes de l’ancien article 526 du code de procédure civile, en vigueur avant le 1er janvier 2020, désormais codifié sous l’article 524 du code de procédure civile, lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.

La demande de l’intimé doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, être présentée avant l’expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911.

Il résulte de ce texte que la radiation de l’appel relève de la compétence du premier président dans les procédures sans représentation obligatoire en appel.

Dès lors, la demande présentée à la cour est irrecevable.

La cour observera à titre superfétatoire que l’URSSAF justifie avoir exécuté la décision de première instance le 30 décembre 2021.

L’affaire doit ainsi être examinée au fond.

Sur le fond

Dans sa version applicable au litige, l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dispose que:

'Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail. Cet avis fait état de l’existence d’un document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code. Il précise l’adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande.

(…)'

L’avis que l’organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu de ce texte dans sa rédaction applicable au litige, antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, avant d’effectuer un contrôle en application de l’article L.243-7 , ainsi que les observations que les inspecteurs du recouvrement doivent communiquer à l’issue du contrôle en application de l’alinéa cinq du même texte, doivent être adressés exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle.

En l’espèce l’avis adressé le 21 avril 2016 par l’URSSAF à la SAS Campenon Bernard TP Côte d’Azur a informé la société du contrôle devant se dérouler dans son entreprise le mardi 7 juin 2016 avec cette précision de ce que tous les établissements de l’entreprise étaient susceptibles d’être vérifiés, du fait que l’URSSAF a adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle à tous les organismes du recouvrement.

Aucun texte ne prévoyant l’obligation pour l’URSSAF d’apporter d’autres précisions quant aux établissements concernés et aux dates de contrôle prévues, c’est à tort que le premier juge a considéré que cette absence de précision violait les droits de la défense de la société, et le principe du contradictoire, et en a déduit la nullité de l’ensemble de la procédure de redressement.

Le jugement encourt infirmation de ce chef.

Le même motif est valable pour ce qui concerne l’envoi d’une lettre d’observations unique, adressé le 5 octobre 2016 au siège social de l’employeur.
Aucune nullité n’affecte en conséquence la procédure de redressement.

La société conteste le redressement opéré au titre des points 15,21, et 30 : Retraite ARRCO- CSG et forfait social, à hauteur de 10.066,00 euros pour l’établissement de l’Espace Carros ( point 15), de 2.540,00 euros pour l’établissement de Hyères ( point 21) et de 4.342,00 euros pour l’établissement de Carros ( point 30).

Aux termes de la lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement a relevé que l’accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 ( ARCCO) a fixé une répartition des contributions à hauteur de 60 % pour l’employeur et de 40 % pour les salariés. Au titre des années 2013, 2014 2015, il apparaît que la répartition bipartite 60 % part patronale et 40 % par ouvrière est bien respectée. Cependant, en ce qui concerne le collège cadre et ETAM, il a constaté une différence entre le taux de base du régime obligatoire et celui pratiqué sur les rémunérations figuratives sur la tranche A des cotisations patronales de retraite ARRCO.

Il en a conclu que l’avantage qui venait en supplément de la retraite complémentaire mise à la charge de l’employeur ne correspondait plus à une contribution patronale due en application des règles régissant les régimes de retraite complémentaire. Il a relevé qu’à ce titre comme toute contribution patronale venant en supplément du régime obligatoire l’employeur aurait dû soumettre le dépassement du taux patronal à contribution CSG CRDS et au forfait social de 20 %.

S’agissant en premier lieu de l’accord tacite invoqué par la société :

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Cet accord tacite ne peut s’appliquer que sur les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que trois conditions sont simultanément réunies : l’absence d’observations lors d’un précédent contrôle, une décision prise en toute connaissance de cause, une identité de situation en fait et en droit entre les deux contrôles, la charge de la preuve d’un tel accord tacite reposant sur le cotisant et la seule référence à des documents consultés lors d’un précédent contrôle ne satisfaisant pas cette charge.

La société produit à cet égard la lettre d’observations adressée le 10 octobre 2013 à la SAS Campenon Bernard Sud-Est à la suite du contrôle opéré sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012. L’extrait K bis produit par l’intimée permet de vérifier l’identité des entités juridiques entre ces deux sociétés. De même, l’URSSAF ne peut contester l’identité juridique entre l’URSSAF des Bouches-du-Rhône dissoute par arrêté du 13 juin 2013 et remplacée par l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur.

Cependant, si l’analyse des documents consultés lors des deux contrôles successifs révèle que pour chacun d’eux l’inspecteur a pu consulter livres et fiches de paye, DADS et tableaux récapitulatifs annuels, ces éléments sont insuffisants à démontrer que l’URSSAF a procédé au contrôle de la régularité de la pratique concernée, le contrôle précédent n’ayant pas porté sur la vérification des cotisations retraite ni sur leur répartition.

Dès lors l’existence d’une décision prise en connaissance de cause par l’organisme de sécurité sociale n’est pas établie par la société.

La société soutient que la société Campenon Bernard Sud-Est dont elle est née était elle-même issue de la filialisation de la société Campenon Bernard Méditerranée filiale du groupe Vinci, lequel fait application depuis avant 1993 d’un taux dérogatoire de 10 % avec une répartition à hauteur de 60 % la charge de l’employeur et 40 % à la charge du salarié.

Néanmoins, les pièces produites ne permettent pas d’établir la preuve d’une telle obligation ou d’un tel engagement souscrit avant le 2 janvier 1993, la production de bulletins de salaire de 1992 mentionnant un tel taux, concernant des salariés d’une société CCN des travaux publics dont la filiation juridique avec la société redressée demeure non déterminée, étant inopérante. Les attestations PRO BTP confirmant l’application des taux pour les années concernées par le contrôle ne permettent pas davantage d’établir la preuve de l’existence d’une obligation ou d’un engagement antérieur à janvier 1993. Dès lors c’est à juste titre que l’URSSAF a considéré que le taux dérogatoire ne pouvait pas s’appliquer, conférant au surplus de ce taux la nature de contribution supplémentaire de retraite laquelle doit être soumise à CSG CRDS et au forfait social.

Il y a donc lieu de confirmer le redressement opéré sur les trois points susvisés, et la décision expresse rendue par la commission de recours amiable de l’URSSAF le 28 mars 2018.

En considération de ce que cette décision a annulé les chefs de redressement portant les numéros 16, 22, et 31, il ne peut être fait droit aux prétentions de l’URSSAF tendant à voir valider en leur entier montant des trois mises en demeure adressées à la société le 14 décembre 2016, pas plus qu’à la demande en condamnation à paiement de l’entier montant représentant ces trois mises en demeure.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile.

La société SAS Triverio Construction venant aux droits de la société SAS Campenon Bernard TP Côte d’Azur supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

- Dit la demande de radiation irrecevable.

- Infirme le jugement du 26 octobre 2020 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

- Dit et juge valides la procédure de contrôle et de redressement s’étant traduite par la lettre d’observations du 5 octobre 2016,et les mises en demeure adressées à la société SAS Campenon Bernard TP Côte d’Azur le 14 décembre 2016.

- Confirme la décision rendue par la commission de recours amiable de l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur en date du 18 mars 2018, y compris en ce qu’elle a confirmé les redressements opérés au titre des points 15, 21 et 30.

- Rejette le surplus des demandes, y compris en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

- Met les dépens à la charge de la société SAS Triverio Construction.

LE GREFFIER LE PRESIDENT