ARRÊT N°

N° RG 19/00759

N° Portalis DBVH-V-B7D-HIIX

EG/PS

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

30 janvier 2019

RG:2017005647

Z

C/

A

X

SA SOFICAR

SELARL ETUDE BALINCOURT

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2019

APPELANT :

Monsieur B Z

né le […] à Chatham (Royaume-uni)

[…]

1111 OAQ (ROYAUME-UNI)

Représenté par M^e Fabrice SROGOSZ, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉS :

Monsieur D A

né le […] à ORANGE

[…]

[…]

Représenté par M^e K DABIENS de la SCP DABIENS CELESTE KALCZYNSKI, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par M^e VIGIER pour M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Maître K X

agissant en qualité de Mandataire liquidateur de la société CAR SYSTEMS, nommé à cette fonction suivant jugement du Tribunal de commerce d’AVIGNON le 8/10/2014

[…]

[…]

non constitué,

SA SOFICAR

Prise en la personne de son représetant légal en exercice domicilié es qualités audit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e ALIES pour M^e Jean-Michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Gaëlle CLOAREC de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de BREST

SELARL ETUDE BALINCOURT,

Mandataires judiciaires,

immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 824797286,

prise en la personne de Maître K X, ès qualités de Mandataire Liquidateur de la Société CAR SYSTEMS, nommé à cette fonction suivant ordonnance du président du tribunal de commerce d’Avignon le 7 juillet 2017,

[…]

[…]

Représentée par M^e CURRELI pour M^e Jean-Marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et Madame Patricia SIOURILAS, greffier lors du prononcé de la décision

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 03 Octobre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 Novembre 2019

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt de défaut, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, publiquement, le 07 Novembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 19 février 2019 par M. B Z à l’encontre du jugement prononcé le 30 janvier 2019 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l’instance n°2017005647.

Vu les dernières conclusions déposées le 21 mai 2019 par l’appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 25 septembre 2019 par la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualité de mandataire liquidateur de la société Car Systems, appelante incidente et intimée, ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 23 mai 2019 par M. D A, appelant incident et intimé, ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 24 avril 2019 par la société anonyme Soficar , intimée, ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui a notifié pour avis aux parties constituées le 22 mars 2019 : « aux fins de confirmation de la décision déférée ».

Vu l’avis du 26 février 2019 de fixation de l’affaire à bref délai.

* * *

La société anonyme Car Systems, constituée le 3 juillet 1985, a pour activité l’étude, la conception, et la mise au point de systèmes informatiques.

Cette société est reprise par un groupe d’investisseurs anglais courant 2011.

Ayant déjà connu deux P.D.G, M. B Z sera le troisième à compter du 28 mai 2013, étant nommé président du conseil d’administration assurant la direction générale, pour démissionner par courrier du 23 août 2013 à effet du 9 septembre 2013. M. D A et la société anonyme Soficar y ont tous deux occupés la fonction d’ administrateur.

La SA Car Systems va effectuer des transferts de trésorerie avec une société de droit anglais Car Systels Software Limited, sa holding, dès 2012.

Par jugement du 21 août 2013, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Car Systems et désigné notamment M^e X en qualité de mandataire judiciaire.

Cette procédure a été convertie en redressement judiciaire à la demande du débiteur par jugement du même tribunal le 30 avril 2014 qui a adopté, par jugement du 16 juillet 2014 un plan de cession en faveur de la SA Sofico.

Une conversion en liquidation judiciaire est intervenue par jugement du 8 octobre 2014 désignant M^e X es-qualité de mandataire liquidateur de la société Car Systems.

Suivant ordonnance du 30 octobre 2014, le juge commissaire de la procédure de liquidation judiciaire a, au visa de l’article L.621-9 du code de commerce, désigné F G es-qualité d’expert dont la mission a consisté à rechercher des faits susceptibles d’établir la qualité du dirigeant et de révéler des fautes de gestion et notamment dans les relations entre la société débitrice et les sociétés avec lesquelles elle était en relation d’affaires notamment la société holding Cars Systems Software Limited.

L’expert a déposé son rapport le 7 juillet 2015;

Par exploits du 12 et 15 juin et 7 juillet 2017, M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce, a fait assigner devant le tribunal de commerce d’Avignon M. B Z, M. D A et la société anonyme Soficar .

Par ordonnance du 7 juillet 2017, le président du tribunal de commerce d’Avignon a désigné la la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems au lieu de M^e X es-qualités.

Par jugement du 30 janvier 2019, le tribunal de commerce d’Avignon a, au visa des articles L.651-1 et suivants du code de commerce et du rapport du juge commissaire,

— dit que les actions diligentées par la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems à l’encontre de M. B Z, M. D A et la société anonyme Soficar sont recevables et bien fondées,

— débouté M. B Z, M. D A et la société anonyme Soficar de toutes leurs demandes fins et conclusions,

— condamné M. B Z à payer à la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems la somme de 173000 euros,

— condamné la société anonyme Soficar à payer à la Selarl Balincourt prise en la personne de

M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems la somme de 20000 euros,

— condamné M. D A à payer à la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems la somme d’un euro symbolique,

— condamné M. B Z, M. D A et la société anonyme Soficar à payer chacun à la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les dépens du présent jugement seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société Car Systems,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté tous autres moyens, fin ou conclusions contraires;

M. H Z a relevé appel de ce jugement et demande à la cour:

Vu l’article 905-1 du code de procédure civile,

Dire n’y a avoir lieu à caducité de la déclaration d’appel de M. H Z .

Dire régulier l’appel interjeté par M. H Z

Rejeter la demande tendant au constat de la caducité de la déclaration d’appel de M. H Z à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Avignon le 30 janvier 2019.

Vu les articles 503 et 526 du code de procédure civile ,

Débouter la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems de sa demande de radiation.

En conséquence,

Vu l’article L 651-2 du code de commerce,

Vu les pièces jointes,

Déclarer M. H Z recevable et bien fondé en son appel.

Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Avignon le 30 janvier 2019 en toutes ses dispositions.

Débouter la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires.

Condamner la SELARL ETUDE BALINCÔURT à payer à M. H Z la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts outre celle de 10 000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile .

La condamner aux dépens d’instance.

La Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems demande à la cour:

Vu les articles 905-1 et suivants du code de procédure civile,

Prononcer la caducité de l’appel de M. H Z,

A défaut,

Vu l’article 526 du code de procédure civile,

Prononcer la radiation de la présente procédure d’appel,

A titre subsidiaire,

Vu le rapport de Monsieur le Juge Commissaire de première instance établi après échanges des conclusions et moyens des parties sur le fondement de l’article R.662-12 du Code de Commerce.

Vu l’article L.651-2 du Code de Commerce.

Confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions sauf sur le quantum des sommes allouées à la concluante es qualités,

En conséquence,

Condamner in solidum :

Monsieur M. H Z de nationalité Y, né le […] à Chatham (Royaume-Uni), domicilié […] à OAQ (1111 Royaume-Uni),

La Société SOFICAR, SA inscrite au RCS de BREST sous le numéro 378 081 772, dont le siège social est situé […], […], représentée par Monsieur I J, né le […] à […], domicilié […], […],

Et M. D A , de nationalité Française, né le […] à […], domicilié […].

Au :

— comblement intégral de I’insuffisance d’actif,

— paiement d’une somme provisionnelle de 480 000 € (quatre-cent quatre-vingt mille euros),

— paiement des entiers dépens,

— paiement de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter M. H Z, M. D A et la société anonyme Soficar de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions.

A titre infiniment subsidiaire,

Confirmer à minima le jugement de première instance en toutes ses dispositions.

La société anonyme Soficar demande à la cour , au visa de I’articIe L. 651-2 du Code de Commerce, de:

A TITRE PRINCIPAL :

lnfirmer le Jugement du Tribunal de Commerce d’AVlGNON du 30 janvier 2019 RG n°2017005647 en qu’il a déclaré recevable l’action diligentée à l’encontre de la société SOFICAR en l’absence de sa qualité de dirigeant de droit ou de fait pour les faits reprochés par Maître K X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS et condamné à la somme de 20.000,00 € outre celle de 2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Dire et juger irrecevable l’action diligentée à l’encontre de la société SOFICAR en l’absence de sa qualité de dirigeant de droit ou de fait pour les faits reprochés par Maître K X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS,

Débouter la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’égard de la société SOFICAR.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

lnfirmer le Jugement du Tribunal de Commerce d’AVlGNON du 30 janvier 2019 RG n° 2017005647 en ce qu’il a condamné la société SOFICAR à payer à la SELARL ETUDE BALINCOURT la somme de 20.000,00 € outre celle de 2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Constater l’absence de faute de gestion imputable à la société SOFICAR,

Débouter la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’égard de la société SOFICAR.

A TITRE INIFINIMENT SUBSIDIAIRE:

Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce d’AVlGNON du 30 janvier 2019 RG n° 2017005647 en ce qu’il a limité le quantum de la condamnation à l’égard de la société SOFICAR à payer à la SELARL ETUDE BALINCOURT la somme de 20.000,00 €,

L’infirmer pour le surplus.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

Condamner Maître K X es qualités de Mandataire Liquidateur de la Société CAR SYSTEMS à payer à la société SOFICAR une somme de 5,000.00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner Maître K X es qualités de Mandataire Liquidateur de la Société CAR SYSTEMS aux entiers dépens.

M. D A demande à la cour :

Vu l’article L 651-2 du Code de Commerce,

Vu le Jugement rendu parle Tribunal de Commerce d’Avignon le 30 janvier 2019,

Vu l’appel interjeté par Monsieur H Z,

Déclarant recevable et bien fondé l’appel incident du concluant, et y faisant droit :

A TITRE PRINCIPAL

INFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS en ce qu’il a déclaré recevable l’action diligentée à I’encontre de Monsieur D A en l’absence de sa qualité de dirigeant de droit pour les faits reprochés par la SELARL ETUDE BALINCOURT es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS et CONDAMNE consécutivement à un euro symbolique ainsi que 2000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

En conséquence;

DIRE ET JUGER IRRECEVABLE l’action diligentée à I’encontre de Monsieur D A en l’absence de sa qualité de dirigeant de droit pour les faits reprochés par La SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître K X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS

DEBOUTER la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître K X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’égard de Monsieur D A et notamment de son appel incident

A TITRE SUBSIDIAIRE

INFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS en ce qu’il a déclaré Monsieur D A responsable au regard de l’article L 651-2 du Code de commerce et CONDAMNER consécutivement à un euro symbolique ainsi que 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

En conséquence,

CONSTATER l’absence de faute de gestion imputable à Monsieur D A

DEBOUTER la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître K X es qualités de liquidateur de la société CAR SYSTEMS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’égard de Monsieur D A

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a limité le quantum de la condamnation à l’égard de Monsieur D A à un euro symbolique

L’INFIRMER pour le surplus

En tout état de cause, condamner le requis à payer à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et aux entiers dépens, avec pour ceux d’appel,

droit de recouvrement direct au profit de l’avocat postulant soussigné.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

SUR LA PROCEDURE:

* la caducité de la déclaration d’appel sur le fondement de l’article 905-1 du code de procédure civile :

La Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems soutient que M^e X es-qualités de mandataire liquidateur, porté sur la déclaration d’appel de M. H Z n’a pas eu de signification de la déclaration d’appel ni de signification des conclusions de l’appelant.

Maître K X, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Car Systems ne s’est pas présenté à l’audience de jugement devant le tribunal de commerce d’Avignon sur procédure orale. La Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems , désignée par ordonnance du président du tribunal de commerce d’Avignon du 7 juillet 2017 en lieu et place de M^e X, s’est présentée et a déposé des conclusions.

Le dispositif du jugement déféré se réfère à la selarl Balincourt es qualités et ne dit rien sur la partie M^e X es qualités, ce qui constitue une omission de statuer car il aurait dû être mis hors de cause au vu de l’évolution du litige.

De surcroît, ni l’objet de l’appel, ni l’objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties ne visent M^e X es-qualités, les parties concluant pour ou à l’encontre de la Selarl étude Balincourt, prise en la personne de M^e K X liquidateur judiciaire de la société Car systems, ce qui démontre de facto la mise hors de cause de M^e X es qualités, qui n’est plus le liquidateur judiciaire de la sarl Car Systems depuis l’ordonnance rendue le 7 juillet 2017.

L’omission de statuer sera réparée par la mise hors de cause de M^e X es qualités et aucune caducité de la déclaration d’appel ne peut être prononcée pour non-respect des règles édictées par les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile dans ce contexte, ce qui serait une sanction particulièrement disproportionnée au regard des enjeux du litige.

* sur la radiation du rôle de l’affaire sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile :

La Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems soutient que M. H Z n’a ni réglé ni consigné le montant des condamnations de première instance assorties de l’exécution provisoire; Elle en a saisi la cour par des conclusions du 25 avril 2019 sur incident et sur le fond.

L’article 526 du code de procédure civile prévoit que lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président peut, en cas d’appel, décider à la demande de l’intimé dans le délai de l’article 905-2 du même code et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation.

Or, la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems n’ a pas saisi le premier président de sa demande de radiation et la cour n’a pas compétence pour y procéder.

Dès lors, la demande de radiation du rôle de l’affaire est rejetée.

SUR LE FOND:

1/ Sur l’irrecevabilité des demandes de la selarl Balincourt à l’encontre de la société anonyme Soficar sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile:

L’article 564 prévoit :

'

à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de

nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait';

La société anonyme Soficar soutient, contrairement à ce qu’a indiqué à tort le jugement déféré, que:

— ce n’est aucunement la selarl Balincourt qui a diligenté la procédure à son encontre mais bien K X, selon assignation du 12 juin 2017;

— M^e X n’avait pas qualité ni pour assigner, ni pour signifier ses conclusions de première instance en l’état de l’immatriculation depuis le 1^er janvier 2017 de la selarl Balincourt dans laquelle est M^e X.

— la selarl Balincourt n’est donc pas recevable, en cause d’appel, à solliciter des demandes de condamnation;

Les actes introductifs d’instance de l’action en comblement du passif ont bien été délivrés à la requête de M^e K X es qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems.

Cependant l’analyse du dossier de première instance, joint à celui de la cour en application de l’article 968 du code de procédure civile révèle que postérieurement aux conclusions prises pour M^e K X ès qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems le 18 juillet 2017, la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems a déposé des conclusions le 21 novembre 2018, ce qui vaut intervention volontaire si celle-ci est reprise à l’audience.

En l’état du caractère oral de la procédure, conformément à l’article 860'1 du code de procédure civile, le jugement a relevé qu’à l’audience publique du 21 novembre 2018 avait comparu:

— M^e Curreli Caroline de la SELATL CSM représentant la selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems,

— M^e Spogosz Fabrice représentant M. H Z ,

— M^e Fournier Christian du cabinet Fidal représentant la SA Soficar

— M^e Dabiens K représentant M. D A ,

— Mr Couvignou Olivier, procureur adjoint.

Dés lors, M^e X es-qualité n’a pas comparu et n’a donc pas soutenu ses conclusions, la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems l’ayant par contre fait, en intervenant volontairement à la procédure.

C’est donc de façon tout à fait légitime que le jugement a noté la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems comme partie, qui ne formule aucune prétention nouvelle devant la cour d’appel.

En conséquence, les demandes présentées par la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems sont recevables.

2/ Sur l’action en responsabilité:

Il ressort du jugement déféré qu’en août 2013, à l’aube de la procédure de sauvegarde, le passif exigible de la société Car Systems était de 611 000 € se décomposant pour 310 000 € de dettes Trésor publics et organismes sociaux, 129 000 € de dettes fournisseurs et 172 000 € de dettes AGS et que les transferts de trésorerie ajoutés au passif exigible ont supprimé toute chance à la société de continuer l’activité ce qui a amené inéluctablement après la sauvegarde en août 2013, le redressement en avril 2014 et la liquidation judiciaire en octobre 2014.

Le jugement a retenu la responsabilité de M. H Z en l’état d’un virement effectué en juillet 2013 pour 175 000 euros au profit de la société holding et alors qu’il connaissait parfaitement la situation financière de la société Car Systems pour avoir réalisé une étude en profondeur de la santé financière de la société et pour avoir présidé le conseil d’administration du 12 juin 2013 ou les comptes 2012 ont été examinés, approuvés et où une convention de trésorerie a été ratifiée avec effet rétroactif au 1^er janvier 2012 entre la société Car Systems et la holding. Le jugement a relevé que ce transfert avait contribué de façon certaine à l’insuffisance d’actif car la société était déjà économiquement très fragile et elle a, dès lors, perdu toute perspective de restructuration ou de redressement.

Le jugement a retenu également la responsabilité de la société anonyme Soficar, professionnel averti et celle de M. D A pour avoir participé aux mêmes actes et en raison de leur passivité coupable. Il a néanmoins amoindri les conséquences de la responsabilité de M. D A , ce dernier par ailleurs salarié et n’ayant accepté en septembre 2012 le poste d’administrateur que dans le but de permettre la société de fonctionner n’ayant pas le minimum de trois administrateurs .

M. H Z objecte qu’il n’a assumé ses fonctions que trois mois , qu’il n’avait aucun pouvoir décisionnel le conduisant à démissionner, qu’il n’avait pas la qualité de dirigeant de droit à la date de cessation des paiements fixée au 16 avril 2014 et qu’en outre le mandataire liquidateur ne caractérise aucune des fautes de gestion. il considère que la société holding et les dirigeants de l’époque ont conduit la société à la faillite ce que relève le rapport d’expertise et que durant sa présidence les transferts de trésorerie vers la holding sont inférieurs au versement pour un crédit de 10 000 €, que le virement litigieux qui lui est reproché a été fait par Polly Newport qui lui succédera à sa démission, expliquant que lors des virements des 4 et 12 juillet 2013 il était en congé et qu’à son retour il a fait transférer 75 000 € de la holding sur le compte de sa société et dit s’être opposé à ces transferts oralement et par mail. En tout état de cause il explique qu’il n’est pas établi que ce seul transfert ait contribué de façon certaine à l’insuffisance d’actif alors que l’assèchement de la trésorerie a été initié en 2012 pour atteindre un transfert de 285 000 € . La commande d’un audit à sa prise de fonctions démontre son attitude exemplaire. Enfin il sollicite des dommages et intérêts à l’encontre du mandataire liquidateur qui n’a pas poursuivi les vrais responsables à

savoir la société holding et ses dirigeants alors que le rapport judiciaire désigne clairement leurs responsabilités.

La Selarl Balincourt es qualités fait valoir que si, dès l’exercice 2012, 285 000 € ont été versés à la holding anglaise , cette somme a été portée à 473 000 € au 30 avril 2013 puis à 463 000 € au 31 juillet 2013 alors que le fonds de roulement a été de -84 000 dès le 30 juin 2013 avec un passif exigible supérieur à l’actif réalisable pour 554 000 € au 30 juin 2013; le passif exigible était d’à minima 611 000 € au 30 juin 2013. Malgré le reversement de 221 000 € de la holding en décembre 2013 le solde du compte courant d’associé est demeuré débiteur pour 342 000 € . Le mandataire liquidateur reproche à M. H Z , la poursuite d’une activité déficitaire, des charges fiscales et sociales impayées, l’assèchement de la trésorerie de la société au profit de sa holding et son incurie et l’abstention fautive de toute surveillance et de contrôle des administrateurs, M. D A et la société anonyme Soficar . Elle critique le jugement déféré en ce que les dirigeants doivent supporter la totalité de l’insuffisance d’actif dès lors que leur faute est à l’origine d’une partie de celle-ci;

La société anonyme Soficar critique le jugement déféré en ce que la qualité de dirigeant de droit ou de fait doit s’apprécier au jour de la commission de la faute, qu’elle a démissionné le 7 février 2014 de ses fonctions d’administrateur, la date de cessation des paiements étant fixée au 16 avril 2014, que, dès lors, on ne peut lui imputer, avant cette date, toute faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d’actif . Subsidiairement elle relève que le mandataire liquidateur n’a pas opté pour l’extension à la holding de la liquidation judiciaire de sa filiale ne souhaitant pas les contraintes liées à une extension de procédure à une société de droit anglais elle conteste sa passivité dont la preuve n’est pas rapportée versant aux débats des pièces démontrant qu’elle a tenté d’obtenir les éléments de façon à comprendre d’où venaient les difficultés, que c’est à la demande des administrateurs que la holding transmettait le tableau des transactions et les factures, que la procédure de sauvegarde implique qu’au mois d’août 2013 la société n’était pas en état de cessation des paiements, que rien ne démontre ainsi qu’elle avait connaissance des informations nécessaires à exercer un contrôle utile, qu’elle a néanmoins exercé un contrôle à posteriori en réclamant les informations comptables d’abord puis le remboursement du compte courant d’associé une fois la situation révélée.

M. D A objecte également, ayant été administrateur du 20 septembre 2012 au 18 novembre 2013, qu’au 21 août 2013 à l’ ouverture de la procédure de sauvegarde la société Car Systems était in bonis et que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement du 30 avril 2014 a fixé la date de cessation des paiements au 16 avril précédent et qu’il n’avait donc pas à la date de cessation des paiements la qualité de dirigeant de droit ou de fait. Subsidiairement, il relève l’absence de preuve de tout élément intentionnel nécessaire à la mise en jeu de sa responsabilité et alors même qu’une simple passivité coupable lui est reprochée. L’expertise ne met à sa charge aucune faute de gestion et il est établi qu’il est à l’origine d’une demande en octobre 2013 de tableaux justifiant les transferts à la société holding, cette dernière ayant également transmis des factures de sorte qu’aucune passivité ne peut lui être reprochée et aucune gestion courante de la société ne le concernait;

***

L’article L651'2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016'1691 du 9 décembre 2016 ,est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours.

Cet article impose la preuve de l’existence d’une faute relative à la gestion ainsi que de l’insuffisance d’actif et la démonstration que cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif; étant précisé que les fautes de gestion sont nécessairement antérieures à l’ouverture de la

procédure collective.

Sur l’insuffisance d’actif

En l’espèce, la synthèse du passif des créances antérieures au jugement d’ouverture prononcé le 30 avril 2014 fait état d’un passif dit 'définitif’ pour 481048,25 euros dont 478 157,25 euros à titre définitif, et 2891 € à titre provisionnel. Aucun état des créances définitif n’a été déposé au greffe du tribunal de commerce.

Aucune des parties ne discute ce passif.

Le liquidateur judiciaire estime qu’il n’ y a plus d’actif à réaliser.

En effet le rapport du mandataire judiciaire adressé au président du tribunal, au juge commissaire et au procureur de la république en date du 12 décembre 2014 fait état:

— de ce que le fond de commerce a été cédé dans le cadre d’un plan de cession arrêté par jugement du 16 juillet 1014 pour 60000 euros (en ce compris les 19 salariés restants),

— de la présence d’un compte courant d’associé débiteur de la société holding apparaissant dans les comptes de la société débitrice d’un montant de plus de 363000 euros au 30 juin 2013 .

Il s’ensuit que l’insuffisance d’actif est certaine et qu’elle s’établit à 481.048,25 euros – 0 euro = 481.048,25 euros. à ce jour.

Mais si l’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis , correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture, et le montant de l’actif de la personne morale débitrice et se détermine à la date à laquelle le juge statue, ce principe doit être adapté lorsque le dirigeant dont la responsabilité est recherchée n’était plus en fonction à la date de l’ouverture de la procédure.

En ce cas, l’insuffisance d’actif doit être établie à la date de cessation des fonctions de ce dirigeant ce qui suppose que soit constaté le montant des capitaux propres de la société débitrice à cette date. En effet, une société dont les capitaux propres sont négatifs révèle ainsi que le montant de ses dettes est plus important que le montant de ses actifs.

En l’espèce, M. H Z n’était plus en fonction le 9 septembre 2013, la société anonyme Soficar au 7 février 2014 et M. D A au 18 novembre 2013.

Il ressort du rapport G, désigné par le juge commissaire, que les capitaux propres sont devenus négatifs pour 41000 euros dés le 30 juin 2013 pour atteindre – 317000 au 31 décembre 2013. Par ailleurs, le mandataire liquidateur justifie d’une perte au 31 juillet 2014 de 165963,42 euros selon la balance générale sur la période du 1^er janvier 2014 au 31 juillet 2014. Dés lors, les capitaux propres négatifs de 317000 euros au 31 décembre 2013 n’ont pas pu revenir à l’équilibre au 7 février 2014.

Ainsi, le mandataire liquidateur, démontrant l’insuffisance d’actif au 9 septembre 2013 pour M. H Z , au 18 novembre 2013 pour M. D A et au 7 février 2014 pour la société anonyme Soficar, peut rechercher leur responsabilité délictuelle.

Sur les fautes alléguées des dirigeants:

Dans une société anonyme dotée d’un conseil d’administration, le conseil cumule les pouvoirs

de gestion et de contrôle. Il détermine, au visa de l’article L225'35 du code de commerce, les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en 'uvre. Il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société, procède au contrôle et vérifications qu’il juge opportun, le président ou le directeur général de la société étant tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

En outre le conseil d’administration a le pouvoir de provoquer une réunion avec un ordre du jour, en vertu de l’article L225'36'1 du code de commerce.

En conséquence l’administrateur, le président du conseil d’administration et le directeur général sont des dirigeants de droit susceptibles de se voir appliquer des sanctions pécuniaires.

M. H Z est nommé le 28 mai 2013 président du conseil d’administration, assurant la direction générale. Il a démissionné au 9 septembre 2013.

M. D A a été désigné administrateur de la société du 20 septembre 2012 au 18 novembre 2013.

La société anonyme Soficar est administrateur de la société Car Systems depuis de nombreuses années et a démissionné le 7 février 2014.

Ils sont donc, tous les trois dirigeants de droit susceptible de voir leur responsabilité engagée et l’action du mandataire liquidateur est parfaitement recevable.

Néanmoins, le dirigeant retiré peut être poursuivi en conséquence d’une situation créée quand il était en fonction mais il faut que puisse lui être imputé une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif même si lors de son retrait, il n’y avait pas encore cessation de paiement.

La Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités reproche l’intégralité des fautes à chacun des dirigeants.

* la poursuite d’une activité déficitaire:

L’exploitation déficitaire consiste pour l’entreprise à ne plus faire de bénéfices et au contraire à développer des pertes.

Les comptes bénéficiaires de l’exercice 2012 ont été révélés lors du conseil d’administration du 12 juin 2013 aux administrateurs ou il a été décidé d’affecter ce bénéfice au solde débiteur de la holding le portant ainsi de ' 369 865 euros à ' 351 025 euros.

Il est par conséquent démontré que les administrateurs avaient connaissance de l’activité très déficitaire de la société, qui n’a été que très faiblement réduite par le bénéfice engrangé durant l’exercice 2012.

Ils ont néanmoins validé une convention de trésorerie qui mettait en péril la survie de la société et ce, en connaissance de cause, puisque les administrateurs disposaient des comptes annuels de l’exercice 2012 avec indication du passif de l’exercice précédent et du rapport spécial du commissaire aux comptes sur la convention de trésorerie. Les administrateurs n’ignoraient pas que cette convention de trésorerie avait à nouveau été utilisée en 2013 puisqu’ils en ont pris acte lors de l’assemblée générale de juin 2013.

Cependant, dans la mesure où l’exercice 2012 était bénéficiaire, il n’est pas démontré que la faute des administrateurs excédaient la simple négligence et le grief de poursuite d’une activité déficitaire ne sera pas retenu à leur encontre.

M. B Z , qui cumule les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général, commande, à son arrivée dans l’entreprise le 28 mai 2013, un audit puis démissionne de ses fonctions le 9 septembre 2013 après avoir sollicité une procédure de sauvegarde.

Il préside le conseil d’administration du 12 juin 2013 où le bénéfice de l’entreprise est affecté exclusivement au compte report à nouveau qui reste cependant lourdement déficitaire. En sa qualité de directeur général, il ne peut ignorer les retards de règlement des dettes de la société, y compris les dettes sociales et fiscales, lesquels ont débuté en juin 2013. Néanmoins, il ne s’oppose pas à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par le conseil d’administration, ce qui permettra ensuite le virement de 175 000 euros à destination de la holding en juillet 2013. L’argument tiré de qu’il était absent à cette époque pour congés annuels est bien dérisoire à l’aune des moyens de communication actuels et témoigne à tout le moins de l’incurie de son dirigeant qui n’a pas su empêcher ou remédier à ce virement.

La faute ainsi commise de la poursuite de l’exploitation déficitaire excède la simple négligence car M. Z était alerté dès son entrée en fonctions par la fragilité de la société puisqu’il avait commandé un audit. Il ne réagissait cependant pas en juin 2013 lorsque la trésorerie de la société était fictivement maintenue par le non paiement des dettes, dont les charges sociales et fiscales , et il contribuait à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par son silence et sa passivité. Enfin Monsieur Z laissait procéder au virement de 175 000 euros à la société holding en juillet 2013 alors que la trésorerie était artificiellement gonflée par suite du non paiement des charges.

La poursuite de l’exploitation déficitaire doit par conséquent être retenue à l’encontre de M. H Z, quand bien même s’il n’a exercé que trois mois ses fonctions.

* l’impayé des charges sociales et fiscales:

Le rapport de l’expert G relève en page 11 qu’au 30 avril 2013, la société Car Systems ne réglera plus les cotisations sociales et la TVA conduisant à la constitution en août 2013 d’un passif auprès du Trésor public et des organismes sociaux d’environ 310 000 €. Il ressort de la déclaration de créance faite par l’urssaf que les cotisations dues comprennent des majorations de retard.

Monsieur Z, en ses qualités de président du conseil d’administration et de directeur général, ne pouvait ignorer l’ existence de cette importante dette qui permettait, par le gonflement artificiel de la trésorerie de la société, l’exécution de virements en faveur de la société holding, en vertu de la convention de trésorerie.

En conséquence cette faute de gestion, qui excède la simple négligence, est imputable à Monsieur Z.

Elle ne peut par contre être imputée aux administrateurs, la preuve n’étant pas rapportée de ce que le non paiement des charges sociales et fiscales de 2013 soit parvenu à leur connaissance dans le délai d’exercice de leurs fonctions.

* l’assèchement de la trésorerie de la société Car Systems au profit de la holding:

L’expert G, désigné le 30 octobre 2014 par ordonnance du juge commissaire, a eu pour

mission notamment de caractériser une éventuelle situation de confusion de patrimoine ou de fictivité au regard de la présence dans les comptes de la société Car Systems d’un compte courant d’associé débiteur de la société holding d’un montant de plus de 360.000 euros au 30 juin 2013.

Les comptes annuels étudiés depuis 2009 montrent que les retards de règlement des frais et dettes ont débuté en juin 2013 conduisant la société à solliciter le 21 août 2013 l’ouverture d’une procédure de sauvegarde , les capitaux propres au 30 juin 2013 étant alors négatifs de 41 000 € alors que l’avance en compte courant consenti à la holding était de 363.000 euros.

L’étude de ces transferts de trésorerie, dont rien ne démontre qu’ils correspondraient à des prestations, met en lumière que, dès le 31 décembre 2012 , la société Car systems avait déjà versé à la holding 285 000 € dont 264 000 pour la seule année 2012 obligeant la société a contracter en novembre 2012 un contrat d’affacturage avec la société Bibby lui permettant de rester en solde positif.

Les transferts vont se poursuivre au point que les avances consenties à la société holding atteindront 473 000 € au 30 avril 2013 puis 463.000 euros au 31 juillet 2013 asséchant la trésorerie de la société Car Systems.

Les dirigeants ont occulté l’ évolution du passif malgré les incessants virements au profit de la société holding.

La convention indiquait en son article premier 'être conclue dans le cadre de la gestion des excédents de trésorerie… et le montant des sommes mises à disposition ne saurait dépasser le montant desdits excédents…'

Pourtant le détail de l’année 2013 révèle:

— quatre transferts de la société Car Systems vers la holding en janvier pour 109000 €, en février pour 34 000 euros , en mars pour 24 000 € et enfin en avril pour 21000 € .

— en juin 2013, la société Car Systems a reçu un virement de la holding à son profit pour 110 000 €. (rappelons qu’en juin les capitaux propres sont négatifs)

— début juillet, la société Car Systems va à nouveau transférer 175 000 € à la holding;

— fin juillet, la société Car Systems a à nouveau reçu un virement de la holding à son profit de 75 000 €;

— au 31 juillet 2013 l’examen des virements réalisés s’établissait à la somme de 463 000 € en défaveur de la société Car Systems;

L ' expert relève que les prélèvements opérés par la société holding ont ainsi irrémédiablement asséché la trésorerie de la société et ont conduit la société Car Systems à se placer en sauvegarde en août 2013 puis en redressement judiciaire le 30 avril 2014.

Les statuts de la société Car Systems prévoient en son article 19 'pouvoirs du conseil’ que le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en 'uvre… il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concerne. Il est, en général, investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société.

L’article 20 2) des mêmes statuts dit que le directeur général est investi des pouvoirs les plus

étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société qu’il représente.

M. H Z ne peut voir sa responsabilité engagée que sur le transfert de trésorerie du mois de juillet 2013 pour 175 000 € , ce dernier ayant été directeur général et président du conseil d’administration du 28 mai 2013 au 9 septembre 2013.

Sa connaissance de l’assèchement de la trésorerie de sa société est évidente car:

— à son arrivée, il a fait réaliser une étude financière de la société Car Systems,

— il a présidé le conseil d’administration du 12 juin 2013 où:

*d’une part, les comptes clôturés au 31 décembre 2012 ont été arrêtés définitivement avec décision de les soumettre à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire annuelle

*d’autre part une convention de trésorerie a été autorisée entre sa société- et la société holding avec effet rétroactif au 1^er janvier 2012 pour une durée indéterminée validant a posteriori l’ensemble des virements réalisés; – il a présidé l’assemblée générale annuelle des actionnaires du 27 juin 2013 qui a approuvé les comptes annuels de l’exercice clos le 31 décembre 2012, qui a décidé d’affecter le bénéfice de l’exercice 2012 au report à nouveau (déficitaire) et ratifié la convention de trésorerie précitée .

Le fait que M. H Z soit en vacances au moment du virement, que la future directrice générale aurait fait sans son accord, est inopérant puisque en ses qualités il assure la direction générale et la gestion quotidienne de l’entreprise et en est pleinement responsable. Par ailleurs, à son retour de congé, il n’a pris aucune mesure pour mettre fin à la convention, ce pouvoir appartenant à chacune des parties signataire à tout moment en signifiant sa décision par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en respectant un préavis d’un mois selon l’article 5 de la convention. Enfin, il a démissionné le 23 aout 2013, soit juste après l’ouverture de la procédure de sauvegarde, et bien qu’évoquant des difficultés financières il n’a pas motivé son départ par l’impossibilité d’exercer son mandat.

M. D A et la société anonyme Soficar n’ont pas pu ignorer la situation financière car :

— ils sont signataires en leur qualité d’administrateur du PV des délibérations du conseil d’administration du 12 juin 2013 où:

*d’une part, les comptes clôturés au 31 décembre 2012 ont été arrêtés définitivement avec décision de les soumettre à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire annuelle

* part une convention de trésorerie a été autorisée entre sa société- et la société holding avec effet rétroactif au 1^er janvier 2012 pour une durée indéterminée validant a posteriori l’ensemble des virements réalisés;

— M. D A a été le secrétaire et la SA SOFOCAR désignée scrutatrice, de l’assemblée générale annuelle des actionnaires du 27 juin 2013 qui a approuvé les comptes annuels de l’exercice clos le 31 décembre 2012, qui a décidé d’affecter le bénéfice de l’exercice 2012 à l’apurement partiel du compte d’associé déficitaire de la holding et ratifié la convention de trésorerie précitée;

— M. D A n’a eu aucune réaction à la présentation de ces documents alors qu’il lui appartient de contrôler et de surveiller lors des conseils d’administration ce qu’il s’y joue. En

particulier, il n’a pas réagi sur la mise en place d’un contrat d’affacturage en 2012 ayant une incidence sur le résultat bénéficaire de cet exercice mais entraînant un impact en termes de charge les exercices suivants. S’il n’est pas responsable de la signature d’une convention d’affacturage, il aurait dû prendre cet élément en considération avant de valider par sa voix la convention de trésorerie ; enfin, sa lettre de démission est taisante sur sa motivation qui n’exprime en tout cas aucune impossibilité d’exercer son mandat ;

— il en est de même concernant la société anonyme Soficar , qui bien que s’étant posée des questions sur le fonctionnement, n’a émis aucune protestation lors du conseil d’administration du 12 juin 2013.

En tout état de cause, aucun des trois dirigeants n’a changé de comportement après avoir constaté des anomalies et personne n’a demandé la réunion d’une assemblée générale extraordinaire.

* l’incurie des dirigeants:

M. H Z qui a connu la société Car Systems, quelquefois indirectement en étant le conseil d’un client, ou quelquefois directement en ayant été salarié, est devenu président du conseil d’administration et directeur général un peu plus de trois mois. Il a eu néanmoins des liens étroits avec la société holding et c’est le dirigeant de la holding qui lui a demandé de prendre les commandes de la société Car Systems.

M. H Z ne s’est pas préoccupé des anomalies de fonctionnement alors même qu’il avait demandé un audit financier à son arrivée, ni de l’accumulation des impayés ou encore du solde débiteur du compte courant d’associé de la holding Il résulte des différentes correspondances qu’il a échangées avec M N, dirigeant de la Holding qu’il n’a pas eu beaucoup de libertés dans la gestion et qu’ainsi il n’a pas exercé les responsabilités qui lui incombaient en sa qualité de dirigeant (cf en particulier les développements ci-dessus sur l’absence d’opposition au virement de 175 000 euros en juillet 2013).

Ainsi, l’incurie de M. H Z, qui excède la simple négligence en ce qu’elle s’est poursuivie toute la durée de son mandat, en ayant pleinement conscience des difficultés de la société par la désignation d’un audit et la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, est établie car il n’a pas exercé les obligations qu’impliquait sa qualité de dirigeant;

M. D A, qui était salarié pour la société Car Systems du 16 juin 1986 au 17 mars 2014, est devenu administrateur un peu plus d’un an.

Il ressort de sa lettre de démission qu’il a accepté d’être administrateur pour dépanner et qu’il a fait un courrier recommandé avec demande d’avis de réception le 8 octobre 2013 à la société Car Systems pour prier d’exiger de la holding qu’elle régularise son compte débiteur d’associé. Il n’a donc pas utilisé ses droits en tant qu’administrateur de faire convoquer une assemblée générale avec un ordre du jour portant sur ce compte courant d’associé. En assimilant la fonction d’administrateur à du dépannage, Monsieur A témoigne d’une incurie qui excède la simple négligence car il n’a jamais évolué dans sa conception de la fonction.

La société anonyme Soficar, qui a investi la société depuis le temps le plus long parmi les dirigeants en cause explique, dans un mail du 23 septembre 2013, avoir fini par accepter toutes les résolutions et signer tous les documents pour ne pas faire d’histoire; La société anonyme Soficar , administrateur de la société Car Systems depuis de nombreuses années a démissionné le 7 février 2014 précisant être en désaccord avec la gestion et la gouvernance de la société depuis la mise en sauvegarde de la société soit le 23 août 2013.

En ne voulant pas faire d’histoires (sic), l’administrateur Soficar démontre son incurie persistante, ce qui excède la simple négligence.

Sur le lien de causalité entre les fautes retenues et l’insuffisance d’actif

La validation de la convention de trésorerie ayant permis les prélèvements opérés par la société holding ont irrémédiablement asséché la trésorerie de la société et ont conduit la société Car Systems qui ne pouvait plus faire face à ses charges courantes, contribuant ainsi à l’insuffisance d’actif.

La faute consistant à ne plus payer les charges sociales et fiscales, dont les cotisations ont conduit à l’application de majorations de retard concernant l’urssaf, ont également contribué à l’insuffisance d’actif.

La poursuite d’une activité déficitaire a contribué à l’insuffisance d’actif en ce que les dettes s’accumulaient tandis que la société holding continuait à prélever de la trésorerie.

L’incurie des dirigeants qui n’ont pas accompli les obligations relevant de leur mandat et n’ont pas su préserver l’intérêt social de Car Systems a tout autant contribué à l’insuffisance d’actif, en ce que la société holding a pu opérer des prélèvements abusifs d’une trésorerie qui était en réalité exangue.

Sur les condamnations:

M. H Z , 70 ans, n’a jamais exprimé d’engagement d’apurement de la dette de la société et aucun renseignement n’est communiqué sur sa situation personnelle actuelle.

C’est à bon droit que le jugement déféré a déclaré H Z responsable de l’insuffisance d’actif dans des proportions, tenant à la gravité des fautes commises ainsi qu’à leurs conséquences et à la durée de son mandat, qui doivent être fixées à 37 % de l’insuffisance d’actif.

M. D A, 57 ans, a été salarié pour la société anonyme Car Systems du 16 juin 1986 au 17 mars 2014, son dernier emploi étant celui de directeur commercial. Il a donc été maintenu à son emploi malgré sa démission de ses fonctions d’administrateur au 19 novembre 2013, fonctions occupées à la demande des dirigeants pour dépanner.Il ne donne rien sur sa situation actuelle.

Les fautes commises par Monsieur A en sa qualité d’administrateur doivent être mises en perspective de sa qualité de salarié de la société Car Systems, au niveau de directeur commercial en fin de contrat. Il avait donc une très bonne connaissance de la société et de son évolution, ce qui doit conduire, au regard du principe de proportionnalité à lui faire supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de 10 % . Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

La société anonyme Soficar n’a jamais exprimé d’engagement d’apurement de la dette de la société. L’extrait Kbis produit révèle que son siège social est à Brest et que cette société par actions simplifiée a un capital social de 273776 euros a été créée le 28 avril 1990 sous l’activité d’acquisition, gestion, contrôle, cession d’un portefeuille de titres de participation, prise de participation dans toutes les société créées ou à créer. Elle avait ainsi une bonne connaissance du droit des sociétés et les fautes retenues à son encontre sont d’autant plus graves. Dès lors, elle doit être tenue responsable de l’insuffisance d’actif à hauteur de 10 %.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

C’est parce qu’il y a une faute commune d’incurie que la société Car Systems n’a pu se défendre contre l’assèchement de sa trésorerie. Dans ces connditions, la condamnation au comblement partiel de l’insuffisance d’actif doit être prononcée in solidum, dans les limites des condamnations de chacun des protagonistes.

* * * *

Au regard de la solution du litige, l’appel incident formé par H Z sur la condamnation de la SELARL BALINCOURT prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société CAR SYSTEMS à des dommages et intérêts ne peut aboutir.

H Z est débouté de cette demande.

SUR LES FRAIS D’INSTANCE:

H Z, la société anonyme Soficar et D A , qui succombent, devront supporter in solidum les dépens de l’instance et payer à la SELARL BALINCOURT prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société CAR SYSTEMS une somme équitablement arbitrée, eu égard à sa situation économique, chacun de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt de défaut et en dernier ressort,

Met hors de cause M^e X es qualités;

Dit n’y avoir lieu à prononcer la caducité de la déclaration d’appel;

Dit n’y avoir lieu à radiation du rôle de l’affaire;

Déclare les demandes de la SELARL BALINCOURT prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société CAR SYSTEMS à l’encontre de la SA SOFICAR recevables;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que les actions diligentées par la Selarl Balincourt prise en la personne de M^e X es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems à l’encontre de M. H Z, M. D A et la société anonyme Soficar sont recevables et bien fondées,

— débouté M. H Z, M. D A et la société anonyme Soficar de toutes leurs demandes fins et conclusions,

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Condamne in solidum dans les limites de leurs propres condamnations :

Monsieur M. H Z de nationalité Y, né le […] à Chatham (Royaume-Uni), domicilié […] à OAQ (1111 Royaume-Uni) au comblement partiel de l’insuffisance d’actif à hauteur de 37 %,

La Société SOFICAR, SA inscrite au RCS de BREST sous le numéro 378 081 772, dont le siège social est situé […], […], représentée par Monsieur I J, né le […] à […], domicilié […], […], au comblement partiel de l’insuffiance d’actif à hauteur de 10 %,

Et M. D A , de nationalité Française, né le […] à […], domicilié […] au comblement partiel de l’insuffisance d’actif à hauteur de 10 %,

Les condamne in solidum, dans la limite de leur contribution à l’insuffisance d’actif au paiement d’une provision de 200 000 euros à la selarl Balincourt es qualités,

Les condamne in solidum à payer à la selarl Balincourt es qualités la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne in solidum aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Déboute H Z de sa demande de dommages et intérêts,

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, présidente, et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,