Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-3, 3 février 2022, n° 21/10112

TCOM Tarascon 12 avril 2021

CA Aix-en-Provence
Infirmation partielle 3 février 2022

CASS
Désistement 16 juin 2022

Arguments

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Accepté
Application des garanties d'assurance
La cour a jugé que les fermetures administratives imposées par les autorités pendant la pandémie de Covid-19 justifient l'application de la garantie d'assurance pour pertes d'exploitation.
Accepté
Évaluation des pertes d'exploitation
La cour a ordonné une expertise pour évaluer les pertes d'exploitation subies par la société X, en tenant compte des périodes de fermeture administrative.
Accepté
Demande de provision pour préjudice
La cour a accordé une provision de 8 000 euros à valoir sur l'indemnisation des pertes d'exploitation subies par la société X.
Rejeté
Refus de garantie abusif
La cour a estimé que le refus de garantie n'était pas abusif, rejetant ainsi la demande de dommages et intérêts.

Résumé par Doctrine IA

La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a partiellement infirmé le jugement du Tribunal de Commerce de Tarascon qui avait reconnu la garantie de l'assureur AXA France IARD pour les pertes d'exploitation de la société X liées à la fermeture de son activité de bar et restaurant durant la crise sanitaire du Covid-19, mais avait rejeté la prise en compte de l'activité hôtelière et la demande de provision de la société X. La société X, exploitant un hôtel restaurant, avait été contrainte de cesser son activité suite aux mesures gouvernementales de lutte contre la propagation du virus. Elle avait alors sollicité l'indemnisation de ses pertes d'exploitation en vertu de son contrat d'assurance, ce que l'assureur avait refusé, menant à l'action en justice. La question juridique centrale concernait l'interprétation des clauses du contrat d'assurance relatives à la garantie des pertes d'exploitation en cas de fermeture sur ordre des autorités et l'applicabilité d'une clause d'exclusion en cas de fermeture collective d'établissements. La Cour a jugé que la clause d'exclusion invoquée par l'assureur était nulle car non formelle et limitée, et a donc confirmé la garantie pour les pertes d'exploitation du bar-restaurant et étendu la garantie à l'activité hôtelière pour la période de fermeture partielle aux clients saisonniers et touristiques. La Cour a également ordonné une expertise pour évaluer précisément les pertes et a accordé une provision de 8 000 euros à la société X, ainsi que 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, tout en rejetant la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive de la société X. La Cour a condamné l'assureur aux dépens.

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Sur la décision

Référence :	CA Aix-en-Provence, ch. 1-3, 3 févr. 2022, n° 21/10112
Juridiction :	Cour d'appel d'Aix-en-Provence
Numéro(s) :	21/10112
Décision précédente :	Tribunal de commerce / TAE de Tarascon, 12 avril 2021, N° 2021000536
Dispositif :	Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Sur les parties

Président :	Béatrice MARS, président
Avocat(s) :	Jean-Pierre TERTIANCatherine Marie DUPUYPierre-Yves IMPERATORE
Cabinet(s) :	LX AIX-EN-PROVENCETERTIAN-BAGNOLI & ASSOCIES
Parties :	S.A.S. AURELIA c/ S.A. AXA FRANCE IARD

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 03 FEVRIER 2022

N° 2022/035

N° RG 21/10112 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHX7N

S.A.S. X

S.A. AXA FRANCE IARD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jean-Pierre TERTIAN

M^e Pierre-Yves IMPERATORE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Tarascon en date du 12 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021000536.

APPELANTE (et intimée)

S.A.S. X, demeurant […]

représentée et plaidant par M^e Jean-Pierre TERTIAN de la SCP TERTIAN/ BAGNOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE (et appelante)

S.A. AXA FRANCE IARD, demeurant […]

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Catherine Marie DUPUY de l’ASSOCIATION HASCOET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR
L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente

M^me Béatrice MARS, Conseiller

M^me Florence TANGUY, Conseiller (rapporteur)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Février 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Février 2022,

Signé par M^me Béatrice MARS, Conseiller faisant fonction de Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société X qui exploite un fonds de commerce d’hôtel restaurant à l’enseigne Best Western X, sis 124, sis à Maussane-les-Alpilles avenue de la Vallée des Baux, 13520 et qui est assurée auprès de la société AXA France Iard (la société ) en vertu d’un contrat souscrit le 30 mai 2016 par l’intermédiaire de la société Groupe européen d’assurance (GEA), a été contrainte de cesser provisoirement d’exploiter son fonds de commerce à la suite de la publication de l’arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 et notamment portant fermeture administrative de son établissement.

Elle a fait une déclaration de sinistre auprès de son assureur le 19 avril 2020 aux fins de voir mettre en application la garantie Perte d’exploitation prévue au contrat d’assurance.

L’assureur lui ayant opposé un refus, elle a saisi le tribunal de commerce de Tarascon en sollicitant l’indemnité de son préjudice résultant de ses pertes d’exploitation et par jugement du 12 avril 2021, le tribunal a notamment :

-constaté que les conditions de la garantie de la société AXA France Iard (SA) souscrite par la société X (SASU) au titre de la perte d’exploitation subie pour « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités », concernant exclusivement son activité de bar et de restaurant, sont acquises ;

-avant-dire droit sur la liquidation définitive de l’indemnité d’assurance ;

-ordonné une mesure d’expertise et commet en qualité d’expert M^me Y Z, laquelle aura pour mission de :
*évaluer le montant des pertes d’exploitation garanties, subies par l’assurée au titre de son activité de bar et de restauration, sans que soit prise en compte, directement ou indirectement, son activité d’hôtellerie, et ce, pendant la période d’interruption totale de l’activité de bar et de restauration et telle que définies et selon les modalités prévues par le contrat d’assurance ;

-dit que la société AXA France Iard (SA) devra consigner au greffe du tribunal de céans, dans un délai de quinze jours à compter de l’avis de demande de consignation qui leur sera adressé par les services du greffe, la somme de 3 000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert ;

-rejeté la demande formée par la société X (SASU) aux fins de voir condamner la société AXA France Iard (SA) à lui régler une provision à raison de la somme de 100 000 euros HT ;

-sursis à statuer sur les demandes indemnitaires soutenues par la société X (SASU) à raison de la somme de 20 000 euros ;

-dit n’y avoir lieu, à ce stade de la procédure, de faire droit aux demandes formées par les parties au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

-réservé les dépens du présent jugement.

Par déclaration du 5 juillet 2021, la société X a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 18 octobre 2021 et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

-vu les dispositions des articles L.112-4 et L.113-1 du code des assurances,

-vu les dispositions de l’article 1231-1 du code civil,

-de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société AXA France Iard à garantir la société X au titre de la garantie fermeture administrative pour son activité de bar-restaurant,

-d’infirmer en partie le jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarascon le 12 avril 2021 en ce qu’il a considéré que l’activité hôtel de la société X n’avait pas fait l’objet d’une fermeture administrative durant la crise sanitaire,

-de condamner la société AXA France Iard SA à garantir les pertes d’exploitation subies par la société X du 15 mars 2020 au 31 janvier 2021, en ce inclus l’activité d’hôtellerie,

-d’infirmer le jugement sur le quantum et de condamner la société AXA France Iard à payer de ce chef la somme de 104 756,50 euros HT à la société X avec intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 23 septembre 2020,

-de réserver les droits de la société X pour les pertes d’exploitation postérieures au 31 janvier 2021 dans la limite de 24 mois à compter du 15 mars 2020,

-subsidiairement sur le préjudice,

-de condamner la société AXA France Iard SA à payer à la société X une provision globale de 100 000 euros HT et de confirmer la désignation d’un expert judiciaire aux frais avancés de la société AXA France Iard SA, débiteur contractuel de la mesure avec mesure étendue aux pertes d’exploitation de l’activité hôtellerie,

-en tout état de cause,
-de condamner la société AXA France Iard SA à payer à la société X la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi à raison de la faute commise par la société AXA France Iard SA et de son manquement au devoir de loyauté,

-de condamner la société AXA France Iard SA à payer à la société X 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner la société AXA France Iard SA aux entiers dépens.

Elle rappelle que les conditions particulières de la police d’assurance prévoient expressément l’indemnisation des pertes financières en cas de fermeture de l’établissement sur ordre des autorités, et elle fait valoir qu’en l’espèce des décisions de fermeture totale ou partielle ont été prononcées par décret.

Elle prétend que son activité d’hôtel a subi une restriction provisoire d’activité du fait de la fermeture partielle à la clientèle saisonnière et touristique et sollicite l’indemnisation pour l’activité d’hôtellerie.

Elle conclut que la clause d’exclusion n’est applicable qu’aux fermetures administratives et non aux « fermetures sur ordre des autorités ».

Elle invoque la nullité de cette clause qui ne figure pas en termes apparents et qui n’est ni formelle ni limitée.

Elle réclame le paiement d’une indemnité de 104 756,50 euros HT, avec intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 23 septembre 2020, et la réserve de ses droits à indemnisation pour la période postérieure au 31 janvier 2021 jusqu’à réouverture de son bar et son restaurant et dans la limite de 24 mois après la fermeture soit jusqu’au 15 mars 2022.

En cas de besoin elle demande une expertise et une provision de 100 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice Perte d’exploitation.

Elle sollicite le paiement de dommages et intérêts de 20 000 euros pour résistance abusive.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 5 novembre 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société AXA France Iard demande à la cour :

-à titre principal,

-d’infirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :

*constaté que les conditions de la garantie de la société AXA France Iard souscrite par la société X au titre de la perte d’exploitation subie pour « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités » est acquise pour l’activité de bar et restaurant,

*avant dire droit sur la liquidation définitive du préjudice, ordonné une expertise et commis en

qualité d’expert M^me Y Z, avec les chefs de mission qui en découlent,

*dit que la société AXA France Iard devra consigner au greffe du tribunal, dans un délai de 15 jours à compter de l’avis de demande de consignation qui lui sera adressée par les services du greffe, la somme de 3 000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert,

*sursis à statuer sur les demandes indemnitaires soutenues par la société X à raison de la somme de 20 000 euros, *rejeté la demande de la société AXA France Iard au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

*réservé les dépens,

-de confirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :

*rejeté la demande de la société X (SASU) aux fins de voir condamné la société AXA France Iard à lui régler une provision à raison de la somme de 100 000 euros HT,

*dit qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade de la procédure, de faire droit aux demandes formées par les parties au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

*jugé que « C’est à juste titre que la société AXA France Iard SA a soutenu que l’activité d’hôtellerie n’a pas été concernée par les mesures de fermeture prise par les autorités gouvernementales ou préfectorales afin de lutter contre la propagation du Covid19,

-et statuant de nouveau,

-de juger que les conditions de la garantie de la société AXA France Iard ne sont pas remplies en l’espèce,

-de débouter la société X de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre d’AXA France Iard,

-de juger que le refus de garantie de la société AXA France Iard n’est pas fautif ni déloyal,

-d’annuler la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Tarascon,

-à titre subsidiaire,

-de confirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :

-« Constaté que les conditions de la garantie de la société AXA France Iard souscrite par la société X au titre de la perte d’exploitation subie pour « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités » est acquise pour l’activité de bar et restaurant,

*avant-dire droit sur la liquidation définitive du préjudice, ordonné une expertise et commis en

qualité d’expert M^me Y Z,

-d’infirmer les chefs les missions confiées à M^me Y Z en complétant la mission de l’expert ordonnée par le tribunal en y ajoutant les chefs suivants :

-calculer la perte de marge subie uniquement pour les activités effectivement concernées par l’événement « fermeture administrative », telles que préalablement déterminées par la cour,

-calculer la perte de marge subie en tenant compte de « la tendance générale de l’évolution d’entreprise » au regard des comptes arrêtés pour les exercices antérieurs à l’exercice en cause,

-retrancher de la perte de marge subie les « montants de charges constitutives de la marge brute que l’entreprise cesserait de supporter du fait du sinistre, pendant la période d’indemnisation »,

-donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par les assurées,
-déterminer la perte de marge brute en tenant compte « des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats »,

-en tout état de cause,

-d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a sursis à statuer sur la demande indemnitaire de la société X à raison de la somme de 20 000 euros au titre de la faute d’AXA France Iard et de son manquement au devoir de loyauté,

-et statuant de nouveau,

-de débouter la société X de sa demande indemnitaire au titre de la faute d’AXA France Iard et de son manquement au devoir de loyauté,

-de condamner la société X à payer à la société AXA France Iard la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

-de condamner la société X à supporter les entiers dépens de l’instance.

Cette instance a été enrôlée sous le numéro 21/10412.

Par déclaration du 28 juillet 2021, la société AXA France Iard a également interjeté appel de cette décision.

Par conclusions remises au greffe le 5 novembre 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

-à titre principal,

-d’infirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :

*avant dire droit sur la liquidation définitive du préjudice, ordonné une expertise et commis en

qualité d’expert M^me Y Z, avec les chefs de mission qui en découlent,

*sursis à statuer sur les demandes indemnitaires soutenues par la société X à raison de la somme de 20 000 euros,

*rejeté la demande de la société AXA France Iard au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

*réservé les dépens,

-de confirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :
*rejeté la demande de la société X (SASU) aux fins de voir condamné la société AXA France Iard à lui régler une provision à raison de la somme de 100 000 euros HT,

*dit qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade de la procédure, de faire droit aux demandes formées par les parties au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-et statuant de nouveau,

-de juger que les conditions de la garantie de la société AXA France Iard ne sont pas remplies en l’espèce,

-de débouter la société X de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre d’AXA France Iard,

-de juger que le refus de garantie de la société AXA France Iard n’est pas fautif ni déloyal,

-d’annuler la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Tarascon,

-à titre subsidiaire,

-de confirmer le jugement du 12 avril 2021 du tribunal de commerce de Tarascon en ce qu’il a :

*avant-dire droit sur la liquidation définitive du préjudice, ordonné une expertise et commis en

qualité d’expert M^me Y Z,

-d’infirmer les chefs de missions confiées à M^me Y Z en complétant la mission de l’expert ordonnée par le tribunal en y ajoutant les chefs suivants :

-calculer la perte de marge subie uniquement pour les activités effectivement concernées par l’événement « fermeture administrative », telles que préalablement déterminées par la cour,

-donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par les assurées,

-déterminer la perte de marge brute en tenant compte « des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats »,

-en tout état de cause,
-d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a sursis à statuer sur la demande indemnitaire de la société X à raison de la somme de 20 000 euros au titre de la faute d’AXA France Iard et de son manquement au devoir de loyauté,

-et statuant de nouveau,

-de débouter la société X de sa demande indemnitaire au titre de la faute d’AXA France Iard et de son manquement au devoir de loyauté,

-de condamner la société X à payer à la société AXA France Iard la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

-de condamner la société X à supporter les entiers dépens de l’instance.

Elle soutient que les conditions d’application de la garantie ne sont pas réunies, la société X n’ayant subi aucune « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités » et le contrat d’assurance ne prévoyant pas une garantie autonome pour « fermeture administrative » qui serait une extension de la garantie « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités ».

Elle rappelle :

-qu’aucune décision de fermeture administrative ni même d’interdiction de recevoir du public n’a visé les hôtels en mars 2020 et en déduit que les pertes d’exploitations concernant l’établissement hôtelier exploité par la société X ne sont pas garanties ;

-que l’interdiction de location de chambres d’hôtels entre le 4 avril et le 11 mai 2020 se limitait uniquement à la clientèle touristique ;

-qu’aucune décision administrative de fermeture n’a visé les hôtels et restaurant d’hôtels en octobre 2020.

Elle prétend en outre que la société X n’a jamais eu d’activité de restauration en salle et qu’en l’absence de fermeture des activités accessoires de bar, petit déjeuner et de room-service, la société X ne peut invoquer de pertes d’exploitation.

Elle invoque au surplus la clause d’exclusion de garantie qu’elle estime parfaitement claire car elle ne vise que la fermeture administrative d’un autre établissement sans faire référence au terme «'épidémie'» dont l’ambiguïté est alléguée par l’intimée.

Elle ajoute qu’au surplus la notion d’épidémie doit être entendue de manière large en s’appuyant sur des définitions tirées d’éléments médicaux ou techniques, cette notion large étant par ailleurs la plus favorable à l’assuré.

Elle en déduit l’interdiction pour le juge d’interpréter cette clause claire.

Elle rappelle qu’en cas de doute, il y a lieu de prendre en considération la commune intention des parties qui ne pouvait être de garantir un événement qui ne s’était encore jamais produit.

Elle prétend que la clause d’exclusion ne prive pas la garantie de toute efficacité, certaines situations d’épidémie ayant donné lieu à indemnisation et qu’une simple probabilité de garantie est suffisante pour réfuter le caractère abusif de cette clause d’exclusion.

A titre subsidiaire elle conteste la mission confiée à l’expert en ce que la méthodologie de calcul retenue par le tribunal ne serait pas conforme aux stipulations contractuelles puisqu’elle prendrait en compte des dépenses exceptionnelles qui ne sauraient ouvrir droit à indemnisation selon les termes du contrat, qu’elle omettrait de prendre en compte des facteurs externes tels que la baisse d’activité inhérente à la maladie et qu’il y aurait lieu de déduire les charges variables non supportées durant la fermeture ainsi que les aides de l’Etat.

Par conclusions remises au greffe le 5 octobre 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société X demande à la cour :

-vu les dispositions des articles L.112-4 et L.113-1 du code des assurances,

-vu les dispositions de l’article 1231-1 du code civil,

-de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société AXA France Iard à garantir la société X au titre de la garantie fermeture administrative pour son activité de bar-restaurant,

-de condamner la société AXA France Iard SA à garantir les pertes d’exploitation subies par la société X du 15 mars 2020 au 31 janvier 2021, en ce inclus l’activité d’hôtellerie,

-de réserver les droits de la société X pour les pertes d’exploitation postérieures au 31 janvier 2021 dans la limite de 24 mois à compter du 15 mars 2020,

-subsidiairement sur le préjudice,

-en tout état de cause,

-de condamner la société AXA France Iard SA à payer à la société X la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi à raison de la faute commise par la société AXA France Iard SA et de son manquement au devoir de loyauté,

-de condamner la société AXA France Iard SA à payer à la société X 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner la société AXA France Iard SA aux entiers dépens.

Cette instance a été enrôlée sous le numéro 21/11505.

Les deux affaires ont été jointes à l’audience du 2 décembre 2021.

MOTIFS':

Il y a lieu de prononcer la jonction des instances enrôlées sous les numéros 21/10412 et 21/11505.
Les conditions générales du contrat d’assurance rédigé à entête GEA et signé par France Iard prévoit que les garanties s’appliquent « selon le tableau de l’intercalaire joint, ladite intercalaire, faisant partie intégrante du contrat de 30 pages »,

Au tableau figurant en page 5 de l’intercalaire à entête GEA, version 01/06/2016, figure dans les garanties « PERTES FINANCIERES » une garantie perte d’exploitation, après : « Fermeture de l’établissement sur ordre des autorités », cette garantie couvrant le montant réel de la perte de marge brute et des frais supplémentaires d’exploitation sur une période d’indemnisation de 24 mois.

En page 20 du contrat, l’assureur s’engage à garantir les pertes d’exploitation que pourrait subir l’assuré par suite de l’interruption totale ou partielle de l’activité exercée dans les locaux assurés, due à un événement garanti.

Les mesures de fermeture édictées par l’arrêté du 14 mars 2020 de M. le Ministre de la Santé, l’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, le premier article du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 précités, l’article 10-1-1° du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, prévoyant que ne pouvaient plus accueillir de public les établissements de type N, soit les « Restaurants et débits de boissons » sauf pour leurs activités de livraisons et de vente à emporter, le room-service

des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat, et l’article 40 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ordonnant, à nouveau, la fermeture des établissements de type N, constituent des « fermetures d’établissement sur ordre des autorités », contrairement aux prétentions de la société .

Ainsi la société X a été concernée par les fermetures administratives suivantes :

-la fermeture affectant les activités de bar et de restaurant du 15 mars 2020 au 2 juin 2020,

-la fermeture affectant les activités de bar et de restaurant à compter du 30 octobre 2020.

Elle prétend en outre que son activité d’hôtellerie a subi également une fermeture « partielle » en raison des interdictions de déplacement et de la fermeture du bar-restaurant.

La seule mesure de restriction concernant l’hôtel a été édictée par le Préfet des Bouches-du-Rhône par arrêté du 4 avril 2020, ordonnant l’interdiction de la location saisonnière et touristique des chambres d’hôtel jusqu’au 15 avril 2020, ladite mesure ayant été prorogée jusqu’au 11 mai 2020 par arrêté du 15 avril 2020,

La société X qui exploite un bar et un restaurant sans qu’il soit établi que leur fréquentation soit exclusivement réservée à la clientèle de son hôtel a ainsi subi des fermetures sur ordre des autorités générant des pertes d’exploitation en ce qui concerne son activité de bar et restaurant.

En outre la fermeture de l’hôtel à la clientèle saisonnière et touristique du 4 avril et le 11 mai 2020 constitue une fermeture partielle garantie selon les stipulations contractuelles, notamment figurant en page 20 du contrat qui fait référence à l’interruption totale ou partielle de l’activité, la société X située dans un secteur touristique justifiant avoir été contrainte de fermer son hôtel pendant cette période.

La société doit donc sa garantie à la société X pour les pertes d’exploitation subies par celle-ci':

dans son activité de bar-restaurant durant les périodes de fermeture administrative, mais uniquement à destination de la clientèle extérieure à l’hôtel, la clientèle de l’hôtel ayant pu bénéficier de repas par le room-service, et pour la période du 4 avril au 11 mai 2020 concernant son activité d’hôtellerie.

La société AXA invoque la clause concernant « la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national ».

Cette clause qui ne figure pas en termes apparents ne satisfait pas aux exigences de l’article L.112-4 du code des assurances selon lequel « les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents ».

En outre les imprécisions concernant les termes de « région » et « établissements » et « fermeture collective » conduisent à considérer cette clause nulle comme non formelle et limitée.

La société doit donc sa garantie à la société X pour les pertes d’exploitation subies par celle-ci dans son activité de bar-restaurant durant les périodes de fermeture administrative et pour la période du 4 avril au 11 mai 2020 concernant son activité d’hôtellerie.

C’est à bon droit qu’en l’absence d’éléments suffisants permettant de chiffrer le préjudice d’exploitation subi par la société X du fait de la fermeture du bar-restaurant durant les périodes ci-dessus indiquées et de l’hôtel durant la période du 4 avril au 11 mai 2020, les premiers juges ont ordonné une expertise.

La société sollicite que soit complétée la mission donnée à l’expert par les premiers juges, l’expert n’ayant pas reçu de mission portant sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et sur les facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture.

La société prétend en effet que les pertes d’exploitations indemnisables sont exclusivement celles résultant de la fermeture administrative sans qu’il y ait lieu de prendre en considération les raisons de cette fermeture, à savoir l’épidémie de Covid-19, constituant des facteurs externes venant réduire le montant du calcul d’indemnité.

Toutefois il convient de constater que ces facteurs externes ne sont nullement définis dans les conditions générales et exposeraient les assurés à des limitations d’indemnisation arbitraires.

L’épidémie et la fermeture administrative étant liées par la définition même de la garantie et par les dommages qui en résultent puisque l’épidémie est la cause de la fermeture administrative, les conséquences de l’épidémie telles qu’une baisse de fréquentation en raison des mesures de confinement ne constituent pas des facteurs externes pouvant être retenus pour réduire la marge brute.

La mission d’expertise qui ne limite pas le calcul de la perte de marge brute de l’activité restaurant à la clientèle extérieure à l’hôtel, qui exclut le calcul des pertes d’exploitation pour l’activité d’hôtellerie pour la période du 4 avril au 11 mai 2020, et qui ne prend pas en considération les économies réalisées par l’assuré ainsi que ses frais d’exploitation supplémentaires, doit être complétée, sans cependant intégrer de prétendus facteurs externes non définis.

La société X fait appel en ce que les premiers juges ont rejeté sa demande d’indemnisation provisionnelle.

Elle produit des pièces comptables et deux attestations de son expert-comptable selon lesquelles :

-la perte de marge brute pour le bar et le restaurant, période du 15 mars au 2 juin 2020 s’est élevée à 13 323,02 euros HT,
-la perte de marge brute pour le bar et le restaurant, période du 30 octobre 2020 au 31 janvier 2021, s’est élevée à la somme de 7 030,58 euros HT,

-la perte de marge brute pour l’activité hôtelière, période du 4 avril au 15 mai 2020 a été de 84'402,90 euros HT.

En considération des éléments comptables produits, et compte tenu des déductions à opérer sur les pertes de chiffre d’affaires, la société sera condamnée à payer à la société X une provision de 8 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice pour pertes financières.

La société X n’établissant pas que le refus de garantie de la société revêt un caractère abusif, sa demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société X les frais irrépétibles qu’elle a exposés, les sommes qui lui ont été allouées en première instance lui demeurant acquises.

PAR CES MOTIFS':

Prononce la jonction des instances enrôlées sous les numéros 21/10412 et 21/11505 ;

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

*jugé que la garantie ne couvre que l’activité de bar et de restaurant de la société X et dit que la mission de l’expert ne porte que sur le montant des pertes d’exploitation garanties, subies par l’assurée au titre de son activité de bar et de restauration, sans que soit prise en compte, directement ou indirectement, son activité d’hôtellerie,

*et rejeté la demande de provision formée par la société X ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit que la société AXA France Iard est tenue d’indemniser la société X de ses pertes d’exploitation subies uniquement dans son activité de bar-restaurant à destination de la clientèle extérieure à l’hôtel pendant les périodes de fermeture administrative';

Dit que la société AXA France Iard est tenue d’indemniser la société X de ses pertes d’exploitation subies dans son activité d’hôtel du 4 avril au 11 mai 2020 ;

Complète la mission de l’expert et dit qu’il devra :

*en ce qui concerne l’activité de restaurant, évaluer le montant des pertes d’exploitation subies par la société X en raison de la fermeture de son restaurant à la clientèle extérieure à l’établissement d’hôtel';

Dit que la société AXA France Iard est tenue d’indemniser la société X de ses pertes d’exploitation subies dans son activité d’hôtel du 4 avril au 11 mai 2020 ;

Complète la mission de l’expert et dit qu’il devra :

*évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation pour l’activité d’hôtellerie du 4 avril au 11 mai 2020 selon les modalités prévues par le contrat d’assurance ;

*évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

*évaluer les montants des indemnisations de tous types déjà perçues ;

Condamne la société AXA France Iard à payer à la société X une indemnité provisionnelle de 8 000 euros et la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

Déboute la société X de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Condamne la société AXA France Iard aux dépens qui pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE