COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 29 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/632

Rôle N° RG 21/10561 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHZSE

[E] [C]

[H] [L]

C/

[K] [G]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Chrystelle ARNAULT

M^e Eve CHAUSSADE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Juge des contentieux de la protection de Toulon en date du 30 juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01903.

APPELANTS

Monsieur [E] [C]

né le 10 novembre 1982 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Chrystelle ARNAULT, avocat au barreau de TOULON

Madame [H] [L]

née le 04 janvier 1988 à [Localité 6], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Chrystelle ARNAULT, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame [K] [G]

née le 14 juin 1945 à [Localité 5], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Eve CHAUSSADE de l’AARPI ALE & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substituée par M^e Candice MALARDOT, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 juin 2022 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 14 avril 2017, la société civile immobilière (SCI) Première a consenti à M. [E] [C] et Mme [H] [L] un bail d’habitation portant sur un appartement d’une surface de 49,07 m2 comprenant 3 pièces ainsi qu’une terrasse dans un immeuble soumis au statut de la copropriété situé [Adresse 1]) moyennant un loyer mensuel de 840 euros toutes taxes comprises, outre 40 euros de provisions sur charges.

Se plaignant de désordres affectant leur appartement depuis l’entrée dans les lieux, et en particulier d’infiltrations d’eau, M. [C] et Mme [L] ont sollicité, par acte d’huissier en date du 5 juillet 2019, la mise en 'uvre d’une expertise au contradictoire de la société Première, bailleresse, ainsi que l’autorisation de consigner le montant des loyers.

Par acte d’huissier en date du 6 novembre 2019, la société Première a demandé à ce que les opérations d’expertise soient déclarées communes et opposables au syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 1], pris en la personne de son syndic, et à la société Gan Assurances.

Par ordonnance en date du 10 décembre 2019, le juge des référés du tribunal d’instance de Toulon, après avoir ordonné la jonction des deux procédures, va ordonner la mise en 'uvre d’une expertise judiciaire en désignant pour y procéder M. [F] [Y] aux frais avancés de M. [C] et M. [L].

Cet expert sera remplacé le 12 mars 2020 par M. [D] [J].

Par acte d’huissier en date du 16 novembre 2020, M. [C] et Mme [L] ont assigné Mme [K] [G] ainsi que la société anonyme (SA) Aviva Assurances devant le juge du contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Toulon aux fins de leur voir déclarer communes et opposables les opérations d’expertise résultant de l’ordonnance de référé rendue le 10 décembre 2019.

Par ordonnance en date du 30 juin 2021, ce magistrat, statuant en référé, relevant l’absence de grief tiré de l’absence de fondement juridique résultant de l’assignation dès lors que sa lecture permet de se convaincre du fondement juridique de l’action mais, qu’en l’absence de l’ordonnance de référé qui a ordonné l’expertise litigieuse dans la liste des pièces jointes à l’assignation en méconnaissance de l’article 56 alinéa 3 du code de procédure civile, Mme [G] a été privée de faire valoir ses droits, a :

— déclaré l’assignation délivrée à Mme [G] le 16 novembre 2020 nulle ;

— reçu l’intervention volontaire de la SA Aviva Assurances à la procédure en sa double qualité d’assureur de l’immeuble et d’assureur multirisques habitation de Mme [G] ;

— déclaré commune et opposables les opérations d’expertise ordonnées et circonscrites dans l’ordonnance du tribunal d’instance de Toulon du 10 décembre 2019 ;

— condamné M. [C] et Mme [L] à verser à Mme [G] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réservé les dépens ;

— dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus.

Par acte transmis le 13 juillet 2021, M. [C] et Mme [L] ont interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle a déclaré l’assignation délivrée à Mme [G] nulle et les a condamnés au paiement de frais irrépétibles et aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions transmises le 8 septembre 2021 auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [C] et Mme [L] demandent à la cour qu’elle :

— les reçoive en leur appel ;

— réforme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré nulle l’assignation délivrée à Mme [G] ;

— statuant à nouveau ;

— déclare communes et opposables les opérations d’expertise ouvertes selon ordonnance du 10 décembre 2019 à Mme [G] ;

— la condamne à leur verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de M^e Chrystelle Arnault Bernier, avocat aux offres de droit.

Ils relèvent, qu’alors même que Mme [G] avait sollicité l’annulation de l’assignation au visa de l’article 59 du code de procédure civile, le premier juge a relevé d’office un moyen de droit en se fondant sur les dispositions de l’article 56 du même code sans le soumettre au contradictoire des parties. Ils indiquent que, s’agissant d’une nullité de forme relevant de l’article 114 du code de procédure civile, il appartenait à Mme [G] d’apporter la preuve d’un grief. Ils relèvent qu’il n’est pas démontré en quoi l’absence de motivation en droit aurait nuit à sa défense sachant qu’elle se référait elle-même dans ses écritures de première instance à l’article 145 du code de procédure civile, que ce fondement juridique ressort de la lecture de la motivation de l’assignation et qu’ils se fondaient expressément sur cet article dans leurs propres écritures de première instance. Par ailleurs, ils indiquent que l’assignation emportait bien dénonciation de plusieurs pièces, en ce compris l’ordonnance de référé du 10 décembre 2019, lesquelles ont bien été reçues par la société Aviva, et que Mme [G] se prévaut d’autres pièces, et notamment le compte rendu de l’expert, qu’elle n’a pu obtenir que par la dénonciation qui lui a été faite. En tout état de cause, ils indiquent que, dès lors que Mme [G] a pu prendre connaissance des termes de l’ordonnance litigieuse au travers du compte-rendu de l’expert, elle ne justifie d’aucun grief tenant à la prétendue absence de l’ordonnance litigieuse jointe à l’assignation. Enfin, ils exposent avoir satisfait aux dispositions de l’alinéa 3 de l’article 56 du code de procédure civile en listant dans l’assignation les pièces dénoncées en tête d’acte.

Sur le fond, ils insistent sur l’état lamentable du logement dans lequel ils vivent. Ils relèvent que l’expert judiciaire a confirmé, dans son compte-rendu, la réalité des infiltrations mais également qu’elles ont pour origine une jardinière non drainée installée dans le jardin privatif du lot appartenant à Mme [G] et des remontées capillaires en façade Ouest. Ils exposent que l’expert a également relevé que la descente d’eau pluviale n’est pas canalisée et que les eaux se déversent sur la terrasse de Mme [G]. Ils considèrent donc qu’il est nécessaire que les opérations d’expertise se déroulent au contradictoire de Mme [G], comme le souligne l’expert dans une note diffusée aux parties le 20 juillet 2021.

Dans ses dernières conclusions transmises le 8 octobre 2021, auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [G] demande à la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré nulle l’assignation délivrée à son encontre ;

— se déclare incompétent eu égard à la nature du contentieux au profit du tribunal judiciaire de Toulon ;

— déboute en tout état de cause les appelants de leurs demandes ;

— dise et juge n’y avoir lieu de lui rendre commune et opposable l’ordonnance du 10 décembre 2019 ;

— condamne les appelants à lui verser la somme de 2 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris ceux de première instance.

Elle se fonde sur l’article 59 du code de procédure civile pour solliciter la nullité de l’assignation au motif de l’absence de motivation en droit de cet acte introductif d’instance et de l’absence de dénonce de l’ordonnance litigieuse.

Par ailleurs, elle relève l’incompétence matérielle du juge du contentieux de la protection au profit du tribunal judiciaire de Toulon en application des articles L 213-4-1 à L 213-4-8 du code de l’organisation judiciaire.

Sur le fond, elle indique que le ruissellement des eaux pluviales du toit et du jardin relève de la responsabilité du syndicat des copropriétaires. Elle souligne que, malgré les difficultés rencontrées par la copropriété, le fait pour le syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic, de ne pas avoir été attrait à la cause pose une réelle difficulté s’agissant d’un litige en matière de copropriété. En outre, elle souligne que le syndicat a réalisé des travaux d’un montant de 302,50 euros ayant eu pour objet la déviation de l’écoulement des eaux pluviales se déversant dans son jardin à usage exclusif, de sorte qu’elles ne sont plus déversées sur le sol de la copropriété. Elle considère donc que, n’étant en rien responsable des désordres subis par les appelants et que le syndicat des copropriétaires a réalisé des travaux pour y remédier, les appelants ne justifient pas de motif légitime à lui rendre les opérations d’expertise communes et opposables.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 14 juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité de l’assignation délivrée à Mme [G]

L’article 114 du code de procédure civile dispose qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

L’article 56 (et non 59 comme indiqué par erreur par Mme [G] dans ses conclusions qui reprend expressément les dispositions de l’article 56) du même code dispose que l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice :

1° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.

Elle comprend en outre l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle vaut conclusions.

En l’espèce, Mme [G] affirme que l’assignation ne contient pas de motivation en droit et qu’elle ne se réfère pas à l’ordonnance en date du 10 décembre 2019 sur laquelle la demande est fondée.

S’agissant de l’exposé des moyens en fait et en droit, il apparaît, à la lecture de l’assignation, que M. [C] et Mme [L] demandent à ce que les opérations d’expertise ordonnées par le juge des référés dans son ordonnance du 10 décembre 2019, aux fins de définir l’origine des désordres d’infiltrations d’eau affectant leur appartement et de déterminer les travaux de reprise, soient déclarées communes et opposables à Mme [G].

Ils font valoir que l’expert a indiqué, dans son premier compte-rendu, la réalité des infiltrations en estimant que celles-ci avaient pour origine une jardinière non drainée mise en 'uvre dans le jardin privatif du lot appartenant à Mme [G] et des remontées capillaires en façade Ouest, de sorte que des investigations et des travaux devront probablement être réalisés depuis le lot de Mme [G].

Il en résulte que la demande de M. [C] et Mme [L] de voir étendre à Mme [G] les opérations d’expertise en cours ordonnées par le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon le 10 décembre 2019 est nécessairement fondée sur les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Dans ces conditions, aucune nullité de l’assignation ne peut résulter de l’absence de motivation en droit.

S’agissant de l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée, le bordereau annexé à l’assignation qui se réfère à 12 pièces ne fait pas état de l’ordonnance de référé en date du 10 décembre 2019.

Néanmoins, aux termes de ses conclusions de première instance, Mme [G], qui se plaignait déjà de l’absence de l’ordonnance, objet de l’expertise, faisait état de 5 pièces dans son bordereau, et en particulier le compte rendu du 26 juin 2020 (pièce 1).

Ce compte rendu, qui n’est autre que celui rédigé par l’expert judiciaire, rappelle non seulement l’objet du litige (en page 4), tel qu’il résulte de l’ordonnance du 10 décembre 2019, mais également la mission qui lui a été confiée aux termes de la même ordonnance (en page 5), sa désignation le 12 mars 2020 en remplacement de M. [F] [Y] (en page 5) ainsi que toutes les parties concernées par l’expertise (en page 1), à savoir M. [C], Mme [L], la société Première, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 2] ainsi que la société Gan Assurances.

Dans ces conditions, Mme [G] ne justifie d’aucun grief résultant de l’absence de la décision de référé du 10 décembre 2019 ordonnant l’expertise judiciaire tant dans l’assignation que dans le bordereau de pièces qui y était annexé.

Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu le vice de forme tiré de l’absence de production par M. [C] et Mme [L] de l’ordonnance de référé du 10 décembre 2019 pour déclarer nulle l’assignation délivrée à Mme [G] par acte du 16 novembre 2020.

L’action en nullité formée par Mme [G] sera donc rejetée.

Sur l’exception d’incompétence matérielle du juge du contentieux de la protection

Aux termes de l’article L 213-4-4 du code de l’organisation judiciaire, le juge des contentieux de la protection connaît des actions dont un contrat de louage d’immeubles à usage d’habitation ou un contrat portant sur l’occupation d’un logement est l’objet, la cause ou l’occasion ainsi que des actions relatives à l’application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d’habitation ou à usage professionnel et instituant des allocations de logement.

Le juge des contentieux de la protection a donc une compétence exclusive en matière de baux ou d’occupation d’immeubles, à l’exclusion des baux commerciaux, professionnels, ruraux et, de manière générale, de ceux conférant au preneur un droit réel sur l’immeuble.

Par ailleurs, il exerce les pouvoirs de juge des référés résultant des articles 834 et 835 du code de procédure civile.

Ainsi, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Ils peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Enfin, l’article 145 du code de procédure civile prévoit, d’une manière générale que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, ['] en référé.

Le juge des contentieux de la protection peut donc ordonner de telles mesures dans les limites de sa compétence.

En l’espèce, la juridiction visée par l’assignation du 16 novembre 2020 est le juge du contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Toulon tandis que l’ordonnance entreprise du 30 juin 2021 a été rendue par le juge des référés du pôle JCP-REFERE du tribunal judiciaire de Toulon.

Dès lors que le litige porte sur l’extension d’une mesure d’instruction in futurum ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile aux fins de déterminer l’origine des désordres affectant le logement loué par M. [C] et Mme [L], soit en matière de bail d’habitation, le juge du contentieux de la protection statuant en référé avait bien compétence pour en connaître.

Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter l’exception d’incompétence matérielle soulevée par Mme [G].

Sur la demande de voir déclarer commune et opposable l’expertise judiciaire à Mme [G]

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il suffit que le demandeur justifie de la potentialité d’une action pouvant être conduite sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer au défendeur, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, à la lecture du compte-rendu numéro 1 du 26 juin 2020 dressé par l’expert judiciaire, il apparaît que l’appartement loué par M. [C] et Mme [L] présente des problèmes d’humidité et d’infiltrations d’eau, à savoir :

— dans la cuisine/buanderie située à l’Ouest, un déshumidificateur qui fonctionne en permanence et un décollement d’enduit, outre du linge qui sèche ;

— du côté de la façade, des eaux pluviales qui se déversent directement sur la terrasse avec une descente d’eaux pluviales qui n’est pas canalisée ;

— dans la chambre parentale située au Nord, la plinthe se décolle avec un taux d’humidité qui paraît élevé ;

— dans le hall de distribution, une fissure verticale sur la cloison en carreaux de plâtre pouvant avoir pour origine les portes coulissantes du placard gonflées par l’humidité qui présentent un danger ;

— dans la chambre d’enfant, un taux d’humidité anormalement élevé ;

— une gouttière d’un pan de toiture se déversant dans la jardinière pouvant s’expliquer par la présence d’une jardinière non drainée placée contre la façade sur la propriété de Mme [G].

L’expert préconise d’étendre les opérations d’expertise à Mme [G], copropriétaire d’un logement mitoyen qui possède une jardinière en façade Sud et un pan de toiture dont l’évacuation s’effectue dans la jardinière qui est susceptible d’être à l’origine des infiltrations de la façade Sud.

Par ailleurs, dans une note adressée aux parties le 20 juillet 2021, il indique qu’il est nécessaire que l’accédit se fasse au contradictoire de Mme [G], copropriétaire du mur mitoyen, dès lors qu’une partie de l’origine des désordres pourrait provenir de la façade Sud mitoyenne appartenant à Mme [G].

Mme [G], qui refuse d’être attraite aux opérations d’expertise, affirme que les désordres rencontrés par M. [C] et Mme [L] ont pour origine des parties communes de la copropriété, et en particulier le toit et le jardin, sans que le syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic, n’ait été mis en cause.

Or, contrairement à ce que soutient Mme [G], l’expertise judiciaire résultant de l’ordonnance du 10 décembre 2019 a bien été ordonnée au contradictoire du syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 1], pris en la personne de son syndic, après sa mise en cause à la procédure par la société Première, bailleresse de M. [C] et de Mme [L], par acte d’huissier en date du 6 novembre 2019, tandis que cette expertise a été étendue à la société Aviva Assurances, assureur de la copropriété, aux termes de l’ordonnance entreprise.

Si le syndicat des copropriétaires était alors représenté par M. [W] [I], tel que cela résulte du compte-rendu d’expertise, lequel aurait continué à se comporter comme syndic bénévole malgré l’expiration de son mandat depuis le 15 juillet 2019, il n’en demeure pas moins que les difficultés rencontrées par la copropriété ont conduit à la désignation d’un administrateur provisoire par ordonnance sur requête en date du 3 septembre 2020, puis à la désignation du cabinet Cotes et Sud Méditerranée Gestion en qualité de syndic lors de l’assemblée générale des copropriétaires du 14 janvier 2021, de sorte que les opérations d’expertise vont pouvoir se poursuivre en présence du syndic actuel.

Par ailleurs, Mme [G], qui soutient que des travaux ont été réalisés de nature à mettre fin aux désordres subis par ses voisins, verse aux débats un devis dressé à son nom par la société Kel Energy, qui a été accepté le 27 février 2021, pour des travaux consistant à modifier le sens de sa gouttière afin que les eaux pluviales s’écoulent sur le réseau pluvial communal d’un montant de 302,50 euros.

Or, à supposer que ces travaux ont bien été réalisés, preuve qui n’est pas rapportée en l’état des seules photographies versées aux débats par Mme [G], il n’est pas établi que ces derniers ont mis fin aux désordres subis par M. [C] et Mme [L], compte tenu notamment de la note adressée par l’expert aux parties le 20 juillet 2021 qui se réfère à la façade Sud mitoyenne appartenant à Mme [G].

En tout état de cause, le fait pour Mme [G] d’avoir commandé des travaux, alors que la procédure avait été initiée à son encontre, justifie la poursuite des opérations d’expertise à son contradictoire.

En effet, sa responsabilité pourra être recherchée s’il est établi que les désordres subis par M. [C] et Mme [L] ont pour origine ses parties privatives et/ou des parties communes à son usage privatif, étant relevé que l’expert judiciaire a notamment pour mission de fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction du fond, dans le cas où elle serait saisie, de déterminer les responsabilités encourues.

Il s’ensuit que M. [C] et Mme [L] justifient avoir un motif légitime pour rendre la mesure d’expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal d’instance de Toulon, par ordonnance du 10 décembre 2019, commune et opposable à Mme [G].

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’article 696 dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

En vertu de l’article 700 1° du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.

Il est constant que lorsqu’une partie succombe partiellement en ses prétentions, le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d’effectuer la répartition des dépens. De même, l’application de l’article 700 du code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

En l’espèce, il est admis que la partie défenderesse à une demande d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des dispositions susvisées dès lors que la mesure d’instruction a été ordonnée au seul bénéfice de M. [C] et Mme [L] afin d’éclairer la juridiction du fond, dans le cas où elle serait saisie, sur le bien-fondé ou non de l’action en responsabilité qu’ils entendent exercer à l’encontre de Mme [G], question qui excède la compétence du juge des référés.

Il convient donc d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a réservé les dépens de première instance, lesquels seront mis à la charge de M. [C] et Mme [L].

En revanche, il ne serait pas équitable de condamner M. [C] et Mme [L], qui ont agi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, à verser à Mme [G] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens, de sorte que l’ordonnance entreprise sera infirmée de ce chef.

Du fait du succès de l’appel de M. [C] et Mme [L], Mme [G] sera tenue aux dépens de la procédure d’appel avec distraction au profit de M^e Chrystelle Arnault Bernier, avocat aux offres de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

En tant que partie perdante, Mme [G] sera déboutée de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

Cela étant, il ne serait pas équitable de la condamner à verser à M. [C] et Mme [L] une indemnité sur le même fondement compte tenu, là encore, de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rejette l’exception de nullité de l’acte introductif d’instance signifié à Mme [K] [G] le 16 novembre 2020 ;

Rejette l’exception d’incompétence matérielle du juge du contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Toulon statuant en référé ;

Déclare commune et opposable à Mme [K] [G] l’expertise judiciaire confiée à M. [D] [J] le 12 mars 2020, en remplacement de M. [F] [Y], par ordonnance du juge des référés du tribunal d’instance de Toulon en date du 10 décembre 2019 ;

Dit que M. [D] [J] communiquera sans délai à Mme [K] [G] l’ensemble des pièces qui ont déjà été remises à l’expert judiciaire ainsi que les notes rédigées par ce dernier ;

Dit que l’expert devra poursuivre ses opérations en présence de Mme [K] [G], ou celle-ci régulièrement convoquée, en l’invitant à lui remettre tous documents utiles à l’exécution de sa mission ;

Dit que l’expert convoquera Mme [K] [G] à la prochaine réunion d’expertise au cours de laquelle elle sera informée des diligences déjà accomplies et sera invitée à formuler ses observations ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par les parties en première instance et en appel non compris dans les dépens ;

Condamne M. [E] [C] et Mme [H] [L] aux dépens de première instance ;

Condamne Mme [K] [G] aux dépens de la procédure d’appel avec distraction au profit de M^e Chrystelle Arnault Bernier, avocat aux offres de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffièreLe président