COUR D’APPEL

D’AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Chambre 1-5

N° RG 22/01844 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI2IC

Ordonnance n° 2023/MEE/243

M. [W] [H]

appelant et intimé

Représenté et assisté par M^e Sarah GUILLET, avocat au barreau de NICE substituée par M^e Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Appelant

M. [Z], [V] [N]

intimé et appelant

Représenté et assisté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Mme [G], [P], [X] [U] épouse [N]

intimée et appelante

Représentée et assistée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Intimés

ORDONNANCE D’INCIDENT

Nous, Patricia HOARAU, magistrat de la mise en état de la Chambre 1-5 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, assistée de Priscilla BOSIO, Greffier,

Après débats à l’audience du 10 Octobre 2023, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l’incident était mis en délibéré et que la décision serait rendue le 14 Novembre 2023, à cette date avons rendu l’ordonnance suivante :

EXPOSE DE L’INCIDENT

M. [V] [N] et Mme [G] [U] épouse [N] ont par acte notarié du 9 novembre 2001 fait l’acquisition des parcelles cadastrées section [Cadastre 10] et [Cadastre 3] situées à [Adresse 20].

M. [W] [H] tient ses droits d’un acte notarié du 21 décembre 2000, sur les parcelles cadastrées section [Cadastre 9], [Cadastre 21] et [Cadastre 22] situées à [Adresse 20], les parcelles cadastrées section [Cadastre 21] et [Cadastre 22] provenant de la division de parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 8] (divisée en [Cadastre 10] et [Cadastre 21]) et [Cadastre 23] (divisée en [Cadastre 3] et [Cadastre 22]).

-1-

Les parties ont signé un plan de bornage le 28 mai 2002.

Par exploit d’huissier du 23 octobre 2020, M. et Mme [N] ont assigné M. [H] et son épouse (dont il a été précisé en cours de procédure qu’elle est décédée le 12 avril 2018), devant le tribunal de proximité de Cagnes-sur-Mer, aux fins d’obtenir leur condamnation :

— à entretenir leurs canalisations d’eaux pluviales et à laisser libre d’écoulement le trou de décompression réalisé par les époux [N],

— à supprimer le mur construit en mai 2017 qui prend appui sur leur mur privatif,

— à supprimer le mur construit en 2003 sur leur propriété,

— à ramener la haie de cyprès à hauteur de deux mètres et à la maintenir à cette hauteur,

— à des dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral.

Par jugement du 12 janvier 2022, le tribunal de proximité de Cagnes-sur-Mer a :

— condamné M. [H] à laisser libre et ouvert le trou de décompression réalisé sur le regard présent sur la propriété de M. et Mme [N], sous astreinte de 500 euros par infraction civile constatée,

— jugé que le mur construit par M. [H] empêche l’écoulement naturel des eaux de pluie et cause un trouble anormal du voisinage à la propriété des époux [N],

— condamné par conséquent M. [H] à détruire ce mur et à remettre les lieux dans leur état d’origine conformément au plan de bornage amiable du 28 mai 2002, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— dit que l’astreinte provisoire court pendant un délai maximum de trois mois,

— jugé que le mur construit par M. [H] empiète sur la propriété des époux [N],

— condamné par conséquent M. [H] à détruire ce mur, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— dit que l’astreinte provisoire court pendant un délai maximum de trois mois,

— jugé que les arbres implantés sur la propriété de M. [H] le sont à moins de deux mètres de la limite séparative de la propriété des époux [N], et ont une hauteur supérieure à deux mètres,

— condamné par conséquent M. [H] à rabattre à une hauteur de deux mètres sur sa propriété les arbres situés à moins de deux mètres de la limite séparative de la propriété des époux [N], sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— dit que l’astreinte provisoire court pendant un délai maximum de trois mois,

— condamné M. [H] à payer aux époux [N] la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

— rejeté les demande de M. et Mme [N] au titre de la canalisation d’évacuation des eaux,

— débouté M. [H] de sa demande tendant à la condamnation in solidum des époux [N] à supprimer les pylônes et chaînes installés par les époux [N] devant le portillon situé à la limite de la parcelle [Cadastre 21],

— condamné M. [H] à payer aux époux [N] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné M. [H] au paiement des entiers dépens,

— écarté l’exécution provisoire de droit et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire compte tenu de la nature du litige.

Par déclaration du 7 février 2022, M. [W] [H] a interjeté appel de ce jugement.

Par déclaration du 1er mars 2022, M. et Mme [N] ont interjeté appel du même jugement.

Les deux appels ont été joints par ordonnance du conseiller de la mise en état du 13 septembre 2022.

M. [H] a soulevé un incident tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise, tandis que M. et Mme [N] ont opposé à titre principal l’irrecevabilité d’une telle demande comme étant nouvelle en cause d’appel.

-2-

Par ordonnance du 17 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la réouverture des débats en invitant les parties à s’expliquer sur la compétence du conseiller de la mise en état pour se prononcer sur le caractère recevable d’une demande nouvelle en cause d’appel.

Dans le dernier état de ses conclusions d’incident déposées et notifiées par le RPVA le 25 septembre 2023, M. [H] demande au conseiller de la mise en état :

Vu l’article 789 du code de procédure civile,

Vu l’article 144 du code de procédure civile,

Vu l’ensemble des pièces versées au débat,

— de dire et juger qu’il est bien fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions,

— de se déclarer compétent pour juger et statuer sur les présentes demandes,

En conséquence,

— de désigner tel expert judiciaire qu’il lui plaira avec pour mission notamment de :

.Se rendre sur les lieux situés [Adresse 20],

.Se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu’il estimera nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

.Déterminer quelle partie est responsable de l’entretien de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales se trouvant sur les deux propriétés,

.Chiffrer les travaux nécessaires pour le débouchage de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales et déterminer à qui incombe la prise en charge de ces travaux,

.Déterminer le préjudice subi par lui du fait du défaut d’entretien par les époux [N] de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales,

.Déterminer si le « trou de décompression » réalisé par les époux [N] l’a bien été dans les règles de l’art,

.Déterminer si ce trou a été rebouché,

.Déterminer si le mur construit en 2017 par lui est conforme à la déclaration préalable de travaux obtenue en 2003,

.Déterminer si ledit mur empêche l’écoulement naturel des eaux de pluie,

.Déterminer si le mur construit en 2003 par lui respecte les prescriptions du plan de bornage amiable régularisé entre les parties en 2002,

.Fournir tout élément technique de fait de nature à permettre de déterminer avec précision les responsabilités encourues,

.Indiquer les travaux propres à remédier à cette situation préjudiciable et à en évaluer le coût et la durée,

.Déterminer l’âge des cyprès plantés en limite séparative des deux propriétés,

.Déterminer si l’installation de pylônes et chaînes par les époux [N] devant le portillon situé à la limite de la parcelle [Cadastre 21] porte atteinte à la servitude de passage dont il bénéficie pour accéder à sa parcelle [Cadastre 22],

.Dire que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, qu’en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées et qu’il aura la faculté de s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts du tribunal,

— de réserver les dépens.

M. [H] soutient en substance :

— qu’en application des articles 789 5° et 144 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état est compétent pour ordonner même d’office toute mesure d’instruction, les mesures d’instruction pouvant être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer,

— que le point de départ du litige résulte d’un défaut d’entretien de la canalisation d’eaux pluviales et que la juridiction de première instance saisie de cette question, n’a pas été en mesure de juger à quelle partie incombe l’entretien de cette canalisation,

— qu’il s’agit d’un litige technique,

-3-

— que seule une expertise amiable existe et il n’y était pas présent,

— que les enjeux sont importants,

— que la mesure d’instruction ne constitue pas une demande nouvelle.

Dans leurs dernières conclusions d’incident déposées et notifiées par le RPVA le 5 avril 2023, M. et Mme [N] demandent au conseiller de la mise en état :

Vu les dispositions des articles 564, 565 et 566 du code civil,

— de se déclarer compétent pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande d’expertise judiciaire présentée devant lui,

— de la déclarer irrecevable mais aussi infondée comme étant destinée à pallier la carence dans l’administration de la charge de la preuve lui incombant au soutien de son appel,

— subsidiairement, de limiter la mission qui pourrait être confiée à un expert judiciaire à la seule question de l’entretien des canalisations d’eaux pluviales,

— de mettre à la charge de M. [H] les frais et honoraires d’expertise,

— à toutes fins de renvoyer devant la formation de jugement de la cour le soin de trancher la question de la recevabilité de la demande d’expertise judiciaire,

— de condamner M. [H] au paiement d’une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’incident ainsi qu’aux dépens de cette instance.

M. et Mme [N] font essentiellement valoir :

— que M. [H] a fait le choix de ne pas se présenter à la réunion de l’expertise organisée par la société Matmut, mais a adressé un courrier à Mme [J] [B] du cabinet Expertise Gregori, dont les conclusions sont ainsi contradictoires et ne laissent aucun doute sur la réalité des désordres subis par eux et la responsabilité des époux [H],

— qu’ils se sont à nouveau rapprochés de la société Matmut qui a missionné le même expert, afin qu’il donne un avis sur la question de l’entretien de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales, que M. [H] a été convoqué mais a fait le choix de na pas se présenter en s’abstenant d’aller chercher son recommandé, que cette seconde expertise récente puisque le rapport est du 10 juin 2022, est contradictoire,

— que la demande d’expertise judiciaire est nouvelle car elle ne repose sur la survenance ou la révélation d’aucun fait nouveau depuis les débats de première instance et n’est pas non plus l’accessoire d’une prétention initiale,

— que l’avis donné par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 11 octobre 2022, n’est qu’un avis, qu’il est contraire à l’esprit du décret du 11 décembre 2019, qu’il fait l’objet de réserves exprimées par les chroniqueurs.

MOTIFS

M. [H] sollicite une mesure d’expertise judiciaire sur le fondement de l’article 789 5° sur renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, aux termes duquel lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le conseiller de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation de la cour, pour ordonner même d’office toute mesure d’instruction.

Il est opposé que cette demande d’expertise est une demande nouvelle en cause d’appel, par suite irrecevable, M. et Mme [N] estimant que le conseiller de la mise en état doit se déclarer compétent pour statuer sur cette fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande, contrairement à ce qu’il ressort du seul avis donné sur ce point par la Cour de cassation, qui ne vaudrait ainsi pas jurisprudence.

M. [H] réplique que la mesure d’instruction n’est pas une demande nouvelle.

-4-

Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Cette fin de non-recevoir figure dans sous-section concernant l’effet dévolutif de l’appel.

Il est constant que seule la cour d’appel, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, est ainsi compétente pour se prononcer sur le caractère nouveau d’une prétention et par suite sur sa recevabilité.

Cependant en l’espèce, il est constaté que la demande porte sur une mesure d’instruction, pour laquelle compétence est expressément attribuée par l’article 789 5° précité, au conseiller de la mise en état, ce qui doit prévaloir, sauf à ne pas toucher à l’effet dévolutif de l’appel, dans l’hypothèse notamment ou le premier juge a rejeté une demande d’expertise.

En l’occurrence, aucune demande d’expertise n’a été formée en première instance.

Il convient donc de dire n’y avoir lieu à fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande, s’agissant de la demande de mesure d’instruction.

Sur la demande d’expertise

Selon les dispositions de l’article 789 5° sur renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le conseiller de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation de la cour, pour ordonner même d’office toute mesure d’instruction.

Les articles 143 et suivants du code de procédure civile énoncent que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. Les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Il est constaté que M. [H] ne développe des moyens concernant la mesure d’expertise sollicitée qu’au regard du problème de canalisation des eaux à l’exclusion des autres points pourtant concernés par la mesure d’expertise réclamée.

Une mesure d’expertise ne pouvant être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve qui lui appartient, M. [H] sera donc débouté de sa demande d’expertise concernant le mur construit en 2003, ainsi que les cyprès et les pylones.

S’agissant du problème d’évacuation des eaux pluviales, dont il est prétendu qu’il s’agit de l’origine du litige, il est constaté que les titres de propriété respectifs font référence à des rappels de servitudes :

— aux termes d’un acte reçu par Me [S], notaire à [Localité 11] le 20 novembre1985,

— aux termes d’un acte reçu par Me [K], notaire à [Localité 11] le 5 juin 1987.

L’acte notarié de vente des parcelles cadastrées section [Cadastre 10] et [Cadastre 3] au profit de M. et Mme [N] comporte les extraits des actes notariés intégrés à l’acte de vente :

-5-

— (en page 7) de l’acte reçu par Me [S], notaire à [Localité 11] le 20 novembre 1985 : l’extrait joint fait état d’une autorisation à faire passer une canalisation d’eau sur le terrain vendu avec la précision qu’elle est strictement personnelle, mais ne permet pas de comprendre quel est le terrain concerné,

— (en page 8) de l’acte reçu par Me [K], notaire à [Localité 11] le 5 juin 1987 : l’extrait joint fait état au titre d’un paragraphe « rappel de servitudes » :

— (pages 8 et 9) aux termes d’un acte du 17 septembre 1974 : canalisations le long du confront de la parcelle [Cadastre 13] (propriété de Mme [A] mère) à une profondeur de cinquante centimètres, la canalisation résultant du branchement que la commune de [Localité 11] consentira à M. et Mme [L], mais précise que ces servitudes ne concernent pas les parcelles présentement vendues,

— (pages 9 et 10) aux termes d’un acte du 12 mai 1978 : servitude de passage en tout temps à toute heure et tous moyens de locomotion,

— (page 10) aux termes d’un acte du 21 décembre 1979 : droit de passage avec le droit d’y établir toutes canalisations souterraines seulement sur le fonds servant cadastré [Cadastre 18] au profit des fonds dominants [Cadastre 17] et [Cadastre 15],

— (page 11) constitution d’une servitude de passage traversant sur toute sa longueur la pointe formant l’extrême limite Sud de la parcelle [Cadastre 14] au profit de la parcelle [Cadastre 16],

— (page 12) droit de passage concédé par Mme veuve [A] et M. [I] [A] avec le droit d’y établir toutes canalisations souterraines seulement, sur l’immeuble fonds servant [Cadastre 19] au profit des fonds dominants [Cadastre 17] et [Cadastre 15], avec la précision que cette servitude ne concerne pas les parcelles présentement vendues,

— (pages 12 et 13) aux termes d’un acte notarié du 16 décembre 1976 : servitude de passage, avec la précision que cette servitude ne concerne pas les parcelles présentement vendues.

Par ailleurs, il est annexé à l’arrêté de permis de construire une attestation notariée du 21 avril 2001, aux termes de laquelle les parcelles cadastrées section [Cadastre 5] (provenant de la parcelle [Cadastre 6]) et [Cadastre 24] (provenant de la parcelle [Cadastre 7]) bénéficient des servitudes suivantes :

— servitudes de passage selon actes des 12 mai 1978, 30 avril 1948, et 16 décembre 1976,

— servitude de passage de canalisation selon acte du 17 septembre 1974.

Enfin, les deux rapports d’expertise d’assurance rédigés à la demande de l’assureur de M. et Mme [N], dont il est justifié pour le premier qu’il a été rédigé après convocation de M. [H] par lettre recommandée avec accusé de réception, évoquent une servitude de passage de canalisation des eaux pluviales, non spécifiée dans les actes notariés et le fait que les propriétés [N] et [H] constituent le point bas du chemin privé dénommé [Adresse 20], sur lequel sont collectées les eaux pluviales du chemin d’une part, des surverses des bassins de rétention d’autres propriétés.

Le litige résulte d’une opposition des parties sur la charge de l’entretien de la canalisation des eaux pluviales, au regard des inondations subies par chacune d’elles lors de fortes pluies.

Il en ressort une technicité de la matière, justifiant la désignation d’un expert, aux frais avancés de M. [H] qui la demande, dont la mission est ci-après précisée.

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Sur les demandes accessoires

Il convient de réserver les dépens de l’incident et par suite de dire qu’il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

Disons n’y avoir lieu à fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande, s’agissant de la demande de mesure d’instruction ;

Déboutons M. [W] [H] de sa demande d’expertise concernant le mur construit en 2003, ainsi que les cyprès et les pylones ;

Ordonnons une expertise sur la canalisation des eaux pluviales et commettons pour y procéder :

[T] [C]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Port. : [XXXXXXXX01] Mèl : [Courriel 12]

Avec pour mission de :

— Se rendre sur les lieux sis [Adresse 20], après y avoir convoqué les parties ;

— Se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu’il estimera nécessaires à l’accomplissement de sa mission ;

— Fournir les éléments permettant de déterminer s’il existe une servitude de passage de canalisation des eaux pluviales et son régime ;

— Décrire la canalisation des eaux pluviales litigieuse, fournir les éléments permettant de déterminer si elle est adaptée à l’état des lieux, si elle souffre d’un défaut de conception ou d’entretien, au regard des inondations subies sur les propriétés des parties ;

— Fournir tous éléments d’information sur le « trou de décompression » réalisé sur la parcelle [N] et sur le mur construit en 2017 sur la parcelle [H], au regard des plaintes respectives des parties ;

— Préconiser les remèdes et chiffrer le coût des travaux nécessaires et leur durée ;

— Fournir les éléments techniques permettant de statuer sur les dommages allégués et sur les responsabilités ;

— Fournir tous autres éléments d’information utiles ;

Disons que M. [W] [H] devra consigner au greffe de la cour (régie) dans un délai de 2 MOIS à compter de ce jour, une provision de 2 000 euros (deux mille euros) pour garantir la rémunération de l’expert ;

-7-

Disons qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert sera caduque, à moins que le conseiller, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. L’instance sera poursuivie sauf à ce qu’il soit tiré toute conséquence de l’abstention ou du refus de consigner ;

Disons que lors de la première réunion, ou au plus tard de la seconde réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours ;

Disons qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au conseiller, la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire ;

Disons que l’expert devra déposer au greffe rapport de ses opérations dans le délai de SIX mois à dater de la consignation, sauf prorogation dûment autorisée, et qu’il en délivrera copie à chacune des parties en cause ;

Disons qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport ;

Disons qu’en cas d’empêchement, refus ou négligence, l’expert commis pourra être remplacé par ordonnance rendue sur simple requête de la partie la plus diligente ;

Désignons le conseiller de la mise en état de la chambre 1-5 pour contrôler les opérations d’expertise ;

Réservons les dépens ;

Disons n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait à Aix-en-Provence, le 14 Novembre 2023

Le greffier Le magistrat de la mise en état

Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

Le greffier

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