COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 15 NOVEMBRE 2024

N° 2024/242

Rôle N° RG 20/05719 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BF6M4

[P] [N]

C/

[M] [K]

Association ALZHEIMER AIDANTS BDR

Copie exécutoire délivrée

le :

15 NOVEMBRE 2024

à :

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 17 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00186.

APPELANT

Monsieur [P] [N], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Marie-pierre PESENTI, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMES

Maître [M] [K] de la SELARL [K] et Associés (de la société ANASTA) en qualité de commissaire à l’exécution du plan de l’association ALZHEIMER AIDANTS BDR, demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON

Association ALZHEIMER AIDANTS BDR Prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [P] [N] a créé l’association Alzheimer Aidants 13 (dite AA13) le 12 juin 2007 afin d’accueillir des personnes âgées atteintes de la maladie d’Alzheimer.

L’association n’applique aucune convention collective.

Il a été embauché par l’association AA13 le 10 décembre 2008 suivant contrat de travail à durée déterminée de 24 mois aux fonctions d’AMP moyennant une rémunération mensuelle brute de 3.611 € pour 151,67 heures.

Par avenant du 1er juillet 2009, l’AA13 l’a engagé à compter du 10 décembre 2008 en qualité de Directeur pour 0,5 ETP et de Maître de maison faisant fonction d’AMP pour 0,5 ETP.

La relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée à compter du 9 décembre 2009.

Par avenant du 5 octobre 2011, il a été convenu qu’il occupait les fonctions de Directeur pour 0,4 ETP et celle de maître de maison faisant fonction d’AMP pour 0,6 ETP.

Au dernier état de la relation de travail, il dirigeait l’établissement de soins dénommé 'Les Pensées’ aux [Localité 13] moyennant une rémunération mensuelle de 4.087,51 €.

Convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 29 novembre 2016, M. [N] a été licencié pour faute lourde par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 décembre 2016, l’association AA13 lui reprochant d’avoir commis des actes frauduleux ainsi que des manquements aux règles d’hygiène et de sécurité.

Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 16 mars 2017.

Il a également saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Marseille laquelle par ordonnance de départage du 6 novembre 2017 a condamné l’association AA13 à lui payer une somme de 5.139,31 € au titre du solde de salaire du mois de décembre 2016 ainsi que 1.000 € de provision sur dommages-intérêts.

Une procédure de sauvegarde a été ouverte à l’égard de l’association AA13 par jugement du Tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence du 8 juin 2017 lequel par jugement du 06 juillet 2018 a adopté un plan de contination sur dix ans et a nommé Maître [M] [Y] et Maître [M] [K] en qualité de commissaires au plan.

Par jugement du 17 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— mis hors de cause Maître [M] [Y] et Maître [M] [K] en qualité de commissaires au plan;

— mis hors de cause l’AGS-CGEA de [Localité 9];

— dit que les faits ne sont pas prescrits;

— dit que le licenciement de M. [N] pour faute lourde est justifié;

— rejeté la demande en restitution des sommes visées par l’ordonnance de départage référé du 6 novembre 2017 à l’encontre de l’association AA13;

— débouté M. [N] de l’intégralité de ses demandes;

— dit que M. [N] ne prouve pas avoir effectué des heures supplémentaires;

— débouté l’association AA13 du surplus de ses demandes;

— condamné M. [N] au titre de la présente décision au paiement de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamné M. [N] aux entiers dépens.

M. [N] a relevé appel de ce jugement le 24 juin 2020 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions n°3 d’appelant notifiées par voie électronique le 10 septembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [N] demande à la cour de :

Statuant sur son appel, le déclarer recevable et bien fondé,

Y faisant droit :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que les faits ne sont pas prescrits;

— dit que le licenciement de M. [N] pour faute lourde est justifié;

— débouté M. [N] de l’intégralité de ses demandes;

— dit que M. [N] ne prouve pas qu’il ait effectué des heures supplémentaires ;

— condamné M. [N] à verser à l’association AA13 la somme de 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [N] aux entiers dépens.

Sur l’appel incident formé par l’association AA13,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’association AA13 de sa demande en restitution des sommes visées par l’ordonnance de référé de départage du 6 novembre 2017,

Statuant à nouveau,

Dire que le licenciement de M. [N] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Condamner l’Association AA13 à verser à M. [N] les sommes suivantes :

—  8.395,3 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  839,53 euros brut au titre des congés payés afférents

—  50.371 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6.890,86 euros nets à titre d’indemnité de licenciement

—  4.665,7 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires

—  466,57 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Confirmer l’ordonnance de référé du 6 novembre 2017 en ce qu’elle a condamné l’Association AA 13 à verser à M. [N] les sommes suivantes:

—  5.139,31 euros nets à titre de solde de salaire du mois de décembre 2016

—  1.000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter l’Association AA13 de sa demande en restitution des sommes visées par cette ordonnance.

Débouter l’Association AA 13 de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, outre appel incident.

La condamner aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.

Aux termes de ses conclusions d’intimée et d’appelante incident n°4 notifiées par voie électronique le 11 septembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’association AA13 ainsi que Maître [M] [K] de la société Anasta, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde demandent à la cour de :

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence du 17 mars 2020 en ce qu’il a :

— dit que les faits ne sont pas prescrits,

— dit que le licenciement de M. [N] pour faute lourde est justifié,

— débouté M. [N] de l’intégralité de ses demandes,

— dit que M. [N] ne prouve pas qu’il a effectué des heures supplémentaires,

— condamné M. [N] aux entiers dépens et à verser à l’association AA13 la somme de 500 euros au titre de l’art. 700 du code de procédure civile.

Déclarer l’appel incident formulé, par le biais des présentes conclusions, régulier, recevable et bien fondé.

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence du 17 mars 2020 uniquement en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de l’association AA13 d’infirmer l’ordonnance de départage référé du Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence du 6 novembre 2017 et faire droit à la demande de l’association AA13 en restitution des sommes qu’elle a versées à la suite de l’ordonnance de départage référé du 6 novembre 2017.

Par conséquent

Juger que le licenciement dont a fait l’objet M. [N] est valablement fondé sur des fautes lourdes.

Juger que les griefs de la lettre de licenciement du 26 décembre 2016 ne sont pas prescrits.

Juger que M. [N] n’a jamais effectué d’heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées.

Infirmer l’ordonnance de départage référé du conseil de prud’hommes d’Aix-en- Provence du 6 novembre 2017, juger qu’il y a lieu d’ordonner la restitution des sommes payées par l’association AA13 à la suite de l’ordonnance de départage référé du 6 novembre 2017.

En conséquence

Débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Condamner M. [N] aux entiers dépens de l’instance et à payer à l’association AA13 la somme de 5000 € titre de l’art icle 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 12 septembre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour rappelle que si par application de l’article L. 625-3 du code de commerce la mise en cause de l’AGS-CGEA n’est pas prévue en matière de sauvegarde alors qu’il résulte de l’article L. 3253-8 du code du travail que, dans ce cas, seules sont garanties les créances résultant de ruptures intervenues pendant la période d’observation et dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde ce qui n’est pas le cas de l’espèce, la mise hors de cause de l’AGS-CGEA de [Localité 9] par le jugement entrepris étant ainsi confirmée, pour autant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ayant pour effet d’interdire à l’employeur le paiement des créances antérieures à l’ouverture de la procédure de sauvegarde , il s’en déduit que la cour bien que saisie de conclusions tendant au paiement de diverses sommes résultant de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail doit d’office se prononcer sur l’existence et le montant des créances alléguées en vue de leur seule fixation au passif de la procédure.

Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [N] soutient qu’il a réalisé selon les fiches déclaratives horaires des mois de septembre et d’octobre 2016 un total d’heures supplémentaires de 138,5 heures au taux majoré de 25% correspondant à un rappel de salaire de 4.665,7 € brut outre 466,57 € de congés payés afférents.

L’AA13 s’y oppose en indiquant que les seuls éléments produits par le salarié pour étayer sa demande sont les fiches déclaratives qu’il a remplies, qu’il a attendu de saisir le conseil de prud’hommes afin de formuler une demande bien qu’il n’ait effectué aucune heure supplémentaire.

Cependant, l’article 7 du contrat de travail à durée déterminée relatif à la durée du travail stipulait à propos des heures complémentaires que 'M. [N] s’engage à tenir à jour en permanence une fiche déclarative d’heures en utilisant la fiche hebdomadaire de relevé mise à sa disposition', le principe de remplir une fiche déclarative n’ayant pas été modifié par les avenants ultérieurs.

M. [N] produit:

— les fiches déclaratives mensuelles de son activité de Directeur concernant la période courant de janvier 2016 à septembre/octobre 2016 mentionnant 110,5 heures supplémentaires ;

— les fiches déclaratives de son activité d’AMP sur la même période mentionnant 28 heures supplémentaires;

— des témoignages circonstanciés de salariés affirmant qu’il partait rarement en congés, qu’il était présent le samedi et remplaçait les salariés absents.

Alors que les éléments présentés par M. [N] , conformes aux documents contractuels, établissent qu’il remplissait deux fonctions distinctes susceptibles l’une et l’autre de nécessiter la réalisation d’heures supplémentaires et permettent à l’employeur en charge du décompte du temps de travail de présenter ses propres éléments , l’Association AA13 se borne à les critiquer sans produire aucune pièce les contredisant utilement, la cour estimant en conséquence qu’il convient de faire droit à la demande du salarié, de retenir son calcul et par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure de sauvegarde de l’AA13 une somme de 4.665,7 € brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 466,57€ brut de congés payés afférents.

Sur le licenciement pour faute lourde

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute lourde est celle commise par un salarié avec l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. Elle est sanctionnée par un licenciement immédiat, entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement et permet à l’employeur de réclamer le cas échéant au salarié réparation du préjudice qu’il a subi.

En matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

En l’absence d’intention de nuire du salarié licencié pour faute lourde, le juge prud’homal doit vérifier si le licenciement repose néanmoins sur une faute de nature à justifier le licenciement disciplinaire.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute, de l’intention de nuire de son auteur et le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants:

« Compte tenu de l’extrême gravité des faits qui vous sont reprochés et des conditions dans lesquels ils ont été commis, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute lourde, pour les motifs exposés lors de l’entretien préalable et rappelés ci- après.

Vous occupez les fonctions de directeur de l’établissement Les Pensées situé [Adresse 2] et bénéficiez d’une délégation de pouvoirs précisément définie en date du 22 octobre 2015.

A ce titre, je vous rappelle que la délégation de pouvoirs dont vous bénéficiez stipule que, au titre des pouvoirs alloués, vous disposez notamment d’une « délégation de signature bancaire sur le compte bancaire de l’établissement « Les Pensées » et l’engagement financier sur ce compte et les moyens financiers sur ce compte jusqu’à la hauteur de cinq mille euros (5000€) et que « Pour tout contrat et règlement supérieur à cette somme, la co-signature du délégant ou du trésorier de l’association AA 13 sera obligatoire ».

Dans ces conditions, vous êtes investi d’un certain nombre de responsabilités et obligations et tout particulièrement d’une obligation de loyauté et de bonne foi dans le cadre de l’exercice de vos missions professionnelles.

Or, au terme du rapport émis par l’Autorité Régionale de Santé le 15 novembre 2016 suite à l’inspection diligentée par eux le 12 octobre 2016 au sein de l’établissement LES PENSEES, nous avons été alertés sur un certain nombre de problèmes.

Immédiatement dans ce contexte nous avons décidé de mener (voire avons été contraints) un certain nombre d’investigations et de contrôle portant sur la gestion de l’établissement ainsi que sur les comptes de celui-ci.

Ainsi, nous avons découvert que vous aviez commis de graves manquements à vos obligations professionnelles et ceci à plusieurs égards.

Tout d’abord, il s’avère que vous vous êtes livré à de véritables actes frauduleux puisque vous avez financé, avec les fonds de l’association, un certain nombre de dépenses relatives à des travaux concernant le bien immobilier situé [Adresse 2] aux [Localité 14] alors même que ce bien appartenait à la SCI LES PENSEES 13 constituée par vous-même et votre épouse.

Ainsi :

Le 15 mai 2014, vous avez signé l’accord, au nom et pour le compte de l’association Alzheimer Aidants 13, sur une proposition d’honoraires de l’agence [M] ARCHITECTES située [Adresse 1] à [Localité 11] pour un montant de 7 032 € TTC.

Le 12 mars 2015 vous avez réglé, avec un chèque tiré sur le compte bancaire de l’association auprès de la Caisse d’épargne une facture établie par l’agence [M] ARCHITECTES située [Adresse 1] à [Localité 11] pour un montant de 2 304 € TTC.

Il est à noter que la facture en cause était établie au nom de « LES PENSEES 13 », avec comme adresse le [Adresse 6] à [Localité 10] qui était à l’époque l’adresse du siège social de l’Association Alzheimer Aidants 13 et de l’établissement LES PENSEES.

Les 15 et 28 mai 2015, vous avez engagé, au nom et pour le compte de l’association Alzheimer Aidants 13 et réglé avec la carte bancaire de cette dernière des frais de menuiseries auprès du magasin LAPEYRE de [Localité 15] pour les montants suivants : 612 € TTC, 1 350.60 € TTC et 691 € TTC.

Au mois d’avril 2015, vous avez accepté au nom et pour le compte de l’association un devis de la société ADS correspondant à des frais de fourniture et d’installation d’une plateforme élévatrice pour un montant total de 13 715 € TTC.

Vous avez réglé la société ADS, par trois chèques tirés sur le compte bancaire de l’association et déposés les 19 mai 2015 (pour 5 486 € TTC), 7 juillet 2015 (pour 5 486 € TTC) et 4 septembre 2015 (pour le solde de 2 743€ TTC).

Le 18 février 2016, vous avez réglé, avec un chèque tiré sur le compte bancaire de l’association auprès de la Caisse d’épargne, une facture de 828 € TTC établie par la société d’avocats PVB située [Adresse 3] à [Localité 12] et correspondant aux honoraires d’avocats dans le litige opposant la SCI LES PENSEES 13 et l’agence [M] ARCHITECTES située [Adresse 1] à [Localité 11]. Il est à noter que ladite facture d’honoraire avait été établie au nom de la « SCI LES PENSEES 13 ' [Adresse 5]».

Vos agissements ont en outre eu pour conséquence de mettre à mal la trésorerie de l’établissement avec un manque de l’ordre de 45 000 € en termes de fond de roulement.

C’est d’ailleurs ce qui explique que l’établissement a dû faire face à des situations particulièrement délicates et inconfortables ces derniers temps telles :

— Deux rejets de prélèvement URSSAF sur le compte bancaire de l’association auprès de la Caisse d’épargne le 18 juillet 2016. Qui plus est, le 23 décembre 2016, l’association s’est vue signifier par voie d’huissier de justice une contrainte émise par l’URSSAF le 6 décembre 2016 pour un montant total de 8 694 €.

— Trois courriers de la Caisse d’Epargne à titre d’ « information préalable au rejet de chèque(s) » pour solde insuffisant :

o Un courrier en date du 21 octobre 2016 au sujet d’un chèque d’un montant de 565 €,

o Un courrier en date du 22 octobre 2016 au sujet d’un chèque d’un montant de 1 166€,

o Un courrier en date du 18 novembre 2016 au sujet de 4 chèques portant sur les montants suivants : 831.12 €, 560.76 €, 2 681.40 €, 670.95 €.

— Des partenaires, non réglés, relancent l’association, comme la société LA TABLE DE CANA, traiteur qui enregistrait des impayés depuis le mois d’août 2016 à hauteur de 7 106.07 € TTC.

D’ailleurs, vraisemblablement pour dissimuler vos agissements, vous avez le 27 septembre 2016 contracté, au nom et pour le compte de l’association, avec la SAS INPS domiciliée [Adresse 4] à [Localité 8] pour le compte de la SAS LOCAM, un contrat de location longue durée d’imprimantes pour un montant total de 188 924.40 € TTC! En effet, la souscription de ce contrat de financement permettait de faire entrer rapidement de la trésorerie sur le compte de l’association.

Par ailleurs, vous vous êtes permis de payer des dépenses réalisées à titre personnel avec les fonds de l’association.

Ainsi, le 30 avril 2015, vous avez réglé, avec un chèque tiré sur le compte bancaire de l’association auprès de la Caisse d’épargne une facture de 144 € TTC à la société LA GORGEE DU SOLEIL située à [Localité 9] et correspondant à l’achat de 4 coffrets de bouteilles de vin pour vos besoins personnels. Vous avez fait éditer la facture au nom de l’association.

De même, le 22 septembre 2016, vous avez payé, avec la carte bancaire de l’association, des courses que vous avez réalisées auprès du magasin METRO aux [Localité 13] pour un montant de 380.78 €. Vous avez également fait éditer la facture au nom de l’association.

Il s’avère que les articles suivants ont été achetés pour votre consommation personnelle :

Article 0422113 coteaux d’Aix rosé 6 bouteilles

Article 1032606 coteaux d’Aix blanc 6 bouteilles

Article 1434240 Paella 3 kg

Article 1232529 Bulles gourmandes Tipiak

Article 0524603 gambas crues B. TIGER 16/20

Article 1552496 crevettes cuites pd 60/80

soit un montant TTC de 180,73 euros.

D’autres articles sont suspicieux comme les articles suivants : les paquets de gâteaux PAILLE D’OR (6 paquets) ou GRANOLA (9 paquets) gâteaux qui ne sont pas distribués à nos résidants.

Encore, vous avez réglé avec la carte bleue de l’association des commandes auprès de la boutique NESPRESSO : 108.20€ TTC le 6 mai 2016, 111 € TTC le 18 août 2016 et 111 € TTC le 11 octobre dernier. Lesdites factures mentionnaient bien comme adresse de facturation : « [Adresse 2] ».

De plus, nous nous sommes aperçus que vous aviez rédigé un faux compte rendu d’assemblée du conseil de la vie sociale de l’établissement LES PENSEES en date du 7 mai 2016.

En effet, après vérifications, il s’avère que cette assemblée en date du 7 mai 2016 ne s’est jamais tenue ni même n’a été organisée et que, qui plus est, les signatures portées sur la feuille d’émargement sont fausses, les personnes mentionnées n’ayant pas participé à ladite réunion (Monsieur [U], Madame [A], Madame [O], Madame [H], Madame [V]) et n’ayant pas apposé leur signature sur ce faux document.

Enfin, si le rapport établi par l’ARS et le Conseil Départemental des Bouches du Rhône au terme de leur inspection diligentée le 12 octobre 2016 a mis en exergue un certain nombre de carences dans l’organisation et la gestion de l’établissement dont vous assurez la direction, ce rapport fait état de très graves manquements de votre part s’agissant de la procédure de préparation et de distribution des médicaments aux résidents, laquelle est dans les faits réalisée en parfaite violation de la réglementation en vigueur en la matière.

En effet, le rapport de l’ARS et du Conseil Départemental des Bouches du Rhône fait ressortir de graves dysfonctionnements et non conformités dont :

— Le fait que les piluliers et semainiers des résidents soient sales,

— L’absence de sécurisation de la préparation des traitements,

— Le fait que les piluliers soient préparés pour une durée supérieure à 7 jours, ce qui est contraire à la jurisprudence du Conseil national de l’Ordre des Pharmaciens,

— Une traçabilité insuffisante de l’administration des médicaments lorsque les résidents apportent leur traitement au jour le jour,

— La préparation des piluliers par un pharmacien non inscrit à l’ordre des Pharmaciens en l’absence de l’infirmier salarié. En l’occurrence, c’est votre épouse qui assurait la préparation et vous avez signé une convention d’honoraires à ce titre entre vous et votre épouse avec un financement de 50 € de l’heure,

— Les fiches permettant de certifier la traçabilité de la préparation des piluliers sont signées des initiales FB, qui correspondent à vos initiales et ne sont pas signées par l’infirmier à qui incombe cette responsabilité.

Déjà, au mois de novembre 2015, nous avions attiré votre attention sur le fait que vous aviez tendance à mêler vos intérêts personnels à votre activité professionnelle.

Votre comportement et vos agissements sont constitutifs de manquements graves à vos obligations contractuelles. Ils sont, qui plus est, préjudiciables au bon fonctionnement de l’établissement, à ses rapports avec l’ARS et le Conseil Départemental des Bouches du Rhône, nos autorités de tutelle qui peuvent remettre en cause l’agrément accordé à l’association, ainsi qu’à la sécurité des résidents et à la qualité de l’accueil et du service proposés par l’association.

Votre attitude ne peut pas être tolérée au sein de l’association. Elle témoigne manifestement d’une véritable intention de votre part de nuire aux intérêts de l’association….' .

M. [N] soutient que bien qu’ayant envisagé initialement un licenciement pour faute grave l’employeur l’a licencié pour faute lourde, alourdissant la sanction infligée entre l’entretien préalable et le licenciement sans avoir porté cette aggravation à sa connaissance autrement que par le libellé de la lettre de licenciement, que ce licenciement disciplinaire est fondé sur des griefs prescrits, l’Association AA13 lui reprochant brutalement des faits anciens, dont elle avait connaissance depuis plusieurs années étant rappelé l’omniprésence de la directrice de l’Association dans la gestion de celle-ci et le contrôle des comptes par un trésorier et par un expert-comptable, cette dernière ne pouvant valablement prétendre avoir découvert les manquements retenus correspondant à des factures remontant à 2014 et 2015 à l’occasion d’investigations menées à la suite du dépôt du rapport de l’Agence Régionale de Santé du 15 novembre 2016 établi ensuite du contrôle de fonctionnement de la structure réalisé le 12 octobre précédent alors qu’elle était parfaitement informée de ce qu’afin de diminuer le coût de l’occupation des locaux de l’établissement 'Les Pensées’ l’option qui avait été initialement retenue par l’association en 2013 et 2014 et début 2015 avait été l’option n°3 correspondant à l’acquisition d’un nouveau local via une SCI au sein de laquelle il était associé afin de rassurer les banques, ce qu’il avait fait en réalisant des travaux d’adaptation des nouveaux locaux en toute connaissance de l’employeur avant que l’ARS ne délivre finalement en mars 2015 un avis négatif à cette option au motif d’une incompatibilité de ses fonctions de directeur de l’établissement les Pensées avec son statut d’associé de la SCI Les Pensées, propriétaire des locaux devant accueillir les résidents et que diverses solutions soient alors envisagées en urgence afin de l’écarter de l’association dont la suppression dans les statuts de la SCI Les Pensées de sa qualité de membre fondateur effective en juin 2015, une rupture conventionnelle du contrat de travail ou encore un licenciement économique après un retrait de l’agrément de l’établissement finalement abandonné en raison du coût d’un tel licenciement alors qu’en définitive, l’ARS avait imposé à l’association durant le dernier trimestre 2015 une occupation à titre gratuit du bien qu’il avait acquis puis sa vente à cette dernière en avril 2016 avec une forte moins-value; le licenciement prononcé pour faute lourde n’étant que l’ultime étape d’une stratégie d’éviction fomentée par l’ARS des Bouches du Rhône.

Il ajoute qu’il verse aux débats un témoignage particulièrement précis et circonstancié de Mme [T], assistante de direction qui travaillait à la fois au sein de l’AA13 et de l’AA83, également dirigée par Mme [C], qui atteste notamment de la répartition des dépenses réalisées lors du transfert de l’accueil de jour entre l’Association qui prenait en charge la mise en conformité de l’accueil et la SCI propriétaire des murs qui assumait les coûts liés au bâti dont le témoignage ne peut être décrédibilisé du seul fait que celle-ci ait quitté l’association varoise en mauvais termes avec sa présidente et qu’il conteste formellement chacun des griefs énoncés ayant engagé et payé des factures au nom de l’association par des factures tracées en comptabilité précisant qu’elles sont antérieures à la délégation de signature bancaire consentie pour des engagements n’excédant pas 5.000 € datée du 22 octobre 2015 dont aucun exemplaire signé des deux parties ne lui a été transmis et que l’association ne peut se dire victime d’une fraude en l’état d’un acquiescement de sa représentante légale à l’option initialement retenue, la plainte pénale déposée par cette dernière en 2017 ayant été classée sans suite en raison de l’absence de caractérisation des infractions pénales énoncées.

De plus, il indique que l’employeur n’établit pas qu’il ait tenté de dissimuler ses agissements frauduleux en contractant pour le compte de l’association avec la société INPS via la société Locam un contrat de location longue durée d’imprimantes pour un montant total de 188.924 € afin de faire rentrer rapidement de la trésorerie sur le compte de l’association alors que celle-ci et la société INPS étaient en lien depuis 2009 et que les difficultés de l’Association AA13 résultent de l’inexécution des termes de ce contrat postérieurement à son départ; qu’il ait réglé des commandes auprès de la boutique Nespresso ou réalisé des dépenses de nourriture et vin pour ses besoins personnels avec des fonds de l’Association et encore qu’il ait rédigé un faux compte-rendu d’assemblée du conseil de la vie sociale de l’établissement les Pensées.

Enfin, il ne démontre pas davantage que les manquements dans la procédure de préparation et de distribution des médicaments aux résidents pointés par le rapport de l’ARS lui soient imputables alors qu’ils ne sont pas révélateurs de la pratique alors en vigueur.

L’Association AA13 réplique qu’elle rapporte la preuve du comportement gravissime de M. [N] dont la seule défense est de dire que l’employeur n’apporte pas la preuve des faits allégués et que l’intention de nuire n’est pas prouvée sans discuter les griefs de la lettre de licenciement et en reconnaissant implicitement avoir été à l’origine des actes frauduleux commis tentant de s’exonérer de sa responsabilité en mettant en avant celle de la Présidente, Mme [C], laquelle occupée à plein temps par l’association AA83 n’entrait pas dans la gestion quotidienne de l’Association AA13 qu’elle présidait bénévolement ayant totalement confiance en M. [N] lequel était le seul interlocuteur de l’expert-comptable de l’association, que les griefs de la lettre de licenciement ne portent pas sur le problème soulevé par l’acquisition d’un bien immobilier par la SCI les Pensées au sein de laquelle les époux [N] étaient associés dans le but de le louer à l’Association AA 13 afin d’y installer l’établissement ce qui a amené les financeurs de l’ARS à dénoncer un conflit d’intérêt entre le Directeur, M. [N] et l’association AA13 ce dernier ayant fait l’objet à ce titre d’un avertissement notifié le 30 novembre 2015 les longs développements qu’y consacre M. [N] étant ainsi sans objet.

Elle fait valoir que le rapport de l’ARS du 15 novembre 2016 marque le début des investigations qu’elle a menées ayant abouti à la découverte d’autres faits fautifs ce qui lui permet de dire que les faits visés dans la lettre de licenciement ayant eu lieu en 2014, 2015 et 2016 ne sont pas prescrits au sens de l’article L.1332-4 du code du travail, que les droits de la défense ont été respectés, le salarié ayant été assisté durant l’entretien préalable d’un conseiller du salarié, qu’elle ne s’est aperçue de leur extrême gravité qu’en cours de procédure, tous les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ayant été abordés durant l’entretien préalable.

Elle ajoute que les investigations menées ont mis à jour la commission de véritables actes frauduleux ayant amené au financement de dépenses relatives à des travaux concernant le bien immobilier appartenant à la SCI les Pensées constituée par le couple M. [N], que ces montants très importants ont mis à mal la trésorerie de l’association, n’ont pas permis de faire face à certaines obligations telles que deux prélèvements URSSAF rejetés en juillet 2016, ont nécessité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 8 juin 2017 et d’un dépôt de plainte auprès du parquet d’Aix-en-Provence le fait que cette dernière ait été classée sans suite étant indifférent, le juge prud’homal étant tenu d’apprécier souverainement la gravité de la faute reprochée, l’intention de nuire du salarié résultant en l’espèce de l’utilisation de fonds de l’association pour régler des dépenses personnelles, de la mise en place d’une supercherie pour dissimuler ses agissements engageant l’association pour des montants exorbitants ainsi que des dysfonctionnements graves relevés par l’ARS et le Conseil Départemental des Bouches du Rhône.

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L’article 1332-4 du code du travail dispose 'qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois courant à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.'

L’AA13 justifie en produisant un rapport conjoint établi le 15 novembre 2016 par l’ARS Paca et par l’inspection du conseil départemental des Bouches du Rhône, autorités de tutelle à la suite d’un contrôle inopiné réalisé au sein de l’accueil de jour 'Les Pensées’ le 12 octobre précédant, que de nombreux dysfonctionnements et non-conformités ont été relevés concernant tant le mauvais entretien de locaux, l’absence de documents administratifs, comme de protocoles et de procédures concernant le personnel et les usagers, une surcapacité, des problèmes importants concernant la prise en charge des traitements des résidents rendant nécessaires des actions correctives adaptées par la Direction et la Présidente de l’AA13 à mettre en place pour certaines dès réception du rapport, dans les plus brefs délais et au plus tard dans un délai d’un mois, ces préconisations ayant en conséquence, du fait de leur nombre et de leur nature (pour ex: l’obligation pour les usagers d’adhérer à l’association pour bénéficier de l’accueil de jour malgré le financement de dotations de l’ARS et du conseil départemental des Bouches du Rhône; le transport en ambulance pour un résident alors que les frais de transport sont déja financés par l’ARS et le conseil départemental des Bouches du Rhône ou encore la commande de repas en nombre inférieur au nombre de personnes présentes (résidents et personnel) donné lieu à des investigations générales de la présidence y compris sur le fonctionnement budgétaire et comptable de l’association de sorte que les griefs reprochés au salarié ne sont pas prescrits et qu’il convient de confirmer de ce chef le jugement entrepris étant rappelé que l’employeur qui convoque le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement n’est pas tenu de qualifier celui-ci dans la convocation mais seulement d’énoncer durant cet entretien tous les griefs qu’il lui reproche ce qui n’est pas contesté en l’espèce.

1 -Sur les dépenses réalisées à titre personnel sur les fonds de l’association

L’analyse des pièces produites par l’employeur ne prouve pas que les dépenses engagées par M. [N] avec la carte bancaire de l’AA13 pour faire l’acquisition de dosettes de café Nespresso, de bouteilles de vin, de nourriture notamment des paquets de gâteaux ou de la paëlla, l’aient été à des fins personnelles alors que de nombreux salariés témoignent en pièces n°45, 46, 47 et 63 sans être utilement contredits par les témoignages contraires d’autres salariés produits par l’employeur que l’équipe utilisait également la carte bancaire de l’association pour des achats courants en lien avec la structure et que des moments de convivialité comportant 'un apéro-dinatoire complet’ était offert par la direction, ces griefs n’étant donc pas démontrés par l’AA 13.

2 – Sur l’établissement d’un faux compte-rendu d’assemblée du conseil de la vie sociale de l’établissement du 7 mai 2016

M. [N] conteste formellement avoir rédigé et signé le compte-rendu versé aux débats par l’AA13 alors que le point 2.1.7. du rapport de l’ARS déplore effectivement que 'selon les déclarations du directeur, depuis l’arrivée dans les nouveaux locaux, il n’y a pas de commission de représentations des usagers.' de sorte qu’en l’absence reconnue d’existence d’un conseil de la vie sociale il est douteux qu’un faux compte-rendu ait été effectivement établi par le salarié

Dans le doute, ce grief sera écarté.

3 – Sur les manquements dans la procédure de préparation et de distribution des médicaments aux résidents

Outre de très nombreuses carences dans le fonctionnement administratif de la structure, le rapport de l’ARS concernant la prise en charge des traitements des résidents a effectivement relevé :

'- la présence d’un cahier de liaison pour le personnel faisant apparaître des problèmes récurrents dans la prise en charge des résidents;

— des piluliers et semainiers sales;

— l’absence de sécurisation de la préparation des traitements;

— la préparation des piluliers pour une durée supérieure à 7 jours ;

— traçabilité de l’administration ne permettant pas de savoir si un traitement a été administré quand le résident apporte son traitement au jour le jour;

— en lrabsence de l’infirmier salarié, préparation des piluliers par un pharmacien non inscrit à l’ordre des pharmaciens ce qui peut être considéré comme de l’exercice illégal de la pharmacie et de la profession d’infirmier;

— traçabilité de la préparation des piluliers avec le initiales FB qui ne correspondent pas aux initiales des différents infirmiers employés dans l’AJA mais qui correspondent à celles du directeur ce qui peut être considéré comme de l’exercice illégal de la pharmacie et de la profession d’infirmier';

et a préconisé l’arrêt du transport des résidents par ambulance, pratique interdite bien qu’encore validée par M. [N] le 5 octobre 2016, ce dernier ayant signé un bon de transport au profit d’un usager, Mme [B] (pièces n°70 à 70ter) alors qu’il n’avait pas qualité pour le faire n’étant pas médecin.

M. [N] n’a pas contesté le fait que des piluliers aient été préparés à la date du 12 octobre 2016 en l’absence selon lui de l’infirmière qui avait quitté son emploi 15 jours plus tôt, la nouvelle infirmière prenant son poste le jour du contrôle se bornant à évoquer le fait que celle-ci se trouvait en période d’adaptation sans justifier cependant des mesures prises pour sécuriser la préparation des traitements en l’absence de celle-ci, le témoignage de Mme [Z], infirmière, quant à sa pratique personnelle, ne contredisant pas les constatations particulièrement précises de l’organisme de contrôle.

Compte tenu de la fragilité de la santé des usagers de l’AA13, il n’est pas admissible qu’un contrôle de fonctionnement mette en évidence de telles carences susceptibles de les mettre en danger ce qui constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles imputable au directeur de la structure.

4- sur les actes frauduleux à l’origine des difficultés de trésorerie

L’employeur reproche surtout à M. [N] d’avoir financé, avec les fonds de l’association, un certain nombre de dépenses relatives à des travaux concernant le bien immobilier situé [Adresse 2] aux [Localité 14] alors même que ce bien appartenait à la SCI LES PENSEES 13 constituée par lui-même et votre épouse et de les avoir ainsi détournés.

Cependant, si l’AA13 justifie en pièces 50 à 54 de l’établissement de diverses factures et chèques l’engageant sous la signature de M. [N] le 14 mai 2014, le 12 mars 2015 et du paiement au moyen de la carte bancaire de l’association les 15 et 28 mai 2015 de frais de menuiserie auprès du magasin Lapeyre de Vitrolles ou encore de l’acceptation auprès de la société ADS pour le compte de l’association le 15 avril 2015 d’un devis correspondant à concurrence de 13 715 € TTT à la fourniture d’une plateforme élévatrice et de l’émission de trois chèques tirés sur le compte bancaire de l’association les 19/05/2015 (5.486 € TTC), 07/07/2015 (5.486 €) et le 03/09/2015 (2.743 €) et encore du paiement le 18 février 2016 d’un chèque de 828€ correspondant aux honoraires d’avocats dans un litige opposant la SCI les Pensées 13 à une agence d’architectes, ces différents paiements ne présentent aucun caractère frauduleux alors que M. [N] établit qu’ils sont intervenus en connaissance de la présidence de l’association à la période où cette dernière d’un commun accord avec M. [N] a validé sa proposition d’acquisition via la SCI constituée avec son épouse d’un nouveau local destinée à accueillir l’établissement les Pensées, option retenue durant l’année 2014 dont la construction juridique n’a été remise en cause par l’ARS que durant le mois de mars 2015 à la surprise de la Directrice Mme [C] laquelle écrivait dans une lettre du 14 avril 2015 à l’ARS '….j’ai pris bonne note de votre refus face à notre demande de transfert de notre accueil de jour…

Nous allons changé de propriétaire du local afin qu’il n’y ait plus aucun lien avec des salariés de l’association.

Le conseil d’administration de l’association a décidé de présenter le projet de transfert avec cette construction juridique pour plusieurs raisons. Une des principales raisons du Conseil a été de vouloir fidéliser notre Directeur, M. [P] [N], dans notre association et dans son poste. Son niveau de rémunération à ce jour est bien inférieur à celui qu’il aurait pu obtenir dans un groupe comme Orpéa en fonction de son ancienneté et de ses qualités….Cette construction juridique était un excellent moyen de lui montrer notre souhait de pérenniser notre collaboration…' et qu’une répartition des dépenses liées aux travaux du nouveau bâtiment était intervenue entre l’Association AA13 qui assumait les coûts liés à la mise en conformité et la SCI propriétaire des murs qui prenait en charge les dépenses liées au bâtiment ainsi que l’indique très précisément Mme [T], secrétaire de l’AA13 ( pièces n°2 et 52) , dont la mésentente avec la direction de l’AA83 ne remet pas en cause le témoignage précis et circonstancié sur ce point, le frigoriste, M. [F], intervenu durant les travaux d’adaptation des locaux à l’activité de l’associationle ayant confirmé cette répartition des financements en précisant qu’il était convenu que 'les travaux d’adaptation des locaux de l’association devaient être facturés à l’Association’ alors qu’aucune délégation de signature n’est produite pour la période antérieure au 22 octobre 2015 et que le dépassement de signature sans autorisation n’est pas démontré pour l’engagement des dépenses antérieures à cette date la directrice étant présente sur les réunions de chantier.

En revanche, l’employeur établit que le salarié a consenti le 29 septembre 2016 une location de longue durée avec la société Locam portant sur des imprimantes d’un montant total de 188.924€ correspondant au versement mensuel d’un loyer de 8.996,40 € engageant ainsi des frais au nom de l’association très supérieurs à la somme maximale de 5.000 € figurant dans la délégation de pouvoir qui lui est parfaitement opposable pour avoir été signée des deux parties (pièce n°9) engagement dont la directrice de l’AA13 n’était pas informée, celle-ci ayant demandé au salarié dans un courriel qu’elle lui a adressé en novembre 2016 la signification de la 'subvention’ de 31.000 €, le directeur ayant alors reconnu avoir consenti cet engagement dans le but d’améliorer la trésorerie de l’AA13.

De fait, le besoin de trésorerie de l’AA13 était réel durant le 3ème trimestre 2016, deux prélèvements URSSAF ayant été rejetés sur le compte bancaire de l’association auprès de la Caisse d’Epargne le 18 juillet 2016 (pièce n°56) qui ont donné lieu à une mise en demeure le 26/10/2016 pour absence de réglement des majorations de retard pour les mois d’avril à juin 2016 et également la part patronale des cotisations et des cotisations ouvrières du mois de septembre 2016 pour un montant total de 8.879,94 €, mise en demeure suivie de la signification d’une contrainte exécutoire le 23 décembre 2016 relative à ce montant alors que l’un des fournisseurs réguliers de l’association, la 'Table de Cana', traiteur préparant les repas des usagers de l’association atteste qu’au 31 octobre 2016, le solde du compte client AA13 s’élevait à la somme de 11.2016,70 € correspondant aux factures impayées des mois d’août à octobre 2016 et que l’AA13 s’est alors trouvée dans l’impossibilité d’honorer l’échéance mensuelle de 8.996,40 € due à la société Locam rendant ainsi exigible la totalité de la créance supérieure à 180.000 € et provoquant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire.

En l’absence de caractère frauduleux des dépenses engagées par M. [N] entre 2014 et 2016 au profit de la SCI 'Les Pensées 13" dont il n’est pas démontré, faute de production de documents comptables, qu’elles aient été à l’origine des difficultés de trésorerie de l’Association AA13 objectivées à compter de juillet 2016, l’employeur, qui, de surcroît, utilise dans la lettre de licenciement l’adverbe 'vraisemblablement’ excluant toute certitude quant à la volonté de nuire qu’il impute au salarié, ne prouve pas que l’engagement de M. [N] auprès de la société Locam fin septembre 2016 l’a été à des fins personnelles et dans l’intention de lui nuire, pour autant , il s’agit d’un engagement financier fautif imputable au Directeur de l’association lequel est passé outre les termes de la délégation de signature bancaire le contraignant à obtenir 'la co-signature de la présidente Mme [C] ou du trésorier de l’association pour tout contrat ou règlement supérieur à la somme de 5.000 €' au regard du montant particulièrement excessif du loyer mensuel accepté sans commune mesure avec les loyers conclus les années précédentes avec la société INPS sous sa seule signature pour le compte de l’AA13 sans recours à la société Locam lesquels ont respectivement varié de 90 € en 2009 à 1.500€ en 2015.

En conséquence, en l’absence de démonstration de l’élément intentionnel la faute lourde n’est pas caractérisée par l’Association AA 13.

Cependant, en prouvant que M. [N] a fragilisé la trésorerie de l’employeur en ayant consenti, sans contre-signature de la présidente de l’association, à la société Locam une location de longue durée représentant des échéances mensuelles de plus de 8.500 € dans le but d’obtenir de la société INPS distribuant les imprimantes une somme de 32.000 € destinée à couvrir les besoins de trésorerie de l’association AA13 et que le manquement à l’obligation de veiller scrupuleusement au bon déroulement de la procédure de préparation et de distribution de leurs médicaments au regard de la fragilité physique et mentale des usagers accueillis lui est également imputable, l’association AA 13 a caractérisé la faute grave privative d’indemnités rendant impossible la continuation du contrat de travail du salarié pendant le préavis.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant dit que le licenciement de M. [N] pour faute lourde était justifié et le requalifiant de dire qu’il est prononcé pour faute grave.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté le salarié de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont confirmées.

Sur l’appel incident de l’Association AA13

L’association AA13 sollicite l’infirmation de l’ordonnance de départage référé rendue le 6 novembre 2017 l’ayant condamnée à payer à M. [N] une somme de 5.139,31 € net à titre de solde de salaire du mois de décembre 2016, 1000 € à titre de provision sur dommages-intérêts et 1.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en conséquence la restitution de ces sommes.

M. [N] s’y oppose en faisant valoir que celle-ci n’a pas été frappée d’appel, a été exécutée et que les sommes versées lui sont dues l’employeur contestant de façon tout à fait opportuniste le nombre de jours de congés payés à devoir s’étonnant qu’il s’élève à 63 jours pourtant mentionnés sur le bulletin de salaire de même que sur l’attestation destinée à Pôle Emploi.

Les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et moyens développés en référé devant le juge-départiteur puis en première instance au fond alors que c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale retenant les motifs exacts et pertinents de l’ordonnance de référé départage critiquée a rejeté la demande de l’AA13 de restitution des sommes qu’elle a versées en exécution de cette décision provisoire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [N] aux dépens de première instance et à payer à l’association AA 13 une somme de 500 € sont infirmées.

L’Association AA13 est condamnée aux dépens de première instance et d’appel ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, chaque partie étant déboutée de sa demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant :

— dit le licenciement de M. [N] pour faute lourde justifié;

— débouté M. [N] de sa demande d’heures supplémentaires;

— condamné M. [N] aux dépens de première instance et à payer une somme de 500 € à l’association AA13 au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Fixe au passif de la procédure de sauvegarde de l’Association Alzeihmer Aidants 13 les sommes de 4.665,7€ brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de 466,57 € brut de congés payés afférents.

Requalifie le licenciement pour faute lourde de M. [P] [N] en licenciement pour faute grave.

Condamne l’Association Alzeihmer Aidants 13 aux dépens de première instance et d’appel ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, chaque partie étant déboutée de sa demande formée à ce titre.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE