COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 FEVRIER 2024

N° 2024/57

Rôle N° RG 20/09664 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGLXJ

S.A.S. NAVIMED

C/

[F] [U]

Copie exécutoire délivrée

le :

23 FEVRIER 2024

à :

M^e Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Frédéric MARCOUYEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Marseille en date du 24 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01003.

APPELANTE

S.A.S. NAVIMED, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [F] [U], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Frédéric MARCOUYEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société NAVIMED, créée en 2008, exerce une activité d’agent maritime et fait partie du groupe NAVITRANS MEDITERRANEE [Localité 3].

Monsieur [U] a été embauché par la société NAVITRANS MEDITERRANEE en qualité de responsable commercial France selon contrat de travail en date du 1er novembre 2012. Par avenant du même jour M. [U] a été mis à disposition de la société NAVIMED.

Au 1er juillet 2014, dans le cadre de la restructuration du groupe NAVITRANS, M. [U] a été muté au sein de la société NAVITRANS [Localité 3], filiale du même groupe.

Par nouvel avenant daté du 9 avril 2015, il a été muté au sein de la société NAVITRANS MEDITERRANEE en qualité de Directeur commercial France.

Un nouvel avenant daté du 26 janvier 2017, avec effet au 1er février 2017, a transféré le contrat de M. [U] vers la société NAVIMED, au même poste, tout en conservant l’ancienneté déjà acquise.

Suite à deux visites médicales auprès du médecin du travail, M. [U] a été déclaré inapte à son poste le 4 janvier 2018, dans les termes suivants :

« L’état de santé du salarié nécessite une inaptitude définitive à son poste de travail actuel.

Pourrait occuper un poste dans une autre entreprise ou un autre site ».

Par courrier en date du 15 janvier 2018, la société NAVIMED lui a notifié une impossibilité de reclassement, en ces termes :

« ['] aucun poste n’est disponible dans les autres entreprises du Groupe ou sur les autres sites de notre groupe et que les préconisations du médecin nous interdisent un reclassement sur le site de [Localité 3]».

Par courrier recommandé daté du 19 janvier 2018, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour inaptitude qui s’est déroulé le 26 janvier 2018.

Par courrier recommandé du 30 janvier 2018, Monsieur [U] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par requête du 22 mai 2018, Monsieur [U] a saisi le conseil de prud’hommes afin, à titre principal, qu’il soit jugé que son licenciement est nul pour discrimination et, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse du fait de l’absence de tentative sérieuse de reclassement de la part de son employeur, sollicitant le paiement des indemnités de rupture et l’indemnisation de son préjudice ainsi que des dommages et intérêts au titre de la violation par son employeur de son obligation de sécurité.

Par jugement de départage en date du 24 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Marseille :

— S’est déclaré incompétent au profit du pôle social du tribunal judiciaire compétent concernant la demande indemnitaire formée par [F] [U] pour manquement de la SAS NAVIMED à son obligation de sécurité de résultat ;

— A renvoyé les parties à mieux de pouvoir sur cette demande ;

— A rejeté la demande formée par [F] [U] visant au prononcé de la nullité de son licenciement pour inaptitude par la SAS NAVIMED pour cause de discrimination liée à son état de santé ;

— A dit que le licenciement pour inaptitude de [F] [U] par la SAS NAVIMED est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de l’employeur à son obligation de reclassement ; – A condamné la SAS NAVIMED à verser à [F] [U] les sommes suivantes :

o 12.960 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.296 euros bruts de congés payés y afférents ;

o 6.979,50 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective du personnel sédentaire des entreprises de navigation du 14 septembre 2010 ;

o 25.380 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; – A condamné la SAS NAVIMED à verser à [F] [U] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— A condamné la SAS NAVIMED aux entiers dépens de la procédure ;

— A ordonné l’exécution dispositions du présent jugement à hauteur des 2/3 des condamnations prononcées ;

— A débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration d’appel en date du 8 octobre 2020, la société NAVIMED a interjeté appel de cette décision afin de voir annuler, sinon infirmer, et à tout le moins réformer la décision rendue par le conseil de prud’hommes en ce qu’elle a notamment dit que le licenciement de Monsieur [U] est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, et condamné la SAS NAVIMED à verser à Monsieur [U] diverses sommes à ce titre.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 décembre 2020, la société NAVIMED demande à la cour de :

REFORMER le jugement entrepris des chefs de jugement attaqués et le confirmer pour le surplus, DIRE ET JUGER tant irrecevable que mal fondé, Monsieur [F] [U] en l’ensemble de ses demandes,

En conséquence :

DEBOUTER Monsieur [U] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, les réduire en tout état de cause à de plus justes proportions.

Le CONDAMNER, au paiement de la somme de 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions d’intimé et d’appel incident notifiées par voie électronique le 22 mars 2021, Monsieur [U] demande à la cour de :

A titre principal :

INFIRMER le jugement entrepris uniquement en ce qu’il l’a débouté de la demande de nullité de licenciement et indemnisation du préjudice durant l’exécution du contrat de travail et statuant à nouveau :

DIRE que le licenciement pour inaptitude est nul ;

DIRE que la société NAVIMED a violé l’obligation de sécurité durant l’exécution du contrat de travail

En conséquence,

— Condamner la société NAVIMED à lui verser la somme de 76.140 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— Condamner la société NAVIMED à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la violation par la société NAVIMED de son obligation de sécurité de résultat durant l’exécution du contrat de travail;

A titre subsidiaire sur le licenciement :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société NAVIMED à payer à Monsieur [U] la somme de 25.380 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— Fixé le salaire brut moyen de M. [U] à 4.230 euros

— Condamné la société NAVIMED à lui verser la somme de 25.380 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société NAVIMED à lui verser la somme de 12.960 euros au titre de rappel de salaire sur préavis et 1.296 euros au titre des congés payés sur préavis ;

— Condamné la société NAVIMED à lui verser la somme de 6.979,50 euros au titre de complément d’indemnités conventionnelles de licenciement par application de la Convention collective « Personnel sédentaire des entreprises de navigation » normalement applicable,

— Condamné la société NAVIMED à lui verser la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant :

CONDAMNER la société NAVIMED à lui payer à M. [U] la somme de 6.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 21 décembre 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la violation de l’obligation de sécurité

Monsieur [U] soutient que, malgré l’alerte faite à sa hiérarchie le 10 juillet 2017 signalant l’incompatibilité entre son handicap auditif et le travail en open-space, l’employeur n’a pris aucune mesure pour protéger sa santé, de sorte qu’il a manqué à son obligation de sécurité durant l’exécution du contrat de travail à l’origine de son arrêt de travail, de son état anxio dépressif et de son inaptitude et sollicite à ce titre une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

En réplique à l’exception d’incompétence soulevée, il précise que, dès lors qu’il n’a pas été reconnu victime d’une maladie professionnelle, il ne peut se prévaloir d’une faute inexcusable devant la juridiction de sécurité sociale, de sorte que seul le conseil de prud’hommes est compétent pour connaître du manquement de l’employeur au cours de l’exécution de son contrat de travail.

La société NAVIMED fait valoir que la juridiction prud’homale est incompétente pour reconnaître le caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie, ainsi que d’une inaptitude, lequel ne peut l’être que par l’assurance maladie puis faire l’objet d’une contestation devant le seul tribunal des affaires de sécurité sociale. Elle conteste en outre le bien-fondé de cette demande, estimant ne s’être rendue coupable d’aucun manquement à son obligation de sécurité.

***

Il est constant que relève de la compétence exclusive du pôle social du tribunal judiciaire l’indemnisation des dommages résultant d’un accident ou d’une maladie d’origine professionnelle, qu’ils soient ou non la conséquence d’un manquement de l’emloyeur à son obligation de sécurité et que le salarié invoque ou non la faute inexcusable de l’employeur, la juridiction prud’homale reste seule compétente pour connaitre d’un litige relatif à l’indemnisation d’un préjudice relatif à la rupture du contrat de travail.

En l’espèce, il convient de constater que Monsieur [U] ne réclame pas des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que son employeur, par suite de son manquement à son obligation de sécurité, est à l’origine de son licenciement pour inaptitude, et ne se prévaut pas non plus des règles protectrices des victimes d’accident du travail ou d’une maladie professionnelles résultant de l’article L1226-14 du code du travail.

En effet, bien que le salarié soutienne que la société NAVIMED a manqué à son obligation de sécurité à son égard, dont les conséquences ont été une dégradation de son état de santé avec développement d’un syndrôme anxio dépressif ayant conduit à son inaptitude, il n’en tire aucune conséquence au titre de la rupture du contrat de travail, se contentant de ne solliciter qu’une indemnité pour le préjudice subi du fait du comportement fautif de l’employeur au cours de l’exécution du contrat de travail.

Par conséquent, comme l’ont justement retenu les premiers juges, dans la mesure où Monsieur [U] sollicite uniquement des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à l’occasion du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et non des indemnités en réparation du préjudice subi à l’occasion de la rupture du contrat de travail par suite d’une inaptitude d’origine professionnelle consécutive au comportement fautif de l’employeur, la juridiction prud’homale est incompétente pour connaitre de la demande formée par le salarié.

La décision du conseil de prud’hommes qui a renvoyé Monsieur [U] à mieux se pourvoir devant le pôle social du tribunal judiciaire territorialement compétent, sera confirmée.

Sur la nullité du licenciement pour discrimination

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français'.

Selon l’article L. 1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Enfin, aux termes des dispositions de l’article L1132-1 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

Monsieur [F] [U] présente les éléments de faits suivants :

Il fait valoir qu’à la date du 5 juillet 2017, l’employeur a opéré, sans consultation préalable, une réaffectation des bureaux entraînant la perte de son bureau dédié et sa relocalisation dans un open space où travaillent l’ensemble des opérationnels; qu’il est reconnu travailleur handicapé depuis le 11 mars 2015 du fait d’un déficit sévère d’audition, ce dont la société NAVIMED avait parfaitement connaissance (appareil auditif, demande d’aide AGEFIPH); qu’il a ainsi été placé, en toute connaissance de cause, dans un environnement de travail bruyant, incompatible avec l’exercice de ses fonctions de directeur commercial, nécessitant d’échanger quotidiennement plusieurs heures durant, par téléphone avec ses clients de manière confidentielle, ce dont il s’est plaint par courrier du 10 juillet 2017. Alléguant les dispositions de l’article L1132-1 du code du travail, Monsieur [U] soutient que son licenciement pour inaptitude est la conséquence d’agissements volontairement discriminatoires de la part de la société NAVIMED au regard de son état de santé dans le but de le pousser à démissionner et qu’il doit donc être déclaré nul.

Monsieur [U] produit les éléments suivants :

— un certificat médical en date du 16 décembre 2014 établi par le docteur [D] médecin auprès de la MDPH, qui constate une perte d’acuité auditive de 42% à l’oreille droite et 44% à l’oreille gauche avec trouble de la compréhension orale et de communication

— la notification de la décision de reconnaissance de travailleur handicapé le concernant en date du 11 mars 2015

— la demande d’intervention AGEFIPH signé par son employeur, NAVITRANS [Localité 3] le 27 janvier 2016 en vue d’obtenir une aide pour son emploi,

— un échange de mails des 10 et 11 juillet 2017 entre lui même, Monsieur [S], directeur général du groupe NAVITRANS et [R] [B], nommé directeur général de la société NAVIMED pour une durée de 6 mois à compter de juin 2017, aux termes duquel le salarié alerte sur ses conditions de travail depuis la réaffectation des bureaux de la société NAVIMED intervenue le 5 juillet 2017, en ces termes :

'A ma stupéfaction, je constate que je ne dispose plus de poste de travail dédié mais d’un espace dans l’open-space où travaillent les opérationnels de l’agence.

Ainsi, je suis dans l’impossibilité de me ménager un lieu suffisamment calme et isolé pour m’entretenir avec un client ou prospect, ce qui constitue pourtant la condition élémentaire pour honorer ma fonction de responsable commercial.

Depuis mon entrée dans l’entreprise, je n’ai jamais connu de telles conditions de travail et ne les aurais jamais acceptées lors de mon embauche.

Je vous demande de bien vouloir revoir et me préciser les conditions dans lesquelles vous entendez me voir travailler à l’avenir'.

En réponse, Monsieur [B] indique au salarié le lendemain matin que la seule solution à court terme est d’utiliser la salle de réunion quand cela est nécessaire, plus calme ou recevoir les clients, et qu’ils vont voir s’ils peuvent lui apporter d’autres solutions définitives pour l’avenir,

— l’attestation de Monsieur [N] [H], chef d’entreprise, qui rapporte :

'J’ai été consultant au sein du groupe NAVITRANS d’avril 2015 à décembre 2016. J’intervenais 3 jours par semaine dans les locaux du groupe au [Adresse 2]. Monsieur [U] disposait d’un grand bureau à son usage exclusif, suffisamment spacieux pour permettre de m’y accueillir lors de mes interventions chez Groupe NAVITRANS. J’ai constaté qu’il y occupait les fonctions de responsable commercial de la société NAVIMED qui était dans les locaux voisins.'

— un certificat médical du médecin du travail en date du 14 décembre 2017 qui indique que Monsieur [U] présente 'un syndrôme anxio dépressif majeur dont les symptomes se renforcent par rapport à sa situation professionnelle.'

Les éléments de fait présentés par Monsieur [U] laissent supposer l’existence d’une discrimination à raison de son état de santé. Il incombe donc à la société NAVIMED de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A cet effet, la société NAVIMED soutient que :

Contrairement aux affirmations de Monsieur [U], celui ci a toujours travaillé en open space et qu’à aucun moment ses conditions de travail n’ont changé; que si son espace de travail a diminué en raison d’une réorganisation des bureaux à l’été 2017, cela a concerné l’ensemble des salariés et n’avait aucun lien avec la surdité dont souffre le salarié remontant à la fin de l’année 2014; que si Monsieur [U] était reconnu travailleur handicapé en 2015, l’organisme AGEFIPH n’a jamais préconisé une adaptation de poste, les visites médicales ayant en outre toujours conclu à son aptitude au poste sans préconisations particulières.

La société NAVIMED produit les éléments suivants :

— l’attestation de Monsieur [Z] [V], agent de consignation, qui indique 'Pendant la période où j’ai travaillé chez NAVIMED en compagnie de Monsieur [U], celui-ci travaillait en OPEN SPACE avec toute l’équipe',

— l’attestation de Monsieur [A] [K], directeur d’agence, collaborateur subordonné qui déclare : 'Je suis responsable d’agence NAVIMED depuis 2008. Pendant toute sa présence dans notre agence où il occupe le poste de dresponsable commercial par intermittence, M [U] travaille en OPEN-SPACE au sein du service commercial qu’il chapeautait. Neanmoins, sa tâche principale consistant à visiter la cliente, il était assez souvent à l’extérieur',

— des photograhies datant de l’année 2014 (cf calendrier accroché au mur) montrant Monsieur [U] travaillant en open-space;

— une fiche médicale du GIMS (groupement interprofessionnel médico-social) en date du 21 novembre 2014, par lequel le docteur [G], médecin du travail, déclare Monsieur [U] apte au poste occupé;

— une fiche médicale du GIMS en date du 20 décembre 2016, par lequel le docteur [L], médecin du travail, le déclare également apte au poste occupé;

— l’avenant n°3 au bail commercial du 1er juillet 2017 conclu entre la société SCI CRS EYDOUX et la société NAVIMED suivant lequel, en raison d’une réorganisation de la répartition des bureaux au sein de la SCI CSR EYDOUX, les parties ont convenu de modifier la localisation des espaces occupés par NAVIMED et de réévaluer le loyer en conséquence. Il y est mentionné qu’après avoir porté sur des locaux de 200 m2 en septembre 2009, puis sur une surface louée de 166,62 m2 en mars 2010, le présent avenant réduit à 100 m2 la surface totale du local loué (dont un bureau de 51,20 m2, un bureau de 19,30 m2, un couloir privatif de 7m2, outre les parties communes du rez de chaussée : toilettes, couloir, cuisine).

Alors que Monsieur [H] a attesté avoir régulièrement travaillé avec Monsieur [U] d’avril 2015 à décembre 2016 et que celui-ci disposait d’un grand bureau à usage exclusif, la cour observe que le témoignage de Monsieur [V], qui indique que Monsieur [U] travaillait en open-space, ne précise pas à quelle période il travaillait au sein de la société NAVIMED et que celui de Monsieur [K], qui atteste qu’il a toujours travaillé en open-space depuis 2008, est à prendre avec les réserves inhérentes aux liens étroits qu’il entretient avec l’employeur, en tant que responsable de l’agence NAVIMED.

Les photographies, pour leur part, attestent d’une période de travail de Monsieur [U] en open-space courant de l’année 2014, sans apporter d’éclairage sur la période de 2015 à juillet 2017.

En revanche, il résulte de l’échange de mail du 10 et 11 juillet 2017, qu’alors que Monsieur [U] leur signalait sa stupéfaction de ne plus avoir de bureau dédié, Messieurs [S] et [B] en ont convenu, lui répondant qu’ils allaient rechercher des solutions à court terme et à long terme.

Il est donc établi que si Monsieur [U] a pu connaître des périodes de travail en open-space par le passé, et notamment en 2014, il a ensuite disposé d’un bureau individuel et a bien connu un changement d’espace de travail au cours du mois de juillet 2017, pour exercer à nouveau ses fonctions en open-space.

Il résulte toutefois de l’avenant n°3 au contrat de bail signé le 1er juillet 2017 que, dans le cadre d’une réorganisation, la société NAVIMED a été amenée à diminuer à plusieurs reprises la surface de ses bureaux et la dernière fois, le 1er juillet 2017, soit concomittament à la modification de poste de travail dénoncée par Monsieur [U], pour la réduire de 166,62 m2 à 100 m2, les locaux ne comportant plus qu’un bureau de 51,20 m2 et un bureau de 19,30 m2.

Il s’ensuit que si un changement dans les conditions de travail est bien intervenu au mois de juillet 2017, la décision prise d’affecter Monsieur [U] à l’open-space de la société NAVIMED est sans lien avec la surdité bilatérale dont il souffre depuis décembre 2014, mais est justifiée par la diminution de la surface des locaux professionnels loués.

Il en résulte que la société NAVIMED démontre que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination en raison de l’état de santé n’est donc pas établie par le salarié.

En conséquence, Monsieur [U] sera débouté de sa demande visant au prononcé de la nullité du licenciement pour motif discriminatoire.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de chef.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement

Monsieur [U] fait valoir que l’avis du médecin du travail mentionne 'son inaptitude définitive à son poste de travail actuel’ et précise qu’il 'pourrait occuper un poste dans une autre entreprise ou un autre site', ce qui ne dispensait pas la société NAVIMED de son obligation de reclassement; qu’il ne justifie pas de recherches sérieuses et loyales de reclassement au sein du groupe, faisant valoir qu’avant que l’employeur ne le contraigne à travailler en open-space, il était apte à l’exercice de ses fonctions, et ce même après l’apparition de ses problèmes auditifs, et relève que le poste de directeur commercial dans un bureau individuel, comme c’était le cas auparavant, ne lui a pas été proposé dans le cadre d’un aménagement. Il expose en outre que les trois courriels identiques envoyés aux sociétés du groupe, ne comportaient pas suffisamment d’informations le concernant et qu’il y a été répondu dans un délai trop court.

La société NAVIMED estime pour sa part qu’au vu de l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail, Monsieur [U] était inapte à travailler au sein de la société NAVIMED, et inapte à travailler sur le site de [Localité 3] (et donc au sein des autres sociétés du groupe dont les salariés travaillent au [Adresse 2]). Elle ajoute qu’il n’est pas évoqué l’inaptitude du salarié à travailler dans le bruit; que le médecin atteste lui même que Monsieur [U] souffre d’un état anxio-dépressif qui n’a rien à voir avec le bruit; que la société n’a qu’un seul établissement situé à [Localité 3] et que les démarches réalisées auprès des sociétés françaises du groupe n’ont pas permis de trouver un emploi susceptible d’être proposé au salarié.

***

En vertu de l’article L 1226-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe,les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

L’obligation de reclassement est une obligation de moyens, au terme de laquelle l’employeur doit rapporter la preuve qu’il a mis en 'uvre tous les moyens nécessaires et utiles pour y répondre.

Il appartient à l’employeur de procéder à une recherche effective de reclassement au sein de son entreprise compatible avec les péconisations du médecin du travail, y compris ceux exercés en contrats à durée déterminée ou qui impliquent une modification du contrat de travail du salarié déclaré inapte si celui-ci l’accepte, et de prouver les démarches effectuées en ce sens.

En outre, lorsqu’il fait partie d’un groupe, il doit produire tous éléments de preuve permettant de déterminer si un reclassement du salarié était possible au sein d’une entreprise de ce groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le non-respect de ces dispositions entraîne la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, l’inaptitude du salarié à son poste de travail a été constatée par le médecin du travail le 4 janvier 2018 après avoir réalisé deux examens médicaux les 2 et 4 janvier 2018, procédé à une étude de poste et des conditions de travail le 3 janvier 2018 et échangé avec l’employeur le 2 janvier 2018.

Dans son dernier avis, le médecin du travail a indiqué 'l’état de santé du salarié nécessite une inaptitude définitive à son poste de travail actuel et a précisé dans le cadre du reclassement : Pourrait occuper un poste dans une autre entreprise ou un autre site'.

Il résulte de cet avis que la société NAVIMED n’était pas tenue de rechercher des possibilités de reclassement au sein de son entreprise, ni sur le même site que celui où Monsieur [U] était affecté.

En revanche, il appartenait à la société NAVIMED d’effectuer des recherches de reclassement au sein du groupe NAVITRANS.

Alors même que la société NAVIMED affirme que toutes les sociétés du groupe ainsi que la holding occupent les mêmes locaux situés [Adresse 2] (16ème) et qu’elle n’était donc pas tenue de rechercher un reclassement au bénéfice de Monsieur [U] au sein de ces sociétés en raison des préconisations du médecin du travail, la cour constate, à l’instar des premiers juges, qu’elle ne démontre pas cette affirmation, étant précisé que l’avenant n° 3 du bail commercial portant sur le site [Adresse 2], ne concerne que des locaux donnés à bail à la seule société NAVIMED.

En outre la société NAVIMED ne verse aux débats aucun élément permettant de connaître l’étendue du groupe et de s’assurer que toutes les structures du groupe situées sur tout le territoire national ont bien été interrogées, étant observé que l’employeur n’allègue ni ne démontre que le salarié n’aurait pas accepté un poste en dehors de [Localité 3].

De même, alors que le groupe NAVITRANS comprend, au regard de l’organigramme et des pièces versées aux débats par l’employeur (extrait kbis notamment), la société mère le GROUPE NAVITRANS et pour filiales notamment les sociétés NAVIMED, NAVITRANS MEDlTERRANEE (devenue la société NAVINT’L), la société NAVITRANS [Localité 3], la société ACI et la société GHL, la société NAVIMED ne justifie avoir adressé que 3 mails aux fins de rechercher un poste de reclassement au bénéfice de Monsieur [U], ne comportant ni son ancienneté, ni l’étendue exacte de ses compétences, ni encore la possibilité de proposer des qualifications inférieures à la sienne.

Elle a ainsi adressé :

— un premier mail adressé le 9 janvier 2018 à Monsieur [W] [S] en sa qualité de président de la société NAVITRANS [Localité 3] qui a répondu en 17 minutes plus tard ne pouvoir donner suite à la demande de reclassement comme ayant embauché un commercial sur [Localité 4] en novembre.

— deux mails adressés aux sociétés DARIOU PEROLI et TRANSCOMA les 10 et 11 janvier 2018 lesquelles ont répondu dans un délai très court de 24h et 48h qu’elles n’avait aucun poste disponible.

Enfin, la cour observe qu’aucun poste de reclassement conforme à l’avis du médecin du travail n’a été proposé au salarié, alors que la société NAVIMED ne produit aucune pièce permettant de vérifier l’absence de postes disponibles au moment du licenciement à l’intérieur du groupe, dès lors qu’aucun registre d’entrée et de sortie du personnel n’est communiqué.

En conséquence, à défaut de démontrer qu’elle a effectué une recherche loyale et sérieuse de reclassement à l’intérieur du groupe auquel elle appartient et qu’il n’existait aucun poste disponible pour Monsieur [U] au sein du groupe, le licenciement de ce dernier est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires subséquentes

sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1235-3 du code du travail modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration de celui-ci dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème.

Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement plus de 10 salariés et que le salarié a 5 ans d’ancienneté dans la société comme en l’espèce, l’indemnité doit être comprise entre 3 et 6 mois de salaire brut.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (59 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (5 ans et 3 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (4.230 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de la justification de sa situation de chômage (attestation Pôle Emploi du 23 février 2018) puis de mise à la retraite, il y a lieu de lui octroyer la somme de 25.380 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Il convient en outre d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’organisme concerné les allocations chômages versées à compter de la date du licenciement et dans la limite de 6 mois de salaire.

sur l’indemnité compensatrice de préavis

Nonobstant l’absence d’exécution possible du préavis en raison de l’inaptitude du salarié, l’indemnité compensatrice de préavis est due lorsque le licenciement se trouve privé de cause réelle et sérieuse.

Il convient dès lors de condamner la société NAVIMED à payer à Monsieur [U] une indemnité de 12.690 euros bruts correspondant à 3 mois de préavis sur la base d’un salaire de référence non contesté de 4230 euros, outre la somme de 1.269 euros bruts de congés payés y afférents.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

sur le complément d’indemnité de licenciement

Pour solliciter un complément d’indemnité de licenciement de 6.979,50 euros, Monsieur [U] expose que si l’employeur a appliqué la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport, l’activité exercée par la société NAVIMED relève en réalité de la convention collective du personnel sédentaire des entreprises de navigation, dès lors que son activité principale est celle d’agent maritime.

L’ employeur conclut au rejet de cette demande expliquant avoir une activité principale d’agent maritime et une activité accessoire de consignataire maritime et dépendre de la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires de transport, brochure IDCC 16 qu’elle applique aux salariés de son entreprise depuis 2008, l’activité étant visée dans le champ d’âpplication sous le code NAF de la nomenclature INSEE 634 B affrètement.

***

L’application volontaire d’une convention collective n’interdit pas au salarié de revendiquer l’application de la convention correspondant à l’activité principale de l’entreprise dès lors que celle-ci est plus favorable.

En l’espèce, la société NAVIMED reconnaît exercer une activité principale d’agent maritime pour représenter à [Localité 3] les intérêts de l’armement national Algérien CNAN Med et une activité accessoire de consignataire maritime.

Monsieur [U] produit en cause d’appel des correspondances portant offre d’agence maritime auprès de compagnies maritimes CNAM MED, CNAM NORD, LA MERIDIONALE), ainsi qu’un compte d’escale et une invitation de la compagie CNAM MED qui le désignent comme agent.

Ainsi, alors que l’activité 'd’affrètement’ est très large puisqu’elle peut concerner tout type de moyen de transport, il est établi que l’activité principale de la société NAVIMED concerne spécifiquement le transport maritime.

Or, la convention collective nationale du personnel sédentaire des entreprises de navigation du 14 septembre 2010 dont se prévaut le salarié énonce, dans son article 1.1 que la convention est applicable aux salariés sédentaires des entreprises établies en France dont l’activité principale est l’exploitation de navires armés au commerce ou les services auxiliaires spécifiques au transport maritime listés ci-après dont l’emploi est exercé en France métropolitaine ou dans un département d’Outre-Mer et sont notamment concernées les services auxiliaires de transports par eau pour les activités de pilotage, remorquage et lamanage, renflouage et sauvetage maritime, consignataires maritimes et les entreprises dont l’activité principale est agence naritime.

Il s’ensuit que, nonobstant le code APE indicatif visé dans la convention collective appliquée par l’employeur, Monsieur [U] peut se prévaloir de la convention collective nationale du personnel sédentaire des entreprises de navigation du 14 septembre 2010 au regard de l’activité principale de la société NAVIMED mais aussi du fait que cette convention collective, qui est étendue, est obligatoire pour toutes les entreprises qui rentrent dans le champ d’application professionnel et territoriale de la convention, ce qui est le cas en l’espèce.

Cette convention collective prévoit une indemnité de licenciement supérieure à celle appliquée à Monsieur [U] correspondant à 3,65 mois de salaire à titre d’indemnités de licenciement pour un salarié disposant de 5 ans d’ancienneté, soit en l’espèce, 15.439,50 euros.

En conséquence, la société NAVIMED sera condamnée à lui verser la somme de 6.979,50 euros correspondant à la différence entre cette somme et l’indemnité conventionnelle de licenciement déjà perçue.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud’hommes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société NAVIMED à payer à Monsieur [U] une indemnité de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

L’employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré,

Y Ajoutant :

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud’hommes,

Ordonne le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage éventuellement versées à Monsieur[F] [U], à compter du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités chômage,

Condamne la société NAVIMED à payer à Monsieur [F] [U] la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société NAVIMED aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE