COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2024

ph

N° 2024/ 354

Rôle N° RG 21/08346 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHSL2

[S] [H]

[A] [E] épouse [H]

C/

[R] [B]

[K] [B]

[L] [G] veuve [B]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SCP BERARD & NICOLAS

M^e Patricia MUSSO

SELARL RICHARD-LOMBARDI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 20 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 16/04515.

APPELANTS

Monsieur [S] [H]

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Etienne BERARD de la SCP BERARD & NICOLAS, avocat au barreau de NICE

Madame [A] [E] épouse [H]

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Etienne BERARD de la SCP BERARD & NICOLAS, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Madame [R] [B]

conclusions du 9 novembre 2021 déclarées irrecevables par ordonnance du 29 novembre 2021

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Patricia MUSSO, avocat au barreau de NICE

Monsieur [K] [B]

demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Massimo LOMBARDI de la SELARL RICHARD-LOMBARDI, ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de NICE

Madame [L] [G] veuve [B]

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Massimo LOMBARDI de la SELARL RICHARD-LOMBARDI, ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

M. [S] [H] est propriétaire d’une parcelle située [Adresse 1] à [Localité 6], cadastrée AK n° [Cadastre 2] d’une superficie de 750 m², en vertu d’un acte notarié de donation du 20 janvier 1993.

M. [K] [B] est propriétaire au [Adresse 5], d’une parcelle cadastrée AK n° [Cadastre 3] qui surplombe celle de M. [H], suivant acte notarié de donation d’usufruit par Mme [L] [G] veuve [B], reçu le 7 novembre 2014. M. [K] [B] avait reçu donation de la nue-propriété de la même parcelle selon acte notarié du 17 juin 1997.

Au cours de l’année 2009, le mur situé à l’arrière de la propriété [H] s’est écroulé à la suite de violents orages.

M. [S] [H] et Mme [A] [E] épouse [H] ont saisi leur assureur la MAIF afin qu’un dossier de sinistre soit ouvert et instruit par les compagnies respectives. Le cabinet Ingexco a été missionné en qualité d’expert par la MAIF et a déposé un rapport aux termes duquel il a conclu que le mur de clôture de la propriété de Mme [L] [B] s’est écroulé sur la propriété des époux [H] située en contrebas et a créé plusieurs dommages et notamment sur une partie d’un mur des époux [H].

Par acte d’huissier du 22 juillet 2016, M. [S] [H] et Mme [A] [E] épouse [H] ont fait assigner M. [K] [B], Mme [L] [B] et Mme [R] [B] aux fins de les voir, au bénéfice de l’exécution provisoire, au visa des articles 653 et suivants du code civil :

— condamner à procéder au déblayage des gravats et autres rochers éboulés sur le terrain [H] sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du premier jour du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— condamner à procéder à la reconstruction de l’ouvrage sous astreinte de 100 euros par jour à compter du premier jour du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance du 13 novembre 2017, le juge de la mise en état a ordonné, sur saisine incidente des défendeurs, une expertise, aux fins notamment de rechercher si le mur litigieux a été construit avant l’acquisition des parcelles par les parties au vu du plan cadastral, de la configuration du terrain, de la superficie des parcelles cadastrées AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 2], indiquer si le mur litigieux se situe sur l’assiette de la parcelle cadastrée AK [Cadastre 2] ou sur celle de la parcelle cadastrée AK [Cadastre 3], déterminer si ce mur a été construit à cheval sur la limite entre les parcelles cadastrées AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 2], rechercher tout élément permettant au tribunal ultérieurement de décider si le mur litigieux est mitoyen ou s’il appartient en totalité à l’un des fonds concernés, déterminer à qui et dans quelle proportion incombe la réparation du mur.

C’est M. [D] [P] qui a déposé un rapport en l’état le 7 septembre 2018, les consorts [B] n’ayant pas procédé au règlement de la consignation complémentaire sollicitée, et les époux [H] n’ayant pas donné suite à l’invitation faite par le juge de la mise en état, d’assumer le coût de la consignation complémentaire.

Par jugement du 10 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Nice a :

— débouté M. [S] [H] et Mme [A] [E] épouse [H] de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté M. [K] [B] et Mme [L] [B] de l’ensemble leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu de procéder à la mise hors de cause de Mme [R] [B],

— débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie conservera la charge des dépens exposés par ses soins,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a considéré :

— que les parties n’ont pas mis l’expert judiciaire en mesure d’accomplir sa mission, non seulement en ne lui versant pas la consignation complémentaire sollicitée, mais en ne fournissant même pas les documents utiles lui permettant d’avancer dans ses investigations et sa mission,

— qu’il n’a pas vocation à suppléer la carence manifeste des parties et n’est ainsi pas en mesure de qualifier le mur litigieux, en mur de clôture ou de soutènement, mitoyen ou non, et en conséquence d’imputer la charge de sa reconstruction à l’une des parties.

Par déclaration du 4 juin 2021, M. et Mme [H] ont interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 29 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées par M^e Patricia Musso, conseil de Mme [R] [B].

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 30 mai 2023, M. et Mme [H] demandent à la cour de :

Vu l’article 544, 653 et 1242 et suivants du code civil,

Vu le bordereau de pièces, et la fonction de soutènement des terres du mur appartenant aux défendeurs,

— infirmer le jugement de la deuxième chambre civile du 20 avril 2021 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— juger que le mur éboulé a pour seule fonction de retenir les terres du fonds [B],

— juger que la fonction de soutènement des terres est corroborée par la présomption de propriété du mur apparaissant au plan cadastral,

En conséquence,

— juger que l’entretien du mur de soutènement des terres du fonds [B] incombe aux consorts [B],

En conséquence,

— condamner les consorts [B] à procéder au déblayage des gravats et autres rochers éboulés sur le terrain [H] sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du premier jour du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— condamner les consorts [B] à procéder à la reconstruction de l’ouvrage sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du premier jour du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— débouter M. [K] [B] et Mme [L] [B] de leur appel incident,

— condamner les consorts [K], [R] et [L] [B] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M. et Mme [H] soutiennent en substance :

Sur la qualification de mur de soutènement,

— que l’expert qui a déterminé trois zones dans le mur, a conclu que le mur existant a pour fonction principale de retenir les terres du dessus (celles de M. [K] [B] et Mme [L] [B]),

— que c’est d’ailleurs à la lecture de cette conclusion, certes, provisoire, mais évidente, que les consorts [B] ont renoncé à l’expertise judiciaire sollicitée par leurs soins,

— qu’en droit, les défendeurs doivent supporter la reconstruction du mur en application des articles 544 et 1242 du code civil,

Sur la présomption de propriété du mur aux intimés,

— que la jurisprudence applicable est parfaitement claire, la haute juridiction écartant toute idée de mitoyenneté dès lors que le mur en question a pour objet essentiel le soutènement des terres du fonds supérieur (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 1994, n° 92-13487 ; Cour de cassation 8 décembre 2004, n° 03-15541),

— que l’argument selon lequel le tribunal ne pouvait pas statuer au seul motif que l’implantation du mur sur telle ou telle parcelle n’était pas déterminée, est sans effet sur la solution du litige,

— qu’il est de jurisprudence constante que, même si le mur a été construit en limite de propriété, il constitue, en raison de sa fonction, un mur de soutènement et non un mur de clôture, que les dispositions relatives aux clôtures ne lui sont pas applicables (CE, 10 février 1997, n° 119441, Renollet),

Sur l’appel incident,

— qu’aux termes d’une doctrine et d’une jurisprudence parfaitement établies, les murs de clôture sont édifiés sur la limite séparative des fonds, alors que les murs de soutènement sont quant à eux implantés sur le fonds supérieur,

— cette analyse recoupe les constatations effectuées par l’expert judiciaire,

— la matrice cadastrale fait état d’une présomption de propriété du mur de soutènement à M. [K] [B] et de Mme [L] [G] veuve [B], au regard de la présence d’un tiret, côté fonds [K] [B] / [L] [G] veuve [B],

— cette présomption de propriété est par ailleurs totalement cohérente avec la topographie des lieux,

— il est parfaitement visible que ce mur a fait l’objet d’une réhausse d’environ un mètre, réhausse effectuée par les consorts [B], se comportant ainsi en propriétaires,

— qu’il n’y a pas eu de décaissement de la parcelle, l’état topographique étant demeuré inchangé,

— que les éléments versés au débat, démontrent que seules les terres du fonds [B] ont été tenues.

Dans leurs conclusions d’intimés déposées et notifiées par le RPVA le 27 octobre 2021, M. [K] [B] et Mme [L] [G] veuve [B] demandent à la cour de :

— infirmer partiellement le jugement de la deuxième chambre civile du tribunal judiciaire de Nice en ce qu’il a :

— débouté M. [K] [B] et Mme [L] [B] de l’ensemble leurs demandes,

— débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie conservera la charge des dépens exposés par ses soins,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté M. [S] [H] et Mme [A] [H] de l’ensemble leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision,

Et statuant à nouveau,

— constater que le mur litigieux fait office de clôture entre les fonds [H] et [B] et n’a pas pour fonction exclusive le soutènement des terres de la parcelle [B],

— constater que la parcelle des consorts [H] a très probablement fait l’objet d’un décaissement en son centre et qu’une partie se situe en dessous du terrain naturel,

— constater que le mur litigieux soutient également les terres des consorts [H] au regard de la configuration des lieux et contribue à la stabilité des deux fonds,

— constater que le mur litigieux a fait l’objet d’un usage et d’une reconstruction commune par le passé,

En conséquence,

— déclarer le mur litigieux mitoyen car présentant des signes importants de mitoyenneté ou, à tout le moins, partiellement mitoyen,

— déclarer le mur litigieux comme faisant office de clôture, celui-ci ayant fait l’objet d’un usage commun entre les deux fonds, qu’il s’agisse tant de sa fonction de séparation et de clôture, que du maintien des terres,

— débouter les consorts [H] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— juger que le mur devra être reconstruit à frais communs entre les parties,

En tout état de cause,

— condamner M. [S] [H] et Mme [A] [H] à leur payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [S] [H] et Mme [A] [H] aux entiers dépens,

— dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, M^e Jean-Luc Richard pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

M. [K] [B] et Mme [L] [G] veuve [B] font essentiellement valoir :

Sur l’absence de poursuite de la mesure d’expertise judiciaire,

— que l’issue de l’expertise semblait assez incertaine,

— peu de documents ont été transmis à l’expert, les parties n’en disposant pas,

— des investigations complémentaires étaient nécessaires,

— que l’expertise a été chiffrée à 8 000 euros avec un temps prévisionnel inconnu de l’expert,

— cette somme ne pouvait être supportée par eux, en sus des frais de procédure,

— ce sont les demandeurs principaux, soit les époux [H], qui pouvaient permettre la poursuite de l’expertise pour conforter leurs demandes, et ne l’ont pas fait,

Sur la nature du mur litigieux,

— que la constatation par l’expert que le mur existant a manifestement pour fonction principale de retenir les terres du dessus, est insuffisante pour déterminer la responsabilité de la reconstruction du mur, dans la mesure où ce mur soutient nécessairement les terres des deux fonds,

— qu’en citant les constatations techniques du compte-rendu, les consorts [H] relèvent eux-mêmes que la première partie du mur (AB au Nord) courant sur un linéaire d’une dizaine de mètres a manifestement été édifiée en trois fois, espacées peut-être de plusieurs années, et qu’elle est en partie surmontée d’une clôture,

— qu’il est donc tout aussi évident, que ce mur fait office de clôture entre les fonds, et qu’il s’agit d’un signe important de mitoyenneté,

— qu’un mur de soutènement peut être partiellement mitoyen si une partie est à l’usage commun de clôture entre les deux propriétés, ou s’il sert à une construction située en contrebas (Civ. 3e, 4 janv. 1995, n° 92-19.818, Bull. civ. III, no 6, Defrénois 1995. 1121, obs. Atias),

— la qualification de mur mitoyen se fonde sur l’utilité qu’il présente pour l’un et l’autre propriétaire,

— que la hauteur du mur est également un critère à prendre en compte et peut permettre une requalification juridique du mur de soutènement en mur mitoyen ou partiellement mitoyen,

— plus le mur est élevé, plus il remplit la fonction d’empêcher les vues et par conséquent devient utile aux deux fonds (Hugot, Voies communales et mitoyenneté, JCP N 1999. 1307),

— que le juge du fond doit se livrer à une analyse in concreto,

— que le mur a une fonction de clôture entre les fonds,

— qu’il y a eu un décaissement de la parcelle en contrebas,

— le rapport montre l’existence d’un talus au pied du mur dans la partie Nord, à l’arrière de la maison des époux [H],

— sur cette partie, le mur litigieux est beaucoup moins haut en raison d’un dénivelé moins important entre les restanques, alors que sur le reste de la parcelle [H], et notamment en son centre où a été réalisée la construction, le terrain est beaucoup plus bas que le talus, et donc que le terrain naturel,

— tout laisse à penser que la plateforme du bas appartenant aux [H] a été décaissée, ce qui a pu causer, en partie, l’effondrement du mur dans sa partie centrale (qui est d’ailleurs la seule partie à être totalement effondrée),

— que le mur assure le maintien des terres du bas et a un usage commun,

— le mur n’est pas égal sur toute la longueur et s’adapte au dénivelé et aux caractéristiques de la parcelle située en contrebas,

— par le passé, ce mur a été reconstruit à maintes reprises à la fois par les [H] et les [B], très certainement en raison de l’usage commun de ce mur,

Sur la réparation du conduit des eaux usées,

— que l’allégation selon laquelle une rupture du tout-à-l’égout entrainerait le dépérissement de plantations est sans fondement et en tout état de cause, étrangère à la présente procédure.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 20 août 2024.

L’arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties ont constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Le dispositif des conclusions des deux parties comporte des demandes de « juger », « constater » et « déclarer » qui ne constituent pas des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n’en est pas saisie.

La demande de « réparation du conduit d’eaux usées afin d’éviter les infiltrations préjudiciables pour l’environnement » faite par M. et Mme [H], dans les motifs de leurs conclusions, n’est pas reprise dans le dispositif de celles-ci, si bien que la cour n’en est pas saisie.

Aux termes de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Il est admis qu’il en est de même lorsque les conclusions sont irrecevables, ce qui est le cas des conclusions de Mme [R] [B].

Sur la propriété du mur

Les parties s’opposent sur la nature du mur, de clôture ou de soutènement, en lien avec la détermination de la partie qui doit assumer la charge de la reconstruction du mur.

L’article 653 du code civil énonce que dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire.

L’expert judiciaire a constaté que les terrains du secteur sont en planche de culture avec des murs de restanque, comme c’est le cas pour le mur litigieux.

Selon l’expert judiciaire, le litige porte sur un linéaire de mur existant et effondré de 46 mètres divisé en 3 parties :

— la partie AB au Nord, s’agissant d’un mur en pierres maçonnées, sur un linéaire de plus de 10 mètres, assez haut de 2 et 3 mètres, manifestement édifié en trois fois ; M. [K] [B] a répondu sur ce point, qu’il a surmonté le mur en 2014 après un effondrement.

— la partie BC au centre, s’agissant d’une partie de mur effondrée, dont il ne subsiste plus qu’un talus de 2 à 3 mètres de dénivelé et quelques pierres au pied, sur environ 20 mètres linéaires.

— la partie CD au Sud, sur environ 10 mètres linéaires, s’agissant d’un mur en pierres maçonnées ancien, surmonté en partie d’une clôture ; M. [K] [B] reconnaît que c’est lui qui a édifié la clôture, il y a une quinzaine d’années, à la place de l’ancienne.

L’expert termine ses constatations en indiquant que le mur a manifestement pour fonction principale de retenir les terres du dessus, soit la parcelle [B], mais n’a pas poursuivi ses opérations d’expertise en raison de l’absence de règlement de la provision évaluée par lui.

Les seules pièces produites sont les actes notariés et le cadastre. Sur ce dernier, qui a une utilité essentiellement fiscale, la ligne séparative des parcelles est surplombée d’un tiret situé à l’Ouest, comme pour les autres parcelles non concernées par le litige.

La nécessité d’entreprendre un bornage est évoquée au cours des opérations d’expertise et dans un des courriers adressés par le conseil des consorts [B], mais aucune pièce n’a été produite à ce sujet, alors que le nom d’un géomètre-expert a été cité devant l’expert judiciaire.

Il convient donc de se référer à la configuration des lieux telle qu’elle apparaît sur les photographies contenues dans le rapport d’expertise, qui confirme que la parcelle de M. [K] [B] surplombe la parcelle de M. [S] [H].

Par conséquent, le mur doit être qualifié de mur de soutènement, présumé appartenir à M. [K] [B] dont il retient les terres, dans toute sa longueur, aucune pièce ne permettant de donner une autre fonction que la fonction de soutènement des terres, à l’une quelconque des parties de ce mur.

D’ailleurs, il n’est produit aucune pièce sur le prétendu décaissement opéré par M. [H] en pied de mur, comme étant à l’origine de l’effondrement.

Il convient donc de condamner M. [K] [B], propriétaire des terres soutenues par le mur, à procéder au déblayage des gravats et autres rochers éboulés sur le terrain [H] et à la reconstruction de l’ouvrage.

Il est en effet relevé que depuis l’acte de donation d’usufruit du 7 novembre 2014, soit avant l’assignation objet de la présente procédure, M. [K] [B] est seul propriétaire de la parcelle cadastrée section AK n° [Cadastre 3], par réunion de l’usufruit et de la nue-propriété de ladite parcelle, raison pour laquelle il est seul condamné, aucune pièce n’établissant une quelconque responsabilité de Mme [L] [G] Veuve [B], ni de Mme [R] [B], non propriétaires.

M. et Mme [H] seront donc déboutés de leurs demandes dirigées contre elles.

En application de l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution, tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision.

Afin d’y contraindre M. [K] [B], il y a lieu de fixer une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision et pour une durée de six mois, pour chacune des condamnations.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient d’infirmer le jugement sur les dépens et les frais irrépétibles.

M. [K] [B] qui succombe, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel et aux frais irrépétibles qu’il est inéquitable de laisser à la charge de M. et Mme [H].

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris ;

Condamne M. [K] [B] à procéder au déblayage des gravats et autres rochers éboulés sur le terrain de M. [S] [H] cadastré section AK n° [Cadastre 2], sous astreinte provisoire de 100 euros (cent euros) par jour de retard, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision et pour une durée de six mois ;

Condamne M. [K] [B] à procéder à la reconstruction de l’ouvrage sous astreinte provisoire de 100 euros (cent euros) par jour de retard, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision et pour une durée de six mois ;

Déboute M. [S] [H] et Mme [A] [E] épouse [H] de leurs demandes dirigées contre Mme [L] [G] Veuve [B] et Mme [R] [B] ;

Condamne M. [K] [B] aux entiers dépens ;

Condamne M. [K] [B] à payer à M. [S] [H] et Mme [A] [E] épouse [H] ensemble, la somme de 3 000 euros (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT