COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 14 JUIN 2024

N° 2024/

Rôle N° RG 21/18568 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIT2S

S.A.S. ELIOR SERVICE PRPRETE ET SANTE

C/

[G] [S]

Copie exécutoire délivrée

le : 14 juin 2024

à :

M^e Jean-François JOURDAN

M^e Roger VIGNAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Marseille en date du 02 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F20/01408.

APPELANTE

S.A.S. ELIOR SERVICE PRPRETE ET SANTE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Grégory CHASTAGNOL de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS,

INTIME

Monsieur [G] [S], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Juin 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Juin 2024,

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

M. [S] [G], affecté sur le site de l’hôpital [4] à [Localité 5] en qualité d’agent très qualifié de service, a travaillé pour le compte de la société Onet Services jusqu’à ce que son contrat de travail soit repris par la société Elior services propreté et santé (la société Elior) à compter du 1er mai 2014 en application de l’article 7 de la convention collective des entreprises de propreté.

Reprochant à la société Onet Services une inégalité de traitement, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 12 octobre 2015 en vue d’obtenir la condamnation de l’employeur au paiement de diverses primes.

Par jugement irrévocable du 28 février 2017, la société Onet Services a été condamnée à payer à M. [S] des rappels de prime de fin d’année, de prime de panier et de prime de vacances.

Dans l’intervalle, et par requête du 16 juin 2015, M. [S], reprochant à la société Elior une inégalité de traitement, a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille afin de voir condamner son nouvel employeur à lui payer des rappels de prime de 13ème mois et de prime d’assiduité.

Au cours de cette instance, le salarié a formé à l’encontre de la société Elior des demandes nouvelles en paiement, au titre des avantages acquis, des primes obtenues contre son ancien employeur par le jugement du 28 février 2017.

L’instance a fait l’objet d’un retrait du rôle le 31 octobre 2018 et a été réinscrite le 16 septembre 2020.

Par jugement de départage du 2 décembre 2021 le conseil a :

— déclaré recevable mais non fondée la tierce opposition de la société Elior ;

— dit que le jugement lui est opposable ;

— déclaré les demandes du salarié recevables et bien fondées ;

— condamné la société Elior à payer au salarié diverses sommes au titre de la prime de 13ème mois, prime de panier et prime de vacances ;

— débouté le syndicat CGT de ses prétentions ;

— condamné la société aux dépens et à payer au salarié la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le 31 décembre 2021, la société Elior a relevé appel de tous les chefs de ce jugement à l’encontre du salarié sans intimer le syndicat CGT qui était intervenu volontairement en première instance.

Vu les conclusions de l’appelante remises au greffe et notifiées le 30 juin 2022 ;

Vu les conclusions de l’intimé remises au greffe et notifiées le 7 avril 2022 ;

A l’audience, la cour a, sur la fin de non-recevoir tirée de l’unicité de l’instance soulevée par la société Elior, mis d’office dans le débat la question de l’identité d’employeur et invité les parties à faire parvenir une note en délibéré sur ce point avant le 5 avril à minuit pour l’appelant et avant le 12 avril à minuit pour l’intimée.

Vu la note en délibéré de la société Elior remise au greffe et notifiée le 4 avril 2024 ;

L’intimé n’a pas fait parvenir de note en délibéré.

MOTIFS :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions en application des dispositions de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile.

Sur les fins de non-recevoir :

1) Sur le principe d’unicité de l’instance :

En vertu de l’article R.1452-6 du code du travail, dans sa version antérieure au décret 2016-660 du 20 mai 2016, ' Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.

Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes.'

Il découle de cet article que l’unicité de l’instance, qui impose de regrouper toutes les demandes dérivant d’un même contrat de travail dans une seule instance, ne peut être invoquée comme fin de non-recevoir que si les litiges successifs opposent les mêmes parties.

Ainsi, elle ne fait pas obstacle, en cas de changement d’employeur, à l’introduction d’une nouvelle procédure contre le cessionnaire, après une première action contre le cédant, parce qu’il n’y a pas identité de partie.

Par ailleurs, dès lors que l’instance a été introduite devant le conseil de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016, date d’entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016 ayant abrogé l’article R-1452-6 précité, le principe de l’unicité de l’instance reste applicable durant toute l’instance y compris en cause d’appel.

En l’espèce, il n’est pas discuté que l’instance dirigée contre l’ancien employeur, la société Onet Services a été introduite antérieurement au 1er août 2016 et que le principe de l’unicité de l’instance devait trouver à s’appliquer.

Il résulte des dispositions de l’article 7.2.II de la convention collective nationale des entreprises de propreté du 27 juillet 2011, dans sa version applicable au 1er mai 2014, que 'Le transfert des contrats de travail s’effectue de plein droit par l’effet du présent dispositif et s’impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. (…) Le maintien de l’emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l’entreprise entrante. (…) L’entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d’employeur, dans lequel elle reprendra l’ensemble des clauses attachées à celui-ci'

Le transfert du contrat de travail intervenu le 1er mai 2014 en application des articles 7 et suivants de la convention collective applicable n’a donc pas impliqué la conclusion d’un nouveau contrat avec l’entreprise entrante, contrairement à ce que soutient le salarié, mais s’est effectué de plein droit en s’imposant à ce dernier et en entraînant la poursuite du même contrat au moyen d’un avenant dans lequel l’entreprise entrante mentionne le changement d’employeur et reprend l’ensemble des clauses attachées à celui-ci.

Compte tenu du changement d’employeur intervenu à compter du 1er mai 2014, la société Elior ne venant pas aux droits de la société Onet contrairement à ce qu’elle soutient à tort dans sa note en délibéré, le salarié, qui n’était pas tenu d’appeler en cause son nouvel employeur dans l’instance initiée à l’encontre du précédent employeur au titre des manquements reprochés à ce dernier avant la date du transfert de son contrat de travail même si l’instance a été engagée ou s’est poursuivie après le transfert du 1er mai 2014, est recevable à agir contre la société Elior au titre des droits qu’il tient des articles 7 et suivants de la convention collective sans se heurter au principe d’unicité de l’instance, contrairement à ce que soutient l’appelante, puisque la société Elior n’était pas partie à l’instance dirigée contre la société Onet et que la fin de non-recevoir tirée de l’unicité de l’instance ne peut s’opposer qu’au droit d’agir du salarié contre cette dernière.

La fin de non-recevoir tirée de l’unicité de l’instance opposée par la société Elior sera rejetée et le jugement sera confirmé par ces motifs substitués.

2) Sur la prescription :

La société Elior conclut à la prescription de l’action depuis le 1er mai 2016, soit deux ans après la date du transfert du 1er mai 2014, en invoquant les dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail qui, selon elle, sont applicables aux demandes en paiement des primes de treizième mois, de vacances et de panier en ce qu’elles concernent l’exécution du contrat de travail.

L’intimé conclut à l’irrecevabilité de cette demande, nouvelle en cause d’appel, en faisant valoir que la société Elior fondait sa demande de prescription en première instance sur l’article L.3245-1 du code du travail et non sur l’article L.1471-1 du même code mais il n’énonce aucune prétention de ce chef dans le dispositif de ses écritures.

Or, une fin de non-recevoir ne constitue pas un moyen de défense en vue de voir débouter l’adversaire de ses demandes dès lors qu’elle implique que cette irrecevabilité soit prononcée, et en conséquence, formalisée dans une prétention figurant au dispositif des conclusions de la partie qui l’invoque.

En l’absence de prétention d’irrecevabilité énoncée dans le dispositif des écritures de l’intimé, la cour n’a pas à statuer sur ce point.

L’action en paiement des primes de treizième mois et de vacances ne porte pas sur l’exécution du contrat de travail mais constitue une action en paiement de salaire, ainsi que le fait justement valoir le salarié ; les dispositions de l’article L. 1471-1, premier alinéa, du code du travail dans leur version antérieure à l’ordonnance du 2017-1387 du 22 septembre 2017 (le litige ayant été introduit antérieurement à la publication de cette ordonnance), ne sont donc pas applicables et la fin de non recevoir fondée par l’appelante exclusivement sur cet article sera rejetée s’agissant de ces primes.

En revanche, l’action en paiement de sommes correspondant au remboursement de frais professionnels, comme c’est le cas de la prime de panier, n’est pas soumise à la prescription triennale prévue à l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, contrairement à ce que fait valoir le salarié, mais est soumise à la prescription biennale de l’article L.1471-1 alinéa 1 du code du travail, dans sa version antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 (le litige ayant été introduit antérieuremen à la publication de cette ordonnance) ainsi que le soutient justement l’appelante.

D’après cet article, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce, c’est à la date de prononcé du jugement ayant condamné de manière irrévocable son ancien employeur à lui payer la prime de panier, soit le 28 février 2017, que le salarié a connu les faits lui permettant de réclamer à son nouvel employeur le paiement de cet avantage.

Le salarié disposait donc d’un délai de deux ans expirant le 28 février 2019 pour agir en paiement à l’encontre de la société Elior.

La société Elior ne démontrant pas que la demande en paiement de la prime de panier (formalisée en cours d’instance) est intervenue postérieurement à cette date, l’action n’est pas prescrite, contrairement à ce que soutient l’appelante et la fin de non-recevoir sera rejetée.

Le jugement sera confirmé par ces motifs substitués en ce qu’il a dit recevables les demandes du salarié.

La société Elior demande à voir juger que le salarié, en signant l’avenant de transfert, a acquiescé à la rémunération y figurant et renoncé aux primes dues par la société Onet.

Cependant, elle n’énonce aucune prétention de ce chef dans le dispositif de ses conclusions de sorte que la cour n’a pas à statuer sur ce point.

Sur le caractère infondé de la demande en paiement :

Le jugement qui condamne l’ancien employeur à payer au salarié diverses primes sur le fondement de l’inégalité de traitement, s’il n’a autorité de la chose jugée qu’entre les parties, a un effet rétroactif à compter de la date d’exigibilité de la créance dont le droit est reconnu.

Même si le jugement ne devient irrévocable que postérieurement au transfert du contrat de travail du salarié, ce dernier est, fictivement, réputé avoir acquis ce droit antérieurement à ce transfert et l’entreprise entrante, tenue au maintien des éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu en application de l’article 7B de la convention collective applicable, doit le prendre en compte.

C’est donc à tort que la société Elior soutient qu’elle ne peut être tenue au paiement des avantages réclamés au motif que ces derniers n’ont été reconnus judiciairement à l’encontre de la société Onet que postérieurement à la date de transfert du contrat de travail et qu’ils ne faisaient pas partie de la rémunération du salarié à cette date et ce moyen sera rejeté.

Sur la tierce opposition incidente :

La société Elior, qui est tenue au maintien des éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu en application de l’article 7B de la convention collective applicable et qui n’était pas partie à l’instance dirigée contre la société Onet, a intérêt à former tierce opposition contre le jugement du 28 février 2017 ayant accordé au salarié les primes de treizième mois, de vacances et de panier puisque celui-ci lui fait grief et le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit la tierce opposition recevable.

En l’espèce, il n’est pas discuté que, dans le litige l’opposant à la société Onet, le salarié, affecté sur le site de l’hôpital [4] à [Localité 5], se comparait exclusivement à des salariés affectés sur le site de [Localité 3] et réclamait des arriérés de primes de 13ème mois et de panier pour la période postérieure à l’année 2010.

Or, s’agissant de ces primes, la société Elior démontre que l’allocation de ces avantages aux seuls salariés affectés sur le site de [Localité 3] postérieurement à l’année 2010 procédait d’un accord de négociation annuelle obligatoire du 27 octobre 2010 signé à [Localité 3] par les organisations syndicales représentatives CGT/FO par lequel il a été décidé de réserver au bénéfice des seuls salariés affectés sur le site du CEA de [Localité 3], à l’exclusion de ceux des chantiers ZONE, SODEXO, ITER, TECHNITOME, RJH, RES TA, EDF, ERDF, RTE, CRNA et DGAC, la revalorisation des primes de trajet et de site, le maintien de la prime de panier ainsi qu’un échéancier de revalorisation de la prime de fin d’année.

Ces différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées le 27 octobre 2010 au sein de l’établissement de [Localité 3] par voie d’accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l’établissement et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, étant présumées justifiées, il incombe au salarié de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, ce qu’il ne fait pas.

Par conséquent, il doit être débouté de sa demande, la cour faisant droit à la tierce opposition de la société Elior et à sa demande de réformation du 28 février 2017 de ces chefs.

S’agissant de la prime de vacances, il n’est pas discuté que le salarié se comparait à un seul salarié du site de [Localité 3], M. [F], agent de maîtrise et responsable d’exploitation.

La société Elior, sans être contredite par l’intimé, soutient que cette prime de vacances n’était attribuée de manière individuelle qu’à M. [F] en raison de la nature de ses fonctions.

Le salarié, engagé par la société Onet en qualité d’agent très qualifié de service, n’apportant aucun élément de fait de nature à établir qu’il effectuait un même travail ou un travail de valeur égale à celui de l’agent maîtrise responsable d’exploitation du site de [Localité 3], aucune inégalité de traitement n’est caractérisée et il sera débouté de sa demande, la cour faisant droit à la tierce opposition de la société Elior et à sa demande de reformation du jugement du 28 février 2017 de ce chef.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit mal fondée la tierce opposition de la société Elior.

Sur la demande nouvelle et subsidiaire d’indemnité pour privation des titres-restaurant:

Cette demande de dommages-intérêts, quoique nouvelle en cause d’appel, est recevable en vertu du principe d’unicité de l’instance prévu par l’article R.1452-6 du code du travail, dans sa version antérieure au décret 2016-660 du 20 mai 2016 applicable au présent litige puisque l’action a été introduite le 16 juin 2015.

Contrairement à ce que soutient à tort l’appelante, cette demande est fondée sur le principe 'à travail égal, salaire égal’ (cf motifs et dispositif des conclusions) et non sur une discrimination et n’est pas prescrite.

En effet, si la demande de dommages-intérêts sollicitée en réparation du préjudice économique consécutif à la privation de titres-restaurant, fondée sur le principe 'à travail, salaire égal', se prescrit par deux ans en application de l’article L.1471-1 alinéa 1 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, s’agissant d’une action portant sur l’exécution du contrat de travail ainsi que le soutient justement l’appelante, la saisine du conseil de prud’hommes du 16 juin 2015 a interrompu la prescription de toutes les demandes dérivant du même contrat de travail, incluant celles formées ultérieurement et en cours d’instance.

Le salarié soutenant, sans être contredit utilement, avoir découvert l’inégalité de traitement dénoncée courant 2021 à la faveur d’une discussion avec des collègues et ayant formalisé sa demande dans ses conclusions remises au greffe et notifiées le 7 avril 2022, soit avant l’expiration du délai de prescription biennal en 2023, son action n’est pas prescrite et il est recevable à solliciter des dommages-intérêts pour la privation de titres-restaurant subie depuis le transfert de son contrat de travail en mai 2014.

C’est à tort que la société Elior invoque un détournement des règles de la prescription alors que le salarié est libre de préférer former une demande de dommages-intérêts plutôt qu’un rappel de sommes pour les titres-restaurant dont il prétend avoir été privé et ce, d’autant qu’en l’espèce le délai de prescription applicable à la demande de dommages-intérêts est plus court que celui applicable à la demande de rappel de titres restaurant, ces derniers constituant un avantage en nature entrant dans la rémunération du salarié et se prescrivant par trois ans comme le salaire.

La fin de non-recevoir opposée par la société Elior sera par conséquent rejetée.

Le titre-restaurant est un titre spécial de paiement remis par l’employeur aux salariés pour leur permettre d’acquitter en tout ou en partie le prix du repas consommé au restaurant ou acheté auprès d’une personne ou d’un organisme mentionné au deuxième alinéa de l’article L.3262-3 du code du travail.

Si l’employeur décide de recourir à des titres-restaurant, il peut en fixer librement les modalités d’attribution, à condition que celles-ci reposent sur des critères objectifs et pertinents et n’entraînent aucune inégalité de traitement entre les salariés, sachant que les dispositions de l’article R.3262-7 du code du travail pose comme condition à l’obtention de ce titre que le repas du salarié soit compris dans son horaire journalier.

En l’espèce l’employeur produit l’accord NAO 2021 conclu entre la société Elior et les organisations syndicales, la CFDT, la CFE CGC, la CGT et FO, représentées par leurs délégué syndical central, applicables à l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise sous réserve qu’ils soient visés par les différentes mesures qu’il comporte, aux termes duquel, s’agissant des titres restaurant ( article 3), 'pour les salariés déjà attributaires, les parties signataires s’accordent pour augmenter la valeur faciale de ces derniers. (…) Le présent accord n’a pas pour effet d’étendre ou de modifier les dispositions ayant le même objet qui seraient déjà appliquées au salarié quelle que soit leur origine. À cet effet il est rappelé que ces dispositions visent les catégories de personnel attributaires reconnues en tant que telles par les parties signataires, agents de maîtrise, cadres, assistants administratifs soumis à des niveaux de compétence, d’autonomie et de polyvalence différents et plus étendus au sens des grilles de classification de la convention collective, agents visés par un accord de site, une disposition contractuelle, un avantage individuel acquis, etc …

Les dispositions relatives à la valeur nominale ne s’appliquent pas aux personnels déjà bénéficiaires de dispositions de même nature et plus avantageuses à ce jour.'

Les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Le salarié se comparant à des salariés déjà attributaires des titres restaurant par application d’un accord d’entreprise négocié et signé par les organisations syndicales représentatives, ainsi que le rappelle l’accord NAO de 2021 précité, sans contester l’applicabilité à la cause et le contenu de cet accord, ni démontrer ou même alléguer que la différence de traitement litigieuse est étrangère à toute considération de nature professionnelle, il en résulte que la présomption de justification reçoit application en l’espèce en sorte que la demande indemnitaire présentée n’est pas fondée et doit être rejetée.

Sur les autres demandes :

Le salarié qui succombe, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à la société Elior la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant dans les limites de l’appel ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir tirées de l’unicité de l’instance et de la prescription opposées par la société Elior à la demande en paiement des primes de 13èmes mois, de vacances et de panier formée au titre des avantages acquis et déclaré recevable la tierce opposition incidente formée par la société Elior ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés ;

Dit bien fondée la tierce opposition incidente de la société Elior ;

En conséquence,

> Réforme au seul profit de la société Elior le jugement du 28 février 2017 en ce qu’il a condamné la société Onet Services à payer à M. [G] [S] les sommes de :

—  4.389,26 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois outre celle de 438,92 euros au titre des congés payés y afférents,

—  6.147,22 euros à titre de rappel de prime de panier outre celle de 614,72 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1.930,46 euros à titre de rappel de prime de vacances,

> Statuant à nouveau de ces chefs infirmés au seul profit de la société Elior ;

— déboute M. [G] [S] de l’intégralité de ses demandes ;

Dit recevable en cause d’appel la demande indemnitaire nouvelle fondée sur l’inégalité de traitement ;

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société Elior ;

Déboute M. [S] de ses prétentions indemnitaires fondée sur l’inégalité de traitement;

Condamne M. [S] aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à la société Elior la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais engagés en première instance et en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT