COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2025

N°2025/186

Rôle N°21/07579

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHPVT

S.A.R.L. [O] LITTORAL

C/

[E] [M]

Copie exécutoire délivrée

le : 27/06/2025

à :

— M^e Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 10 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00467.

APPELANTE

S.A.R.L. [O] LITTORAL, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [E] [M], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Laura PELLEGRIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Avril 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a présenté le rapport de l’affaire, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2025.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

1. M. [E] [M] a été embauché par la société [O] Littoral par contrat à durée indéterminée du 24 juillet 2015 à compter du 3 août 2015 en qualité de Directeur technique – responsable d’activité, statut cadre, coefficient 130 de la convention collective des cadres du bâtiment dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée signé le 24 juillet 2015.

2. Il a pris une participation dans la société à hauteur de 10 %.

3. Le 13 mars 2018, M. [O], dirigeant de la société [O] Littoral, a proposé au salarié la signature d’un document, intitulé « transaction », dans lequel il s’engageait à renoncer à une procédure de licenciement pour faute au profit d’une « rupture conventionnelle par consentement mutuel » prévoyant le versement d’une 'indemnité globale et définitive’ de 10 000 euros répartie comme suit : 5000 euros à titre « d’indemnité de rupture conventionnelle » et 5000 euros « à verser dans un délai de 6 mois, à savoir le 15/09/2018 ». Le document prévoyait notamment que M. [M] cède ses parts à la holding Groupe [O], la cession étant « comprise dans l’indemnité de rupture transactionnelle ». Le salarié a refusé la proposition.

4. Le 16 mars 2018, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement prévu le 29 mars 2018. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 12 avril 2018, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

« Monsieur,

Suite à notre entretien qui s’est tenu le 29/03/2018, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour faute grave qui est motivée par les faits suivants :

Vous avez été embauché le 03/08/2015 en qualité de « Directeur Technique – Responsable d’activité ». Vous êtes le seul cadre de notre société responsable des chantiers en votre qualité de directeur technique.

1/ L’absence d’information sur l’activité réelle de la société et des chantiers

Depuis de nombreux mois, lors des rendez-vous hebdomadaires portant sur l’activité de la société, vous nous avez toujours assuré de la bonne gestion des chantiers et d’un niveau de facturation convenable permettant de couvrir les charges fixes de notre entreprise.

Vos rapports d’activité ne font mention d’aucun problème de rentabilité ni de trésorerie existant ou à prévoir.

Constatant que la trésorerie est tout de même très tendue, nous nous sommes aperçus que vos comptes rendus étaient parfaitement erronés.

Vous ne nous avez jamais informés convenablement de la réalité des chantiers qui étaient sous votre responsabilité.

Le manque d’information fiable ne nous a pas permis de prendre des décisions efficientes.

Pour exemple récent :

En janvier 2018, vous nous avez garanti que la facturation concernant les marchés à bons de commande du Département du Var, dont vous avez la charge, à savoir Pôle [Localité 20] Est Lot N°9 Plomberie et Lot N°66 Chauffage & Pôle [Localité 20] Ouest Lot N°54 Plomberie, serait à minima de 40.000 € par mois.

La réalité a été bien différente.

Vous avez réalisé des travaux qui ont pu être facturés de la manière suivante :

— Janvier : NEANT

— Février : 5.179,32 €

— Mars : 24 204.44 €

Il en découle une large insuffisance de facturation par rapport à vos montants annoncés, pour les seuls mois de février et mars de plus de 50.616 €.

— Fort de ces informations rassurantes, vous nous avez demandé d’embaucher un personnel en intérim pour une durée de 2 mois à compter de février 2018, afin de vous assister dans votre mission de chargé d’affaires qui devait devenir trop importante pour un seul homme.

La réalité a été tout autre.

Le contrat de mise à disposition d’un assistant chargé d’affaires : Monsieur [N] [X], par l’intermédiaire de la société de travail temporaire RANDSTAD, couvre la période du 01/02/2018 au 23/03/2018, pour accroissement temporaire d’activité.

Vous n’avez pas atteint l’activité que vous aviez annoncée.

Ayant constaté cette insuffisance d’activité, nous vous avons demandé de réduire le contrat avec la société RANDSTAD, ce qui n’a pu être réalisable attendu que vous aviez prévu un contrat d’une durée ferme, vous n’aviez même pas pris la précaution d’opter pour un contrat plus court, qui étant renouvelable avait l’intérêt évident de pouvoir être interrompu prématurément.

Sauf intention malveillante de votre part, ce que nous n’imaginons pas ; vous êtes pour le moins inconscient de la réalité des chantiers que vous êtes censés gérer.

Nouveau cout pour notre société : 9.148.17€

2/ Incompétence technique dans l’élaboration des offres dans le cadre des réponses à appels d’offres, qui sont le c’ur de notre activité.

En décembre 2017, nous avons fait un état sur le point mort de la société.

Nous avions convenu qu’il existe une nette insuffisance d’activité.

Nous nous sommes aperçus que ce manque de chantier provient de votre incapacité dans l’élaboration des mémoires techniques lors de la réponse aux appels d’offres.

En effet, nous avons constaté que notre société n’est pas retenue non pour un problème de prix, mais pour une insuffisance portant sur les solutions techniques à mettre en 'uvre ou à présenter au client.

Pour exemples les plus récents, sur les offres non retenues, pour les mois de février et mars :

— Ville d'[Localité 7] : Travaux de réaménagement de l’ancienne Banque de France d'[Localité 7] en musée – Lot N°10 – Offre Non Retenue du 06/03/2018.

Nous avons obtenu la meilleure note en termes de prix.

Cependant, à cause de la valeur technique insuffisante de notre offre, comptant pour 60% dans les critères d’attribution, la commission d’appels d’offres n’a pas retenu notre proposition.

— Communauté d’Agglomération Sud Sainte Baume : Entretien des installations et de VMC des bâtiments communautaires – Offre Non Retenue du 16/03/2018.

Nous avons obtenu la note de 9/20 pour la valeur technique de notre proposition et notre offre a été classée en position n°8.

— Ville de [Localité 3] : Extension du restaurant scolaire- Lot N°6 – Offre Non Retenue du 08/022018.

Notre proposition est classée au second rang en tenant compte de la valeur technique et du prix. Notre note globale étant insuffisante, notre proposition n’est pas retenue.

— Département du Var: Travaux de réhabilitation du réseau de chauffage/climatisation du 1er étage de l’UTS Mayol à [Localité 20] – Offre Non Retenue du 20/03/2018.

Après examen attentif de notre offre, la commission précise que notre proposition se classe en seconde position sur le critère de la valeur technique. Et au global 3ème sur 3 entreprises, telles sont les informations relatives à la motivation du rejet de notre offre par la commission.

Votre insuffisance technique est constatée par les commissions de sélection et d’attribution des appels d’offres en marchés publics. Ces tiers externes, ne peuvent être suspectés d’absence d’indépendance. Ces offres rejetées nous privent d’une activité indispensable en termes de chantiers et nuisent au bon fonctionnement de notre entreprise.

Nous avons constaté votre incapacité à rendre compte de l’activité réelle des chantiers que vous avez à gérer.

Nous avons constaté que vos comptes rendus de gestion sont faux et ne permettent pas d’avoir une information fiable sur l’activité qui est sous votre contrôle.

Nous ne mettons pas en doute votre intégrité, mais nous sommes contraints de constater vos insuffisances qui concernent les points fondamentaux de votre mission : gestion des chantiers (commerciale et technique), analyse de rentabilité des chantiers et prévisionnel d’activité.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement."

5. M. [M] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 29 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon pour contester son licenciement et solliciter une indemnisation à ce titre.

6. Par jugement du 10 mai 2021 notifié le 14 mai 2021, le conseil de prud’hommes de Toulon, section encadrement, a ainsi statué :

— écarte la demande de prescription ;

en conséquence,

— requalifie la faute grave en faute simple ;

— condamne la SARL [O] Littoral, prise en la personne de son représentant légal, à payer M. [M] les sommes de :

—  13200 euros brut au titre du préavis ;

-1320 euros brut d’indemnité de congés payés sur préavis ;

—  3850 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  1000 euros net de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— condamne la SARL [O] Littoral, prise en la personne de son représentant légal, à remettre les bulletins de paye rectifiés et attestation Pôle emploi ;

— déboute M. [M] de l’ensemble de ses autres demandes ;

— déboute la SARL [O] Littoral de sa demande reconventionnelle.

7. Par déclaration du 20 mai 2021 notifiée par voie électronique, la société [O] Littoral a interjeté appel de ce jugement.

8. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 4 janvier 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société [O] Littoral, appelante, demande à la cour de :

— dire et juger que c’est à bon droit que la société [O] Littoral a dû procéder au licenciement pour faute grave de M. [M] ;

— dire et juger que ce licenciement n’a aucun caractère vexatoire ;

par conséquent,

— infirmer le jugement rendu le 10 mai 2021 par le conseil de prud’hommes de Toulon ;

— débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

— condamner M. [M] à verser au bénéfice de la société [O] Littoral une somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [M] aux entiers dépens ;

9. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 11 mars 2025 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [M] demande à la cour de :

à titre principal :

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon en date du 10 mai 2021 en ce qu’il :

— écarte la demande de prescription ;

en conséquence,

— requalifie la faute grave en faute simple ;

— déboute M. [M] de l’ensemble de ses autres demandes ;

statuant à nouveau.

— juger les demandes de M. [M] recevables et bien fondées ;

— juger prescrits l’ensemble des griefs reprochés dans la lettre de licenciement ;

— juger le licenciement de M. [M] sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter la société [O] Littoral de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner par conséquent la société [O] Littoral à lui payer les sommes suivantes :

—  26 400 euros à titre d’indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

—  13 200 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 320 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

—  3 850 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  8 800 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

— condamner la société [O] Littoral à payer à M. [M] ses documents de fin de contrat conformes à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

l’ensemble des condamnations avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire et capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon en date du 10 mai 2021 RG 18100467 en ce qu’il a :

— requalifié la faute grave en faute simple ;

— condamné la SARL [O] Littoral prise en la personne de son représentant légal à lui payer les sommes de :

—  13200 euros brut au titre du préavis ;

—  1320 euros brut d’indemnité de congés payés sur préavis ;

—  3850 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  1000 euros net de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  1500 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens ;

— condamné la SARL [O] Littoral prise en la personne de son représentant légal à la remise des bulletins de paye rectifiés et attestation Pôle emploi ;

en tout état de cause,

— condamner la société [O] Littoral à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— condamner la société [O] Littoral aux entiers dépens.

10. Une ordonnance de clôture est intervenue le 28 mars 2025, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 29 avril suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement :

Sur la prescription des faits reprochés :

Moyens des parties :

M. [M] fait valoir que le grief relatif à l’absence supposée d’information sur l’activité réelle de la société et des chantiers et celui relatif à une incompétence technique dans l’élaboration des offres dans le cadre des réponses à appels d’offres sont atteints par la prescription au moment de l’engagement de la procédure de licenciement.

La société [O] Littoral écarte le moyen tiré de la prescription des faits fautifs en invoquant une continuité dans la défaillance du salarié jusqu’à son licenciement. Elle relève que le salarié ayant été convoqué à un entretien préalable le 16 mars 2018, les faits fautifs peuvent remonter au 16 janvier 2018.

Réponse de la cour :

L’article L.1332-4 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Le point de départ de ce délai de prescription de deux mois est le jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié (Soc. 22 septembre 2021, pourvoi n° 19-12.767).

Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l’employeur de rapporter lui-même la preuve qu’il n’a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l’entretien préalable.

Si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, les dispositions de L. 1332-4 du code du travail ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai (Soc., 15 juin 2022, n° 20-23.183).

Il est relevé que l’employeur a engagé la procédure de licenciement le 16 mars 2018, date du courrier recommandé avec accusé réception de convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement.

S’agissant de l’absence d’information sur l’activité réelle de la société et des chantiers :

L’employeur fait état de rapports mentionnant depuis des mois l’absence de problème de rentabilité ou trésorerie existant ou à prévoir. Il se réfère à un courriel du 25 janvier 2018 qu’il verse aux débats dans lequel le salarié annonce selon lui une facturation de 40.000 euros minimum pour les marchés à bons de commande du Département du Var (extrait : "Une aide serait le bien venue (à défaut [N] qui a le DV dans sa poche) et compte tenu des urgences et des plannings évoqués ce matin avec le DV (dans la mesure d’une facturation mini DV de 40 000€/mois)").

La cour relève que cet exemple donné dans la lettre de licenciement se situe dans une période non prescrite et que la prescription n’est pas non plus acquise s’agissant des faits antérieurs reprochés de même nature qui auraient persisté dans le temps.

S’agissant de l’incompétence technique dans l’élaboration des offres dans le cadre des réponses à appels d’offres :

La société [O] Littoral mentionne dans la lettre de licenciement différents refus de février et mars 2018 à des appels d’offre, soit dans une période non prescrite. La cour retient que la prescription n’est pas non plus acquise en ce qui concerne les faits antérieurs reprochés au salarié qui auraient persisté dans le temps qui seraient en lien avec une incompétence technique alléguée dans l’élaboration des offres dans le cadre des réponses à appels d’offres.

Il convient en conséquence de rejeter le moyen tiré de la prescription des faits reprochés dans le cadre du licenciement.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Moyens des parties :

La société appelante expose que M. [M], dans le cadre de ses fonctions de directeur technique – responsable des activités, a failli à l’ensemble de ses obligations en des proportions très préjudiciables à l’entreprise. Elle précise que les faits reprochés ne sauraient relever de la simple insuffisance professionnelle compte tenu des fonctions du salarié qui s’était présenté comme expérimenté et a menti sur ses compétences réelles.

Le salarié rétorque que les faits reprochés ne sont constitutifs ni d’une faute grave, ni même d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il précise qu’il était associé minoritaire de la société ; qu’il n’avait aucun intérêt à faire couler l’entreprise et donnait le meilleur de lui-même. Il considère les motifs de licenciement comme ayant été « montés de toute pièce » et relève un délai très court entre son refus d’accepter la rupture de son contrat dans le cadre d’une transaction illégale et la mise en 'uvre du licenciement. Il ajoute que même si une insuffisance professionnelle était avérée, elle ne pourrait être qualifiée de fautive en l’absence d’abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée.

Réponse de la cour :

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

L’insuffisance professionnelle, qui peut être définie comme la mauvaise exécution des tâches confiées ou les erreurs commises dans l’exécution, ne constitue pas une faute, sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié (Soc., 9 mai 2000, n° 97-45.163 ; Soc., 11 mars 2008, n° 07-40.184 ; Soc., 22 septembre 2021, n° 19-22.166 ; Soc., 20 octobre 2009, n° 08-41.932 ; Soc., 18 septembre 2013, n° 12-17.784).

Le licenciement prononcé pour un motif disciplinaire et fondé en réalité sur des faits non fautifs (telle l’insuffisance professionnelle) est nécessairement sans cause réelle et sérieuse. (Soc. 17 janvier 2013 n° 12-10.051 ; Soc. 9 janvier 2019, n° 17-205.68)

Sur l’absence d’information sur l’activité réelle de la société et des chantiers :

A l’appui de ce grief, l’employeur verse aux débats les pièces suivantes :

— le courriel du 25 janvier 2018 de M. [M] à M. [O] rédigé dans ces termes :

« Bonjour

Suite à la réunion de Mardi et celle d’aujourd’hui avec le DV ci-dessous le plan de charge critique Février Mars pour [O] Littoral

[Localité 4] MSP distribution évacuation Vmc, 3 semaines équipe [J] [Y] et en attente validation TS

Hôpital [11] accueil de jour VMC 1 semaine équipe Palvadeau & Ferdinand et suivant avancement plaquiste + TS en attente de validation

Hapimag levée de réserves [G] et un mois d’entretien 96 groupes multisplit Palvadeau & Ferdinand

[Localité 10] DV reprise chantier La pouponnière équipe 2 Mois '

[Localité 10] DV RME 15 chauffe-eau distribution et collecteur à refaire sur 2 Niveaux en milieu occupé devis en cours (environ 30 000€ sera accepté) équipe 2 mois '

[Localité 10] 2 autres bâtiments ldem RME dans la continuité

[Localité 7] collège 4 salles de bains à reprendre devis en attente d’acceptation démarrage souhaité février

[Localité 7] Subdivision collecteur à reprendre en attente RDV

Programme de remise à niveau de 8 collèges (dont 4 prioritaires) accession Handicapé devis à faire en urgence pour travaux pendant vacances scolaire équipe'

Divers intervention à réaliser de suite Georges [Localité 16] 2 jours, collège [13] 2 jours, collège [Localité 12] 2 jours, [Localité 10] intervention arrivée d’eau froide 2 jours, collège [Localité 14] VS Villa Orsi devis accepté dépose et repose radiateur 2 jours et accessoires Cédéo (Besoin du déblocage fournisseur idem pour le chantier Hapimag Miroir accepté posé 2 en plus + pièces détachées etc…)

Forcalqueiret levées de réserves Bureau de contrôle et mise en service ' Pour démarrer le DV il manque 2 véhicules et 4 gars

Charge en réunion de chantier visite étude chiffrage :

Préparation des chantiers à venir [Localité 6], les 2 villas [K] en attente de signature

DV visite des & collèges & demi-journées

DV visite Pouponnières et 3 bâtiments en reprise distribution y compris collecteur EF ECS et boucle bâtiment sur 3 niveaux 4 demi-journées

Réunion de chantiers 5 demi-journées

Visite demande DV 3 demi-journées

DOE DGD Hapimag, Forcalqueiret

Visite AO et Devis

Une aide serait le bien venue (à défaut [N] qui a le DV dans sa poche) et compte tenu des urgences et des plannings évoqués ce matin avec le DV (dans la mesure d’une facturation mini DV de 40 000€/mois)

Nous avons repoussé des interventions par fautes de main d''uvre mais aussi les déblocages crédits ne se font qu’à partir de Février pour le DV" ;

— des tableaux détaillant la facturation du département du Var lot 9, 66 et 54 de janvier à mars 2018 (total sur les trois mois : 30 024,19 euros) ;

— des factures de février et mars 2018 de la société "[O]« au département du Var et une attestation du comptable de la société »[O]", M. [T] [W], confirmant la facturation du département du Var lot 9, 66 et 54 en comptabilité pour les montants suivants : janvier 2018, février 2018 : 5813,59 euros et mars 2018 : 24210,60 euros ;

— une attestation du comptable de la société "[O] Littoral", M. [T] [W], attestant qu’ « à sa connaissance » :

« - Madame [H] [O] n’a jamais été directrice administrative de la société.

— n’a jamais été salarié ou assuré quelque fonction que ce soit sans la société.

— La comptabilité et la gestion sont tenues par Madame [A] [U]";

— un courriel du 20 février 2018 de la responsable de l’agence d’intérim Randstad à [Localité 8] à M. [O] lui faisant une proposition concernant le litige concernant le contrat de M. [X] ;

— des factures l’agence d’intérim Randstad à la société [O] Littoral concernant les heures travaillées de M. [X], assistant d’affaires (1483,49 euros pour 35 heures) et un contrat de mise à disposition du 1er au 9 février 2018 non signé par l’entreprise utilisatrice ;

— un tableau prévisionnel de facturation établi le 13 octobre 2017 par M. [M] ;

— une présentation de l’emploi de "directeur technique (construction)' émanant du site internet Apec.fr.

Le salarié conteste tout défaut d’information et pointe le caractère mensonger des propos de l’employeur. Il souligne tout d’abord que les factures de février et mars 2018 au département du Var communiquées par l’employeur émanent d’une autre société, la société [O] (Siret 732 850 433 000 28) et non de la société [O] Littoral (Siret 812904 407 000 10) et que le comptable atteste de cette facturation pour la société [O]. Il relève à cet égard que l’employeur dans ses écritures explique que lors de son embauche, "l’objectif était de développer une activité totalement indépendante de la SAS [O] sur le secteur Est VAR". Il indique ensuite qu’aucune fiche de poste n’a été portée à sa connaissance et que l’employeur se réfère à un document non signé trouvé sur internet. Il explique qu’il rencontrait le dirigeant de la société toutes les semaines (notamment le mardi) pour faire un point sur l’activité de l’entreprise et réaliser de concert le prévisionnel.

M. [M] communique les pièces suivantes :

— l’extrait d’un courriel du 15 février 2018 de M. [O] à M. [M] concernant les affaires en cours et la réponde de M. [M] : "Bonjour Mardi 13/02/18 tu m’as demandé d’arrêter de chiffrer les AO [appel d’offre] de reprendre à ma charge le DV83. Comment fait-on pour développer l’activité, dois-je vraiment me séparer de [N] [X] comme tu me l’as demandé mardi'" ;

— une note de service non datée de M. [D] [O] rédigée dans ces termes : "Je vous rappelle que toute commande passée à nos fournisseurs et aux sous-traitants d’un montant égal ou supérieur à 3000 € doit impérativement être contresignée par moi-même.. Vous voudrez bien à cet effet joindre la proposition du fournisseur, et pour les sous-traitants, votre étude et son devis.

Nous avons aujourd’hui une trésorerie extrêmement tendue, due au retard de paiement de certains clients.

Par conséquent, nous prendrons en compte dans nos prochaines commandes l’attitude de nos fournisseurs face à nos difficultés actuelles." ;

— un tableau des devis janvier, février, mars 2018 concernant les lots 09 et 54 ;

— une attestation du 1er août 2019 de Mme [H] [O], se présentant comme directrice administrative et comptable de l’entreprise de septembre 1991 à décembre 2017 qui indique que M. [M] "était dans nos bureaux tous les mardis et parfois le jeudi pour un point gestion et financier sur les différents chantiers dont il avait la charge. Chantiers confiés en sous-traitance de l’entreprise [O] vers la société [O] Littoral. Ces points gestion et financiers étaient réalisés avec Monsieur [D] [O]. Il passait également à mon bureau pour faire un point sur les refacturations et les règlements qui s’effectuaient entre les sociétés [O] / [O] Littoral et vice versa. Monsieur [O] [D] était parfaitement au courant de la situation de l’entreprise et il n’était pas dans l’intention de Monsieur [M] de cacher des informations ou de nuire à l’entreprise. Monsieur [M] a toujours été loyal envers l’entreprise" ;

— une attestation du 1er août 2019 de M. [N] [X] qui expose avoir travaillé pour la société [O] Littoral dans le cadre d’une mission d’intérim de mars à novembre 2017 en qualité de « conducteur de Tx ». Il explique qu’il faisait « une synthèse le lundi et mercredi » avec M. [M] « de l’ensemble de la production » et que ce dernier "partait au siège sur [Localité 5] pour faire état de notre activité sur l’agence de [Localité 9] le mardi et le jeudi, tout ça sans secrétaire et des moyens limités (matériel, effectifs'). Cette mission s’est terminée en novembre 2017 pour une prétendue baisse d’activité. En effet, nous avions en cours les chantiers de : [Localité 4], [Localité 6], [Localité 19], [Localité 17] et l’ensemble des collèges du secteur [Localité 20] (Var). J’ai été rappelé par une autre d’agence d’intérim en janvier 2017 (Randstat) pour un surplus d’activité pour la remise aux normes handicapées des collèges ainsi que le secteur [Localité 18]. J’ai accepté le contrat de 2 mois en espérant une embauche. Mais il m’a été demandé de démissionner au bout de deux jours de travail ses explications, ce que j’ai réfuté. Cette expérience m’a laissé sur ma faim car cette entreprise avait un réel potentiel avec un directeur très professionnel et dévoué à son entreprise" ;

— le compte-rendu de l’entretien préalable de la conseillère du salarié qui relate que M. [O] reconnaît lors de l’entretien avoir donné son accord pour l’embauche d’un assistant pendant deux mois vis une agence d’intérim : "'effectivement j’ai dit oui’ mais l’activité n’est pas en corrélation avec les chiffres je n’ai pas signé de contrat et l’agence nous réclame 4900 €. (Et encore parce qu’elle nous fait une souplesse légative au 23/03/2018 c 'est-à-dire moins une semaine au contrat)

Je pose une question à M. [M] avez-vous signé un contrat avec l’agence ' Sa réponse est clairement non je suis le directeur technique j’ai exprimé un besoin qui a été accepté mais je n’ai pas passé de contrat. Je demande à M. [O] si lui a signé le contrat, il nous dit que non mais il n’est pas trop sûr. Je lui conseille de se rapprocher de l’agence car manifestement il y a un problème si personne n’a signé de contrat."

Le compte-rendu ajoute : "M. [M] reprend j’ai en Janvier envoyé un mail pour solliciter de l’aide ayant plus de 40000 euros en prévision sur le département du VAR

M. [O] rétorque que les valeurs ne correspondent pas à la réalité

M. [M] parle lui en termes de devis.

M. [O] nous dit alors que les valeurs sont insuffisantes pour couvrir les frais de fonctionnement

A savoir les 3 salariés, les 2 intérimaires la demi secrétaire et le Directeur Technique.

Déjà l’an passé le CA était en chiffrage insuffisant Décembre 40000 de facturés Novembre 59000 ; Sur Janvier également insuffisant.

Ce à quoi M. [M] répond je ne comprends pas nous nous voyons tous les mardis nous faisons les prévisionnels ensembles.

M. [O] repart sur la litanie du CA en adéquation avec le prévisionnel, sur les devis qui sont retoqués et conclue en demandant d’arrêter de perdre du temps sur les appels d’offres ;

Il précise depuis la rentrée ça ne va pas C’est ce qu’on voit ensemble le prévisionnel n’est pas en adéquation avec le réalisé.

Je demande à M. [O] s’il a autre chose à dire il nous dit que non M. [M] quant à lui conclura en disant qu’il ne comprenait pas que tous les Mardis ils se voyaient pour faire un point sur les chantiers, et que la plupart des prévisionnels était en cours" ;

— un courriel du 24 septembre 2019 de Mme [C], directrice de l’agence Randstat, indiquant à M. [O] : « les contrats sont en ligne sur le portail mais vous ne les avez pas validé. De ce que j’ai pu vérifier vous êtes le seul signataire du portail ».

La cour constate tout d’abord que l’employeur ne justifie pas un défaut d’information du salarié au dirigeant concernant l’activité de l’entreprise. Il résulte en effet de deux témoignages (celui de Mme [H] [O], s’ur du dirigeant et celui de M. [X], intérimaire) que M. [M] rencontrait au moins une fois par semaine M. [O] pour faire le bilan de l’activité de la société et discuter du prévisionnel d’activité. Les tableaux de suivi permettent de distinguer clairement le montant des devis établis, ceux qui ont été acceptés, les dates des commandes passées et des factures HT émises pour les travaux effectués.

Ensuite, il résulte des explications du dirigeant lui-même que la trésorerie de la société est début 2018 très tendue en raison du retard de paiement de certains clients ; que l’employeur mentionne dans ses écritures que la société [O], également dirigée par M. [D] [O], avait sous-traité l’exécution de certains contrats à la société [O] Littoral ; qu’il est relevé à cet égard que l’ensemble des factures produites concernant des prestations faites au profit du département du Var (lots 9 et 54) émanent de la société [O] et non de la société [O] Littoral ; que le salarié indique le 25 janvier 2018 à M. [O] que des interventions ont dû être reportées faute de main d''uvre et en raison du déblocage de crédits du département du Var qu’à partir de février ; qu’il fait état d’un « plan de charge critique » pour février et mars et précisé qu’une aide serait la bienvenue. M. [M] évoque notamment "[N]", soit M. [N] [X], qui a déjà travaillé pour la société dans le cadre de missions intérimaires de mars à novembre 2017. Il est noté en outre que lorsque le salarié mentionne une facturation de 40 000 euros par mois s’agissant du département du Var, le mois de janvier est déjà presque terminé, qu’il signale dans le même temps des reports d’intervention en février et mars et que l’employeur envisage une procédure de licenciement dès le 13 mars 2018.

Enfin, il ressort des témoignages de M. [M], de M. [X] et du courriel du 24 septembre 2019 de la responsable de l’agence Randstat que seul M. [O] pouvait autoriser l’embauche d’un intérimaire ; qu’il est noté à cet égard que les contrats de mise à disposition de 2017 de M. [X] ont été signés par M. [O].

En considération de ces éléments, la cour retient qu’il est justifié d’aucun comportement fautif du salarié s’agissant du premier grief reproché.

Sur l’incompétence technique dans l’élaboration des offres dans le cadre des réponses à appels d’offres :

L’employeur explique le manque de chantiers, les offres refusées par une « incapacité » de ce dernier dans « l’élaboration des mémoires techniques lors de la réponse aux appels d’offres ». Il lui reproche une insuffisance concernant les « solutions techniques à mettre en 'uvre ou à présenter au client » et estime le taux d’échec des appels d’offres à environ de 95%. Il ajoute qu’un tel échec ne peut résulter que d’une démarche volontaire du salarié ayant pour objet d’empêcher la société [O] d’obtenir des chantiers

Pour en justifier, la société [O] Littoral produit les pièces suivantes :

— un curriculum vitae de M. [M] mentionnant dans les compétences la « rédaction des offres commerciales techniques et financières » ;

— un tableau sans date listant 65 chantiers pour lesquels l’offre de la société n’a pas été retenue ou pour lesquels il n’a été donné suite comportant pour 9 d’entre eux une mention concernant un mémoire technique ou une note technique insuffisante et 5 d’entre eux un prix mal établi (voire pour un « irréaliste »).

— le rejet d’une offre de la société [O] par le ministère de l’intérieur le 6 juin 2017 en raison d’une « offre anormalement basse non justifiée » (423108,10 euros contre 936 202,80 euros pour le candidat retenu) et « pas de personnel formé sous-section IV » ;

— le rejet d’une offre de la société [O] Littoral par la mairie de [Localité 15] le 22 juin 2017 mentionnant que l’offre retenue portait sur un montant de 72 098,30 euros (contre 99 820,10 euros pour la société [O] ;

— la réponse de M. [L] concernant l’appel d’offre concernant le casino de [Localité 15] dans lequel il est indiqué que les prix unitaires des réseaux aérauliques, du calorifugeage associé et des centrales de traitements d’air leur paraissent élevés.

Le salarié conteste les faits reprochés relevant à son sens de l’insuffisance professionnelle et non de la faute grave. Il relève l’absence d’élément probant et de toute remarque sur la qualité de son travail, le tableau des marchés non retenus remontant à 2015. Il observe en outre que plusieurs des exemples de marchés refusés concernent la société [O] et non la société [O] Littoral. Il mentionne également que l’employeur passe sous silence tous les appels d’offres acceptés et réalisés et qu’il contrôlait notamment les prix et propositions tarifaires et que les devis n’étaient adressés qu’après avoir obtenu son aval. Il conclut que la véritable cause de licenciement était la volonté de la société [O] Littoral de se séparer de lui dans les plus brefs délais et à moindre coût.

La cour relève qu’il n’est à nouveau justifié d’aucun comportement fautif du salarié. L’employeur reproche en réalité une insuffisance professionnelle et pointe trois ans après le recrutement du salarié son inaptitude à exécuter son travail de manière satisfaisante et l’absence des compétences techniques requises pour l’exercice des fonctions de directeur technique. Il n’est établi aucune abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié. L’employeur indique ainsi dans la lettre de licenciement : « Nous ne mettons pas en doute votre intégrité, mais nous sommes contraints de constater vos insuffisances qui concernent les points fondamentaux de votre mission ».

Le licenciement prononcé pour un motif disciplinaire, fondé en réalité sur des faits non fautifs, est en conséquence déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement :

Le salarié est en droit de prétendre aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés afférents, indemnité de licenciement), mais également à des dommages et intérêts au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il convient dès lors de condamner la société [O] Littoral au paiement des sommes suivantes non contestées dans leur quantum par l’employeur :

—  13200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1320 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3850 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté de deux années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 0,5 mois de salaire et 3,5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [M], de son ancienneté, de son âge (50 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies (absence de justification de la situation postérieure au licenciement), il convient de lui allouer la somme de 10 000 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 4500,59 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral :

En application de l’article 1231-1 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

Il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement et celle d’un préjudice qui en est résulté pour lui.

M. [M] fait état d’un licenciement brutal et vexatoire intervenu à la suite d’une proposition de transaction inacceptable, qui a fortement dégradé son état de santé le contraignant à prendre un traitement médicamenteux dès le mois de mars 2018. Il verse aux débats des pièces médicales mettant en évidence un état dépressif suite au licenciement.

Le salarié ne produit aucune pièce de nature à faire la preuve d’une faute imputable à la société dans les circonstances entourant le licenciement en dépit des pièces médicales mettant en évidence la dégradation de son état de santé. Il sera débouté en conséquence de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Il sera fait droit à la demande de transmission des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

Les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, soit à compter du 6 juillet 2018, tandis que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé du jugement en cas de confirmation, à compter de la date du prononcé du présent arrêt en cas d’infirmation.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1154 du code civil devenu l’article 1343-2 pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Succombant dans son recours, la société [O] Littoral supportera les dépens d’appel et sera tenue de verser à M. [M] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

La société [O] Littoral est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ;

CONFIRME le jugement en ce qu’il a condamné la société [O] Littoral à payer M. [E] [M] les sommes de 13200 euros brut au titre du préavis, outre 1320 euros brut au titre des congés payés afférents, 3850 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civil, les dépens et débouté la société [O] Littoral de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

STATUANT à nouveau ;

DECLARE le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société [O] Littoral à payer M. [E] [M] à payer la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DEBOUTE M. [E] [M] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

ORDONNE la transmission des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire,

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 6 juillet 2018, et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé du jugement en cas de confirmation, à compter de la date du prononcé du présent arrêt en cas d’infirmation ;

DIT que les intérêts seront capitalisés pour autant qu’ils sont dus pour une année entière ;

CONDAMNE la société [O] Littoral aux dépens d’appel ;

CONDAMNE la société [O] Littoral à payer M. [E] [M] à payer la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel ;

DEBOUTE la société [O] Littoral de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT