COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 25 AVRIL 2025

N° 2025/115

N° RG 21/03423

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHCD2

Association IFAPE

C/

[N] [Y]

Copie exécutoire délivrée

le : 25/04/2025

à :

— M^e Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON

— M^e Sophie VALAZZA, avocat au barreau de TOULON

— FRANCE TRAVAIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 05 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00303.

APPELANTE

Association IFAPE, sise [Adresse 1]

représentée par M^e Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Hervé LONGEARD, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame [N] [Y], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sophie VALAZZA, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

[1] L’association IFAPE a embauché Mme [N] [Y] en qualité de formatrice suivant contrat de travail à durée déterminée d’usage à temps partiel (18'heures par semaine) du 2'décembre 2003 au 19 décembre 2003 visant le remplacement de M. [V] [R] en arrêt maladie. Les parties concluaient un nouveau contrat de travail à durée déterminée d’usage à temps partiel du 5'janvier 2004 au 31 mai 2004 pour une durée hebdomadaire de 15'heures visant encore le remplacement de M. [V] [R] toujours en arrêt maladie. Au terme de ce contrat, la salariée a été maintenue dans son poste dans le cadre d’une relation contractuelle poursuivie désormais à durée indéterminée. Une attestation en ce sens était délivrée par l’employeur le 15'juin'2004.

[2] Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale des organismes de formation (n° 1516).

[3] En complément de son activité principale de formatrice adulte, échelon D1, la salariée a encore été embauchée par la même association suivant plusieurs contrats à durée déterminée et à temps partiel pour une activité secondaire d’intervenante éducative, échelon B1, afin d’animer des ateliers d’aide aux devoirs des collèges et lycées':

''du 29 septembre 2014 au 28 mai 2015'pour 4,5'heures par semaine';

''du 23 novembre 2015 au 31 mai 2016 pour 3'heures par semaine';

''du 22 août 2016 au 28 août 2016, sans contrat écrit';

''du 4 octobre 2016 au 28 juin 2017 pour 5'heures par semaine';

''du 2 octobre 2017 au 31 mai 2018 sans contrat écrit pour 5'heures par semaine.

[4] La salariée a été placée en arrêt maladie du 20 avril au 3 juin 2018. Le 20 juillet 2018, son conseil écrivait à l’employeur en ces termes':

«'Je reçois la visite de Mme [Y] votre salariée qui me fait part de sa situation. Mme [Y] occupe au sein de votre association les fonctions de formatrice en langue anglaise depuis le 2 décembre 2003, ses fiches de paie faisant mention de l’échelon «'technicien qualifié 2e degré, coefficient 200, échelon D1'». Mme [Y] a été engagée sous la forme d’un contrat de travail à durée déterminée d’usage à temps partiel, pour une durée de travail hebdomadaire de 18'heures, soit 78'heures mensuelles. Ce contrat ayant pris fin le 31 mai 2004, Mme [Y] a été maintenue dans ses fonctions dans des conditions plus que contestables sans qu’aucun contrat ne lui soit proposé à signature, les modalités déterminées dans son CDD, notamment quant à son horaire de travail et sa rémunération, se poursuivant de fait. Il est donc incontestable qu’elle bénéficie, depuis cette date, au sein de votre structure d’un engagement à durée indéterminée. Pourtant, lorsque cette dernière a sollicité, à maintes reprises et pour des raisons personnelles, la confirmation de cet engagement, il lui a été répondu qu’elle bénéficierait d’un «'soi-disant'» statut de salariée «'vacataire'» ou «'intermittente'», alors que ces modalités d’engagement, régies par l’article 6 de la convention collective, obéissent à des conditions strictes, notamment la conclusion d’un contrat de travail spécifique (dit «'intermittent'») indiquant, entre autres':

''une durée annuelle minimale de travail,

''les périodes travaillées et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes';

''et les modalités de rémunération qui, concernant les formateurs D et E est assortie d’une majoration spécifique.

Force est de constater qu’aucun contrat de ce type n’a été proposé à ma cliente, alors même que son prétendu statut de «'vacataire'» est mentionné dans la liste électorale communiquée au personnel au cours des représentants du personnel (qui fait apparaître par ailleurs qu’elle serait la seule salariée de votre association dans ce cas). En l’espèce, il est particulièrement évident que cette réponse n’a été faite à Mme [Y] que pour tenter de lui faire croire que l’employeur disposait de la faculté de modifier ses horaires de travail à sa guise et qu’elle se trouvait placée dans une situation d’embauche précaire. En effet, la lecture de ses bulletins de salaire fait apparaître que les heures qui lui sont rémunérées sont

décomptées selon un système parfaitement irrégulier qui conduit en réalité l’employeur à faire varier sa rémunération et parfois même à la lui supprimer lorsqu’en raison des vacances scolaires ou de jours fériés, les heures d’enseignements ne sont pas réalisées. Je vous rappelle en effet qu’aucun texte ne saurait vous dispenser de rémunérer votre salariée sur la base d’un horaire mensualisé et qu’il n’appartient pas, à l’employeur de rémunérer un salarié «'à la tâche'» et de modifier son horaire de travail en fonction de ses besoins (sauf à utiliser le système des heures complémentaires assorties d’une majoration de 10'% minimum). Plus encore, l’article 10.3 de la convention collective, relatif à la durée du travail des formateurs de catégorie D, et E prévoit expressément que les temps de préparation et des recherches liées à l’action de formation (PR) et les activités connexes (AC) sont pris en compte dans la durée du travail de manière et que le temps d’action de formation (AF), c’est- à-dire en pratique les heures d’enseignement, ne dépasse pas 72'% de la durée de travail effectif du formateur. Ainsi, selon l’exemple donné par la convention collective un salarié rémunéré à temps plein sur la base de 35'heures hebdomadaire ne peut réaliser plus de 25,20'heures d’action de formation. Cette disposition conventionnelle impose donc à l’employeur de rémunérer les temps de préparation à l’action de formation (PR) et les activités connexes (AC) et pas seulement les actions de formation (AF). En l’espèce, Mme [Y] a été engagée pour une durée hebdomadaire de travail de 18'heures, soit 78'heures mensuelles, en qualité de formateur catégorie D1. Cette durée contractuelle correspond intégralement aux actions de formation (heures d’enseignement) qu’elle dispense à ses élèves. En aucun cas, les actions préparatoires et activités connexes ne lui sont rémunérées. Pourtant, en application de l’article 10.3 de la convention et du rapport de 72'%, Mme [Y] devrait être rémunérée sur la base de 25'heures hebdomadaires (soit 108,33'heures mensuelles). L’ensemble de ces développements me conduit aujourd’hui à solliciter de votre part la régularisation immédiate de la situation de ma cliente

''d’une part par la signature d’un véritable contrat de travail, qui, outre la confirmation de son engagement pour une durée indéterminée, précisera, comme pour tous les salariés à temps partiel, l’horaire contractuel de travail et sa répartition entre les jours de la semaine intégrant les temps préparatoires aux actions de formation selon le rapport de 72'% imposé par la convention collective

''d’autre part, par le versement immédiat de la somme de 23'681,97'', au titre des rappels de salaire dus sur la période de juillet 2015 à juillet 2018, régularisant ainsi à la fois les heures de travail indûment supprimées et l’absence de rémunération des temps de préparation, outre 2'368,20'' (10'%), correspondant aux congés payés sur cette somme.

Pour parfaire votre information, je vous précise que ce calcul est établi':

''en procédant pour la période considérée, à la différence entre l’horaire mensuel de 108,33'heures qui aurait dû être appliqué à Mme [Y] et les heures qui lui ont été réellement rémunérées, soit au total une régularisation de 1'556,88'heures

''multiplié par le taux horaire de 15,6972'', soit la somme de 24'438,66''

''duquel je déduis la somme de 756,69'' perçue par Mme [Y] de la caisse primaire d’assurance maladie au titre des indemnités journalières de sécurité sociale pour son arrêt maladie du 20 avril au 3 juin 2018 (pour cette période, aucun complément de salaire n’a été versé par l’employeur)

J’attends donc une réponse de votre part ou mieux de la part de votre conseil avec qui je ne verrais que des avantages à correspondre. Je tiens également à vous préciser que, faute de réponse de votre part, ma cliente n’hésitera pas à initier une action devant le conseil des prud’hommes afin d’y faire valoir ses droits.'»

[5] L’employeur n’a pas répondu à cette correspondance et la salariée a été placée en arrêt maladie à compter du 4 septembre 2018 et elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 6 décembre 2018 ainsi rédigée':

«'Vous êtes en arrêt de travail depuis le 4 septembre 2018 et, comme le prévoit la réglementation du travail, vous avez été reçue par les services de la médecine du travail dans le cadre d’une visite de reprise respectivement le 10 octobre 2018 puis le 7 novembre 2018. La visite du 10 octobre 2018 nous informait d’une prolongation de votre arrêt tandis que celle du

7'novembre 2018 a eu pour effet l’émission d’un avis d’inaptitude transmis par le médecin conseil qui vous a reçu. Saisis de cette information, nous vous avons adressé un courrier daté du 21'novembre 2018 par lequel nous avons porté à votre connaissance les préconisations en détail du médecin qui recommande un reclassement professionnel dans certaines circonstances': «'un reclassement n’est pas recommandé dans l’entreprise sur tous postes. Il n’est pas non plus recommandé dans le cadre de la formation continue ou des personnes fragiles. Un reclassement est à rechercher dans une autre entreprise sur un poste de type administratif type assistante multilingues, ou une formation encadrée par exemple dans le domaine de la traduction'». Nous vous avons aussi expliqué que les délégués du personnel ont été sollicités dans le cadre d’une réunion exceptionnelle à votre sujet le 13 novembre 2018 dont l’objet concernait d’une part une analyse approfondie des préconisations médicales et, d’autre part, un examen des propositions de reclassement professionnel interne / externe possibles à mettre en 'uvre, au regard de l’avis médical. Conformément à la conclusion portée par le médecin du travail sur l’avis d’inaptitude, nous avons entrepris de procéder à votre reclassement professionnel sans pour autant l’envisager au sein de l’IFAPE puisque le domaine de la formation professionnelle continue en est exclu, sans responsabilité de gestion de public difficile ou fragilisé'; dans l’idéal, Il est recommandé un reclassement dans une autre entreprise, sur un poste au profil plutôt administratif faisant valoir vos compétences en langues étrangères. Malgré nos recherches en interne, nous vous avons fait part de toutes nos difficultés pour vous proposer un poste, de surcroît en adéquation totale avec les conclusions médicales. Nous avons entrepris des démarches de reclassement professionnel externe auprès d’entreprises locales dont certaines sont partenaires du réseau de l’IFAPE. Nous avons insisté sur la nécessité de vous reclasser dans un environnement professionnel sans contrainte pédagogique, sans notion de gestion de public fragile, et plutôt sous forme d’ateliers d’animations / loisirs langues ou vous confier des travaux de traduction ou de création de supports de langues. À ce jour, toutes ces tentatives se sont avérées infructueuses. C’est pourquoi, nous sommes contraints de vous notifier le licenciement pour inaptitude non professionnelle avec impossibilité de reclassement. En réponse à notre entrevue du lundi 3 décembre 2018 à 10h00 dans nos bureaux à l’adresse du siège de l’IFAPE, nous vous informons de notre décision de vous licencier, en raison de votre inaptitude à occuper votre emploi de formatrice, constatée le 7'novembre 2018 par le médecin du travail, conjugué à l’impossibilité de vous reclasser. En effet, les recherches qui ont été menées en vue de votre reclassement autant interne qu’externe, après concertation avec les délégués du personnel en date du 13 novembre 2018, tenant compte des conclusions du médecin du travail ainsi que de nos échanges, n’ont pas permis de trouver un autre emploi approprié à vos capacités et compétences': assistante multilingue, formation encadrée dans le domaine de la traduction. Il convient de reconnaître que les préconisations médicales sont très éloignées du champ d’activité habituelle de l’IFAPE. Le réseau des entreprises membres de l’IFAPE qui a été aussi sollicité ne nous a pas permis de recueillir de réponses favorables. Votre contrat de travail prend fin à la date d’envoi de cette lettre, soit le 6 décembre 2018. Vous n’effectuerez donc pas de préavis. Nous vous adressons par courrier votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi. Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d’y donner suite dans un délai de quinze jours après la réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l’initiative d’apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.'»

[6] Se plaignant notamment de harcèlement moral et contestant son licenciement, Mme'[N] [Y] a saisi le 13 mars 2019 le conseil de prud’hommes de Toulon, section activité diverse, lequel, par jugement rendu le 5 février 2021, a':

requalifié le contrat de travail à durée déterminée d’intervenante éducative, catégorie B1, en un contrat de travail à durée indéterminée';

fixé le salaire moyen à la somme brute de 1'915,23''';

condamné l’employeur aux sommes suivantes':

24'823,31'' au titre de rappel de salaires';

''2'482,33'' au titre des congés payés y afférents';

'''''214,75'' au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée';

'''''214,75'' au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée';

''4'341,56'' à titre de rappel de salaires relatifs au contrat de travail d’intervenante éducative, catégorie B1';

'''''434,16'''au titre des congés payés y afférents';

''1'700,00'' au titre des frais irrépétibles';

ordonné à l’employeur la remise d’un bulletin de paie de régularisation, d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 50'' par jour de retard à compter du quinzième jour de la décision';

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire de la décision au-delà des dispositions légales applicables';

débouté les parties du surplus de leurs demandes';

condamné le défendeur aux entiers dépens de l’instance.

[7] Cette décision a été notifiée le 9 février 2021 à l’association IFAPE qui en a interjeté appel suivant deux déclarations du 8 mars 2021. Les dossiers ont été joints par ordonnance du 2'avril'2021. L’instruction a été clôturée suivant ordonnance du 7 février 2025.

[8] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 4 juin 2021 aux termes desquelles l’association IFAP. demande à la cour de':

la recevoir en son appel';

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée en durée indéterminée et l’a condamnée à payer à la salariée les sommes suivantes':

24'823,31'' au titre de rappel de salaire';

''2'482,33'' au titre des congés payés y afférents';

'''''214,75'' au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée';

'''''214,75'' au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée';

''4'341,56'' à titre de rappel de salaire relatif à son contrat de travail d’intervenante éducative, catégorie B1, et les indemnités de congés payés afférents soit la somme de 434,16''';

''1'700,00'' au titre des frais irrépétibles';

débouter partiellement la salariée de l’ensemble de ses demandes';

dire n’y avoir lieu à la régularisation des demandes afférentes à l’exécution du contrat de travail à durée indéterminée';

débouter la salariée de ses demandes de condamnation au titre de rappels de salaire à ce titre';

dire qu’elle serait uniquement redevable au titre des temps de préparation et de recherches de la somme de 6'687'' bruts outre la somme de 687'' au titre des congés payés y afférents';

dire n’y avoir lieu à un rappel de salaire au titre des périodes maladie compte tenu de l’absence de production des relevés des indemnités journalières pour les périodes y afférentes';

débouter la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée conclu postérieurement à son embauche en CDI';

débouter la salariée de ses demandes à titre de rappel de salaire';

dire n’y avoir lieu à requalification du contrat de travail à durée déterminée';

condamner la salariée à lui verser la somme de 2'000'' au titre des frais irrépétibles';

condamner la salariée aux entiers dépens';

sur le fondement de l’article 123 du décret du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 relative à l’aide juridique, la dispenser de tout remboursement au Trésor des sommes avancées par l’État au titre de l’aide juridictionnelle accordée, le cas échéant, à la salariée.

[9] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 1er septembre 2021 aux termes desquelles Mme [N] [Y] demande à la cour de':

déclarer son appel incident recevable et régulier';

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il’a':

requalifié le contrat de travail à durée déterminée en qualité d’intervenante éducative, catégorie B1, en contrat à durée indéterminée';

fixé le salaire moyen de la salariée à la somme brute de 1'915,23''';

condamné l’employeur à lui verser les sommes suivantes':

24'823,31'' à titre de rappel de salaire relatif à son contrat de travail de formatrice, catégorie D1';

''2'482,33'' au titre des congés payés y afférant';

'''''214,75'' au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée d’intervenante éducative, catégorie B1, en contrat de travail à durée indéterminée';

''4'341,56'' à titre de rappel de salaire relatif à son contrat de travail d’intervenante éducative, catégorie B1';

'''''434,16'' au titre des congés payés y afférents';

ordonné à l’employeur la remise d’un bulletin de paie de régularisation, d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 50'' par jour de retard à compter du quinzième jour de la décision';

condamné l’employeur aux entiers dépens';

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il':

l’a déboutée de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et des demandes afférentes';

l’a déboutée de sa demande au titre du manquement de l’employeur à l’obligation de formation';

l’a déboutée de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur';

a condamné l’employeur à lui payer la somme de 1'700'' au titre des frais irrépétibles alors que sa demande portait sur la somme de 3'000''';

dire que l’employeur n’a pas respecté l’horaire contractuel de travail et l’obligation de lui procurer le travail convenu';

dire que l’employeur a manqué à l’obligation conventionnelle de rémunérer les temps de préparation et les activités connexes à l’action de formation';

dire que l’employeur a manqué à son obligation conventionnelle de maintien de la rémunération du salarié placé en arrêt maladie';

condamner l’employeur à lui verser la somme de 24'826,31'' à titre de rappels de salaire relatif à son contrat de travail de formatrice, catégorie D1, outre une indemnité de congés payés de 2'482,33''';

requalifier les contrats conclus pour occuper un emploi d’intervenante éducative en relation à durée indéterminée en l’absence de contrat écrit signé';

dire que l’employeur n’a pas respecté l’horaire contractuel de travail et l’obligation de lui fournir le travail convenu';

dire que l’employeur a manqué à son obligation de maintien conventionnelle de la rémunération du salarié placé en arrêt maladie';

condamner l’employeur à lui verser la somme de 4'341,56'' à titre de rappels de salaire, outre une indemnité de congés payés de 434,16''';

condamner l’employeur à lui verser la somme d’un mois de salaire, au titre de l’indemnité de requalification prévue à l’article L. 1245-2 du code du travail, soit 214,75''';

dire nul le licenciement';

condamner l’employeur à lui verser':

une indemnité compensatrice de préavis de 3'830,46'' bruts, outre une indemnité de congés payés sur cette somme de 383,05'' bruts';

une indemnité en réparation de son préjudice, d’un montant correspond à 12'mois de salaires, soit un montant total de 22'982,76'' bruts';

le reliquat d’indemnité légale de licenciement, à hauteur de 3'666,53''';

condamner l’employeur à réparer le préjudice résultant du manquement à l’obligation de formation en le condamnant à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 3'000'' bruts';

dire que l’attitude de l’employeur et l’ensemble de ses agissements caractérisent un manquement grave à l’exécution loyale du contrat de travail';

condamner l’employeur à réparer le préjudice résultant de cette déloyauté contractuelle en le condamnant à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 5'000'' bruts';

condamner l’employeur, sous astreinte de 50'' par jour de retard, à la remise des documents suivants régularisés':

attestation Pôle Emploi';

solde de tout compte';

certificat de travail';

bulletins de salaire régularisés';

condamner l’employeur au paiement de la somme de 3'000'' au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens de l’instance comprenant les frais de première instance et d’appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la demande de rappel de salaire concernant les fonctions de formatrice, échelon’D1

1-1/ Sur le statut d’intermittent

[10] La salariée reproche à l’employeur de ne pas avoir respecté l’horaire contractuel de travail et l’obligation de lui procurer le travail convenu au motif qu’elle relèverait du statut de vacataire ou d’intermittent. Elle fait valoir que si l’article 6 de la convention collective des organismes de formation du 10 juin 1988 permet effectivement à certains organismes de formation de conclure, pour des emplois de formateur, un contrat de travail à durée indéterminée dit «'intermittent'» autorisant à faire varier la durée de travail et d’alterner des périodes travaillées et non-travaillés, ce type d’engagement nécessite un contrat écrit indiquant une durée annuelle minimale de travail, les périodes travaillées et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes ainsi que les modalités de rémunération laquelle, concernant les formateurs D et E, est assortie d’une majoration spécifique. La salariée ajoute que les bulletins de salaire laissent apparaître des variations d’horaire incessantes, pour lesquelles elle n’a pas été consultée, la plupart du temps dans l’urgence et sans qu’un délai de prévenance ait été respecté. Aussi, la salariée soutient-elle avoir droit au paiement des heures de travail qui lui ont été supprimées, de même qu’aux majorations des heures qu’elle a été amenée à accomplir au-delà de la durée contractuelle de 78'heures par mois correspondant à 18'heures par semaine.

[11] L’employeur fait valoir que le dernier contrat de travail à durée déterminée portait bien les mentions prescrites par la convention collective et que ces dernières restaient valables concernant la relation à durée indéterminée qui lui a succédé.

[12] L’article 6 de la convention collective des organismes de formation qui dispose que':

«'Dans les organismes ou parties d’organisme de formation dispensant un enseignement linguistique, et afin de tenir compte, pour certains emplois de formateurs D et E de l’alternance

de périodes travaillées et de périodes non travaillées, il sera possible de proposer des contrats à durée indéterminée relevant de l’article L. 212-4-8 du code du travail dans les conditions déterminées par le présent article.'»

L’article 6.1 précise que':

«'Les contrats doivent mentionner, lorsque les périodes d’intervention sont prévisibles':

''la qualification du salarié';

''les éléments de rémunération';

''la durée annuelle minimale de travail du salarié';

''les périodes pendant lesquelles celui-ci travaille';

''la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes';

''le rappel de la limite du quart de la garantie annuelle pouvant, au maximum, être proposée en heures complémentaires.'»

La poursuite des relations de travail à l’expiration d’un contrat de travail à durée déterminée transforme ce contrat en contrat à durée indéterminée, les conditions du contrat non-liées à sa nature demeurent inchangées, à défaut d’accord contraire des parties (Soc., 28 mai 2008, n° 06-45.572, B).

[13] La cour retient que le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 5'janvier'2004 au 31 mai 2004 affectait la salariée à un emploi «'temporaire par nature'» de «'formatrice temporaire chargée d’assurer l’atelier d’anglais dans le cadre du pôle formation adulte'» étant précisé que «'pour une durée hebdomadaire de 15'heures soit 3'heures le lundi matin, 6'heures le mardi, 3'heures le jeudi matin et 3'heures le vendredi matin, ces horaires pouvant être modifiés sous 7'jours'». Ce contrat prévoyait qu’à la demande de l’employeur la salariée pourrait effectuer des heures complémentaires dans la limite de 9'heures par semaine. Ainsi, le contrat ne mentionne pas’les périodes de l’année pendant lesquelles la salariée devra travailler ainsi que la durée annuelle minimale de travail et ne rappelle pas la limite du quart de la garantie annuelle pouvant, au maximum, être proposée en heures complémentaires. En conséquence, l’employeur ne pouvait appliquer à la salariée un statut d’intermittent ou de vacataire, mais il devait lui procurer 15'heures de travail par semaine tout au long de l’année, soit 65'heures par mois. De plus il apparaît bien, au vu des modifications de planning que la salariée se tenait effectivement à la disposition de l’employeur.

1-2/ Sur la rémunération des temps de préparation

[14] La salariée reproche à l’employeur d’avoir manqué à l’obligation conventionnelle de rémunérer les temps de préparation et les activités connexes à l’action de formation en méconnaissance de l’article 10.3 de la convention collective des organismes de formation, relatif à la durée du travail des formateurs de catégorie D et E, qui prévoit que les temps de préparation et des recherches liées à l’action de formation (PR) et les activités connexes (AC) sont pris en compte dans la durée du travail en sus du temps d’action de formation (AF) et qui impose ainsi que les heures d’enseignement ne dépassent pas 72'% de la durée du travail effectif du formateur.

[15] L’employeur n’articule pas de moyen opposant à l’affirmation de la salariée selon laquelle elle devait effectuer 15'heures d’enseignement par semaine et propose une somme de 5'180,07'' correspondant à un rappel de salaire de 330'heures au taux de 15,6972''.

[16] La cour retient que l’employeur ne conteste pas utilement qu’il ne rémunérait que les heures d’enseignement et qu’ainsi, en application des dispositions de l’article 10.3 de la convention collective, la salariée devait être rémunérée de 0,3889'heure de travaux annexes par heure d’enseignement effectivement réalisée ou contractuellement due.

1-3/ Sur le maintien de salaire

[17] La salariée fait valoir qu’elle a été placée en arrêt de travail du 20 avril 2018 au 3'juin'2018 puis à partir du 4 septembre 2018 alors que l’article 14 de la convention collective des organismes de formation prévoit l’obligation pour l’employeur d’assurer un maintien de salaire au salarié placé en arrêt de travail à hauteur de 100'% pendant les 30 premiers jours, puis 75'% pendant les 60'jours suivants, ces périodes étant majorées respectivement de 15 et 10'jours par tranche de 5'ans d’ancienneté. Elle reproche à l’employeur de ne lui avoir assuré aucun maintien de salaire durant ses arrêts de travail.

[18] L’employeur répond qu’il n’a pu verser de maintien de salaire dès lors que la salariée n’a jamais produit ses relevés d’indemnité journalière.

[19] La cour retient que la salariée produit ses avis de versement des indemnités journalières pour les mois d’avril, mai, juin, septembre, octobre, novembre et décembre 2018. Au vu de ces pièces, la demande de la salariée apparaît fondée en son principe.

1-4/ Sur les sommes dues

[20] La salariée réclame un rappel de salaire depuis décembre 2015 au vu des trois points précédents pour un montant de 24'823,31'' outre la somme de 2'482,33'' au titre des congés payés y afférant. L’employeur ne discute pas en leur détail les calculs de la salariée. Au vu des principes dégagés précédemment, il sera accordé à la salariée un rappel de salaire calculé selon le tableau suivant, étant rappelé que les heures complémentaires seront majorées de 10'% pour chaque heure accomplie ou due dans la limite de 7'heures et de 25'% au-delà':

Cette somme de 19'510,53'' résultant de calculs réalisés sur 12'mois et ne prenant donc pas en compte les congés payés effectivement pris par la salariée, elle ne sera pas augmentée elle-même d’une indemnité pour congés payés y afférents.

[21] Concernant le maintien de salaire, ce dernier s’établissait à (65'h x 15,6972'') + (7'h x 17,27'') + (18,28'h x 19,62'') = 1'499,87''. La salariée a perçu les sommes suivantes au titre des indemnités journalières':

''avril 2018 pour 11'jours': 183,44''';

''mai 2018': 710,82''';

''juin 2018 pour 3'jours': 68,79''';

''septembre 2018': 408,72''';

''octobre 2018': 527,93''';

''novembre 2018': 408,72''';

''décembre 2018 pour 6'jours': 170,30''.

Elle disposait d’une ancienneté de 14'ans et devait dont bénéficier d’une garantie de salaire de 100'% durant 60'jours puis de 75'% durant 80'jours, soit la garantie de salaire pour les montants suivants':

''avril 2018 pour 11'jours': (1'499,87'' x 11/30) ' 183,44'' = 366,51''';

''mai 2018': 1'499,87'' ' 710,82'' = 789,05''';

''juin 2018 pour 3'jours': (1'499,87'' x 3/30) ' 68,79'' ='81,20''';

''septembre 2018': 1'499,87'' ' 408,72'' = 1'091,15''';

''octobre 2018': 1'499,87'' ' 527,93'' = 971,94''';

''novembre 2018': 1'124,90'' ' 408,72'' ='716,18''';

''décembre 2018 pour 6'jours': (1'124,90'' x 6/30) ' 170,30'' = 54,68''';

pour un total de 4'070,71'' à titre de rappel de garantie de salaire outre la somme de 407,07'' au titre des congés payés y afférents.

2/ Sur la demande de requalification des CDD d’intervenante éducative, échelon B1, en CDI

[22] La salariée reproche à l’employeur de l’avoir fait travailler en qualité d’intervenante éducative B1 du 22 au 28 août 2016 puis à compter du 2 octobre 2017 sans qu’un écrit soit régularisé. En conséquence, elle sollicite la requalification de ces contrats de travail à durée déterminée en qualité d’intervenante éducative, catégorie B1, en un contrat à durée indéterminée ainsi que la somme de 214,75'' à titre d’indemnité de requalification.

[23] Mais l’employeur répond justement que la conclusion de contrats de travail à durée déterminée était sans portée dès lors qu’un contrat de travail à durée indéterminée était en cours. En conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande d’indemnité de requalification.

3/ Sur la demande de rappel de salaire concernant les fonctions d’intervenante éducative, échelon B1

3-1/ Sur l’horaire contractuel

[24] La salariée fait grief à l’employeur de ne pas avoir respecté l’horaire contractuel de travail ainsi que son obligation de lui procurer le travail convenu. Elle réclame les sommes suivantes':

[25] L’employeur répond que les contrats à durée déterminée prévoyaient une rémunération en fonction des heures effectivement accomplies. La cour retient que ces contrats doivent s’analyser en des avenants au contrat de travail à durée indéterminée prévoyant, d’accord parties, de nouvelles tâches, de nature différente, rémunérées plus faiblement, pour une durée limitée. L’article 3 de ces contrats fixe une durée du travail par semaine mais l’article 5 indique «'le salaire mensuel brut sera fonction des horaires effectués et totalisés dans le mois'». Ces deux mentions sont contradictoires, il convient donc d’interpréter les contrats qui apparaissent tous semblables et rédigés par l’employeur. Ils seront dès lors tenus pour des contrats d’adhésion qui s’interprètent contre celui qui les a proposés, à savoir l’employeur. En conséquence, il sera retenu que l’employeur s’est bien engagé pour la durée des contrats à procurer les heures de travail promises. La salariée s’étant tenue à sa disposition comme il a été dit, il doit les rémunérer. Par contre, les heures de travail accomplies sans engagement écrit apparaissent de simples heures complémentaires et l’employeur ne se trouvait pas obligé à une quelconque régularité les concernant.

[26] Les trois contrats en cause prévoyaient les durées du travail suivantes':

''du 29 septembre 2014 au 28 mai 2015, 4,5'h par semaine, soit 4,5'×'52/12 = 19,5'h par mois';

''du 23 novembre 2015 au 31 mai 2016, 3'h par semaine, soit 3'×'52/12 = 13'h par mois';

''du 4 octobre 2016 au 28 juin 2017, 5'h par semaine, soit 5'×'52/12 = 21,67'h par mois.

Il sera dès lors alloué à la salariée la somme de 863,34'' à titre de rappel de salaire outre celle de 86,33'' au titre des frais irrépétibles selon les calculs suivants, étant relevé que la salariée ne sollicite pas le bénéfice des majorations de 10'% et 25'% pour heures complémentaires':

3-2/ Sur le maintien de salaire

[27] La salariée reproche à l’employeur d’avoir manqué à son obligation conventionnelle de maintien de la rémunération durant l’arrêt maladie et elle sollicite à ce titre les sommes suivantes':

[28] Mais l’employeur ne s’étant pas engagé par contrat à fournir 21,67'heures complémentaires par mois durant les mois concernés par les arrêts de travail, la salariée sera déboutée de ce chef de demande.

4/ Sur l’obligation de formation

[29] L’article L. 6321-1 du code du travail disposait dans sa version en vigueur du 9'octobre'2016 au 1er janvier 2019 que':

«'L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en 'uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.'»

En application de ce texte, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a assuré l’adaptation du salarié à son poste de travail et qu’il a veillé au maintien de sa capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il ne peut s’exonérer de ces obligations au motif que le salarié n’a effectué aucune demande de formation.

[30] La salariée reproche à l’employeur d’avoir manqué à son obligation de formation durant 15'ans, malgré son âge de 52'ans, et elle demande en réparation la somme de 3'000'' bruts à titre de dommages et intérêts. Elle précise qu’elle a sollicité une action de validation des acquis de l’expérience et une formation en master professionnel par lettre du 22 mai 2015 à laquelle il n’a pas été répondu. L’employeur ne justifie pas avoir proposé à la salariée une seule formation en 14'ans et ce malgré l’évolution des métiers de l’enseignement notamment dans le domaine des langues vivantes. Il sera dès lors alloué à la salariée la somme réclamée de 3'000'' à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation.

5/ Sur le harcèlement moral

[31] Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l’article L.'1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

[32] La salariée reproche à l’employeur des faits de harcèlement moral et présente en ce sens les éléments suivants':

''ses arrêts de travail du 20 avril 2018 au 3 juin 2018 puis à compter du 4 septembre 2018, prescrits par son médecin psychiatre qui a constaté le développement d’un symptôme dépressif en lien direct avec ses difficultés professionnelles selon lettre adressé par ce praticien au médecin du travail';

''l’absence de réponse à ses demandes de régularisation de sa situation’rendue précaire par le statut d’intermittente ou de vacataire que lui a attribué à tort par l’employeur';

''des courriels vindicatifs postérieurs à sa reprise du travail le 3 juin 2018';

''l’absence de réponse à sa demande de validation des acquis de l’expérience';

''le fait de l’avoir contraint à réaliser ses heures d’enseignement dans une pièce dépourvue de fenêtre';

''des changements intempestifs de plannings';

''la demande de justification de ses absences avant la visite de reprise';

[33] Mais le psychiatre traitant de la salariée ne pouvait rapporter au médecin du travail que les dires de sa patiente et ne pouvait mettre en cause le fonctionnement d’une entreprise dont il ignorait tout. Les courriels adressés par l’employeur à la salariée n’apparaissent pas vindicatifs et les modifications de planning paraissent au contraire respecter le délai de prévenance contractuel. L’affirmation d’avoir enseigné dans une pièce dépourvue de fenêtre n’est étayée sur aucune pièce. Dès lors, même pris en combinaison avec la dépression dont souffre la salariée, les manquements contractuels de l’employeur qui ont été caractérisés aux points précédents ne constituent pas des éléments de fait ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de la salariée, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Dès lors, la cour retient que la salariée n’a pas été victime de harcèlement moral.

6/ Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

[34] La salariée, récapitulant tous les griefs adressés à l’employeur, reproche à ce dernier d’avoir manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail et sollicite en réparation la somme de 5'000'' bruts à titre de dommages et intérêts. Mais la cour retient que la salariée ne justifie pas du préjudice qu’elle invoque alors même que chacun des manquements vient d’être réparé. Elle sera dès lors déboutée de ce chef de demande.

7/ Sur la nullité du licenciement

[35] La salariée demande à la cour d’annuler le licenciement au motif qu’il ne constitue que la conséquence des agissements fautifs de l’employeur et de ses actes de harcèlement moral. Mais la salariée n’a pas été victime de harcèlement moral et son inaptitude partielle n’apparaît pas la conséquence des manquements relevés à la charge de l’employeur. En conséquence, le licenciement n’est pas être frappé de nullité. N’étant pas plus critiqué, ce licenciement sera tenu pour fondé sur une cause réelle et sérieuse et la salariée sera déboutée de ses demandes relatives à l’indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés y afférents ainsi qu’aux dommages et intérêts pour licenciement nul.

8/ Sur l’indemnité légale de licenciement

[36] La salariée fait valoir que son salaire de référence doit être fixé à la somme de 1'915,23'''; qu’elle a perçu la somme de 4'420'' à titre d’indemnité de licenciement alors qu’elle aurait dû percevoir la somme de 8'086,53''. Aussi sollicite-t-elle la différence soit la somme de 3'666,53'' à titre de reliquat d’indemnité légale de licenciement.

[37] L’article R. 1234-2 du code du travail dispose que':

«'L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants':

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans';

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.'»

L’article R. 1234-4 du même code précise que':

«'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié':

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement';

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.'»

[38] Les salaires des 12 derniers mois travaillés s’élèvent aux sommes suivantes':

Ainsi, la moyenne des 12 derniers mois s’établit à 1'720,09'' et celle des 3 derniers mois à 1'656,81''. L’indemnité légale de licenciement est donc de (1/4×10×1'720,09'') + (1/3×4×1'720,09'') = 4'300,23'' + 2'293,45'' ='6'593,68'' et il sera alloué à la salariée un rappel d’indemnité de licenciement d’un montant de 6'593,68'' ' 4'420,00'' = 2'173,68''.

9/ Sur les autres demandes

[39] L’employeur remettra à la salariée une attestation France Travail, un solde de tout compte, un certificat de travail, ainsi que des bulletins de salaire régularisés sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure d’astreinte.

[40] S’agissant d’une salariée de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de onze salariés ou plus, il y a lieu de faire application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

[41] Il convient d’allouer à la salariée la somme de 1'300'' au titre des frais irrépétibles d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. L’employeur sera condamné aux dépens d’appel sans dispense de remboursement au Trésor des sommes avancées par l’État au titre de l’aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare recevables l’appel principal ainsi que l’appel incident.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

condamné l’association IFAPE à la somme de 1'700'' au titre des frais irrépétibles';

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire de la décision au-delà des dispositions légales applicables';

condamné l’association IFAPE aux entiers dépens de l’instance.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau,

Condamne l’association IFAPE à payer à Mme [N] [Y] les sommes suivantes':

19'510,53'' bruts à titre de rappel de salaire, échelon D1, en ce compris les congés payés y afférents';

''4'070,71'' bruts à titre de rappel de garantie de salaire';

'''''407,07'' bruts au titre des congés payés y afférents';

'''''863,34'' bruts à titre de rappel de salaire, échelon B1';

'''''''86,33'' bruts au titre des congés payés y afférents

''3'000,00'' à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation';

''2'173,68'' bruts à titre de rappel d’indemnité de licenciement';

''1'300,00'' au titre des frais irrépétibles d’appel.

Dit que l’association IFAPE remettra à Mme [N] [G] une attestation France Travail, un solde de tout compte, un certificat de travail, ainsi que des bulletins de salaire régularisés.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Ordonne le remboursement par l’association IFAPE aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [N] [G] dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-1 du code du travail, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction régionale de l’opérateur France Travail située dans le ressort de la cour.

Condamne l’association IFAPE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT