COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 04 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/457

Rôle N° RG 24/11736 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BNXOM

S.A.S. VALOCIME

C/

S.A.S. HIVORY

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX [Localité 8]

M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Tribunal judiciaire de GRASSE en date du 20 Septembre 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01749.

APPELANTE

S.A.S. VALOCIME

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Reynald BRONZONI de l’AARPI ANTES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. HIVORY

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Anaïs KORSIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée M^e Emmanuelle BON-JULIEN, avocat au barreau de RENNES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Juin 2025 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

M^me Séverine MOGILKA, Conseillère

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Hivory est un gestionnaire d’infrastructures de communications électroniques, dite 'Tower Companie'.

Elle a été créée par la société SFR qui, dans le cadre d’un apport partiel d’actifs en date du 30 novembre 2018, lui a apporté son parc d’infrastructures passives, supportant les antennes de réseau mobile et les baux ou conventions d’occupation attachés.

Elle a pour objet social la gestion et l’exploitation de sites points hauts afin de fournir des services d’accueil aux opérateurs de communications électroniques ou/et audiovisuels avec lesquels elle est liée par des contrats de services. A ce titre, elle gère 10 500 sites hébergeant majoritairement, mais non exclusivement, les antennes de l’opérateur français de téléphonie mobile SFR.

Le 4 juillet 2003, la société SFR a conclu avec la société civile immobilière (SCI) Elga un bail prévoyant la mise à disposition d’une emprise de 25 m² située sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 6], devenue AK n° [Cadastre 1], du territoire de Roquefort les Pins (06330).

Dans les suites de la signature de ce contrat de location, elle a construit un site de téléphonie mobile incluant une antenne.

Le bail conclu pour une durée de 12 annnées, commençant à courir le 1er août 2003, prévoyait une tacite reconduction par échéances de cinq années sauf résiliation d’une des parties notifiée par lettre recommandé avec accusé de réception avec un préavis de 12 mois avant chaque échéance.

La société par actions simplifiée (SAS) Valocîme, se présente également comme une Tower Companie, dite TowerCo. Son modèle consiste à rechercher et reprendre des sites existants au terme des baux de ses concurrents.

Par actes sous seing privé en date des 8 et 28 janvier 2019, elle a conclu avec la SCI Bess, ayant droit de la SCI Elga, une convention de mise à dispositions de la parcelle [Cadastre 6], devenue AK n° [Cadastre 1], située à [Adresse 13], lieu-[Adresse 7] La [Adresse 9]. Celle-ci prévoit qu’il revient à la société Valocîme de délivrer à l’actuel locataire le courrier portant non-renouvellement du précédent bail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) du 14 juin 2019, reçue le 17 juin suivant, la société Valocîme a notifié à la société Hivory et à la société SFR la décision de la SCI Bess de ne pas renouveler le bail postérieurement au 31 juillet 2020.

Concomitamment, les opérateurs mobiles présents sur le site ont été informés du non-renouvellement du bail de la société Hivory et de la proposition de la société Valocîme de lui succéder de façon à maintenir leurs installations sur les lieux.

Aucune décision n’ayant été prise par la société Hivory, la société Valocîme lui a fait signifier, le 8 juin 2022, une mise en demeure d’avoir à quitter les lieux sous huitaine.

Suite au refus de la société Hivory de s’exécuter, signifié par lettre recommandée du 30 juin 2022, la société Valocîme l’a fait assigner, par acte de commissaire de justice en date du 11 octobre 2023, devant le président du tribunal judiciaire de Grasse, statuant en référé, aux fins d’entendre constater qu’elle est occupante sans droit ni titre de la parcelle litigieuse, ordonner son expulsion sous astreinte et la voir condamner à :

— enlever tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, et à le remettre en son état d’origine, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— lui verser une somme mensuelle de 1 542 euros à titre de provision sur indemnité d’occupation à compter du 1er août 2020 et jusqu’à parfaite libération des lieux ainsi que 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par ordonnance contradictoire en date du 20 septembre 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a :

— déclaré la SAS Valocîme recevable en ses demandes ;

— ordonné à la SAS Hovory de rendre libre de toute occupation l’emplacement cadastré section C n° [Cadastre 3], situé au lieudit '[Adresse 11]' à [Localité 15], représentant une surface de 25 m² environ, qu’elle occupe et de procéder à l’enlèvement de tous les biens, infrastructures et équipements détachables qu’elle a installés sur les lieux, dans un délai de 6 mois suivant la signification de son ordonnance, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard passé ce délai, courant pendant une durée de 4 mois passé laquelle il pourrait être à nouveau statué sur l’astreinte ;

— ordonné, à défaut de libération volontaire des lieux dans ce délai, l’expulsion de la SAS Hivory ainsi que de tous occupants et biens de son chef, avec au besoin le concours de la force publique en application de l’article R 153-1 du code des procédures civiles d’exécution et l’aide d’un serrurier ;

— dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande d’enlèvement des éléments non détachables et incorporés à la parcelle et la demande de remise de l’emplacement dans son état d’origine ;

— dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande de provision sur l’indemnité d’occupation formée par la SAS Valocîme ;

— condamné la SAS Hivory aux dépens ;

— condamné la SAS Hivory à payer à la SAS Valocîme une indemnité de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS Hivory de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a notamment considéré :

— que l’action intentée par la société Valocîme était recevable dès lors :

' que les dispositions de l’article L 34-9-1-1 du code des postes et communications électroniques, relatives au mandat opérateur, et de l’article L. 425-17 du code de l’urbanisme, ne sont pas applicables au stade de la conclusion du bail mais à celui de la construction d’un pylône ;

' que la proposition de loi visant à modifier ce texte, en précisant que le respect des obligations d’information édictées serait requis à peine de nullité d’ordre public du contrat de bail, n’avait pas encore été votée ;

' qu’en sa qualité de locataire de la parcelle occupée par la société Hivory, la société Valocîme avait intérêt à agir peut important qu’elle ne puisse justifier d’un mandat donné par un opérateur de téléphonie mobile ;

— qu’il était constant que la SAS Hivory, qui ne conteste pas ne plus être titulaire d’un bail la liant à la SCI Bess, occupait toujours la parcelle et empêchait de ce fait la SAS Valocîme de prendre possession de l’emplacement qu’elle a loué, ce qui constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser ;

— que, toutefois, afin d’éviter toute coupure intempestive du réseau de téléphonie mobile et eu égard au délai de plusieurs années écoulé avant que la SAS Valocîme ne fasse valoir ses droits en justice et à l’absence de toute justification de la part de cette dernière qu’elle disposerait à ce jour d’un mandat d’un opérateur, il serait accordé à la SAS Hivory un délai de six mois pour libérer les lieux et les remettre en état, en enlevant ou en faisant reprendre les biens, infrastructures et équipements détachables installés sur les lieux ;

— qu’il n’y avait pas lieu de lui imposer l’enlèvement des structures non détachables, à savoir les éléments incorporés à la parcelle tels que le massif béton et les fondations supportant le pylône, le contrat liant la SAS Hivory à la SCI Bess ne lui imposant en fin de contrat que la reprise des éléments détachables, sauf demande du propriétaire de rétablir des lieux en leur état primitif ;

— que n’étant pas propriétaire des lieux loués, la SAS Valocîme ne pouvait solliciter le paiement d’une indemnité d’occupation provisionnelle.

Selon déclaration reçue au greffe le 26 septembre 2024, la SAS Valocîme a interjeté appel de cette décision, l’appel visant à la critiquer en ce qu’elle a :

— accordé à la SAS Hivory un délai de six mois suivant sa signification pour rendre libre de toute occupation la parcelle [Cadastre 6] ;

— dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande d’enlèvement des éléments non détachables et incorporés à la parcelle et la demande de remise en état de l’emplacement dans son état d’origine ;

— dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande de provision sur l’indemnité d’occupation.

Selon déclaration reçue le même jour, la SAS Hivory a élargi l’appel aux autres dispositions de l’ordonnance précitée.

Par ordonnance en date du 30 septembre 2024, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 24/11736 et 24/11778 ont été jointes, l’instruction de l’affaire se poursuivant sous la référence la plus ancienne.

Par dernières conclusions transmises le 30 avril 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Hivory sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance des chefs qu’elle a déférés à la cour, la confirme pour le surplus et, statuant à nouveau :

— à titre principal, déclare la société Valocîme irrecevable en l’ensemble de ses demandes ;

— à titre subsidiaire :

' juge n’y avoir lieu à référé et renvoyer la société Valocîme à mieux se pourvoir au fond ;

' déboute la société Valocîme de l’ensemble de ses demandes ;

— en toute état de cause :

' déboute la société Valocîme de l’ensemble de ses demandes ;

' condamne la société Valocîme à lui payer la somme de 4 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamne la société Valocîme aux entiers dépens de l’instance d’appel et de première instance.

Par dernières conclusions transmises le 19 mai 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Valocîme sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance des chefs qu’elle lui a déférés, la confirme pour le surplus et, statuant à nouveau :

— ordonne à la SAS Hivory de procéder sans délai à l’enlèvement des éléments non

détachables et incorporés à la parcelle et à la remettre en son état d’origine, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

— condamne la SAS Hivory à lui verser la somme provisionnelle mensuelle de 1 542 euros à compter du 1er août 2020 et jusqu’à parfaite libération des lieux ;

— déboute la SAS Hivory de l’ensemble de ses demandes ;

— condamne la SAS Hivory au paiement d’une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne SAS Hivory aux entiers dépens d’instance, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, ceux d’appel distraits au profit de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la SELARL LX Aix en Provence, avocats associés, aux offres de droit.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 20 mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de souligner, à titre liminaire, que, compte tenu de la durée de la procédure d’appel, la SAS Valocîme ne sollicite plus, dans le dernier état de ses écritures, l’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a accordé à la SAS Hivory un délai de six mois pour quitter les lieux et en retirer les éléments détachables.

Sur les fins de non-recevoir

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 31 du même code dispose que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L’intérêt et la qualité à agir d’une partie s’apprécient au jour de l’introduction de sa demande en justice.

En sa rédaction du 9 juillet 1975, l’article 2278 du code civil (ex 2282, recodifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008), dispose : La possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. La protection possessoire est pareillement accordée au détenteur contre tout autre que celui de qui il tient ses droits.

Tandis que le possesseur exerce un droit qui ne l’oblige pas à restituer la chose (propriété exclusive, propriété indivise, nue-propriété…), sont qualifiés de détenteurs ceux dont le droit induit une restitution, qu’il s’agisse d’un droit réel (usufruit, usage, habitation, gage, antichrèse…) ou d’un droit personnel (prêt, bail, dépôt …).

Dès lors, en application du second alinéa de l’article précité, le locataire, titulaire d’un droit personnel sur la chose, peut, tout comme le possesseur, exercer une action possessoire à l’encontre de celui qui trouble sa détention.

Ce trouble est de nature à être qualifié de manifestement illicite au sens de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile en sorte ledit locataire a qualité et intérêt à saisir le juge des référés afin de le faire cesser.

En l’espèce, il n’est pas discuté que, par convention signée les 8 et 28 janvier 2019, la SCI Bess, ayant droit de la SCI Elga, a loué à la SASValocîme la parcelle litigieuse cadastrée [Cadastre 5]. Il n’est pas davantage contesté que, mandatée par son bailleur, cette société a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 14 juin suivant, donné congé au précédent locataire, la SAS Hivory, à effet au 31 juillet 2020, échéance de son bail.

Pour contester la qualité et l’intérêt à agir de la société Valocîme, la société Hivory excipe de la nullité absolue de la convention signée les 8 et 28 janvier 2019, motif pris qu’en infraction avec les dispositions de l’article L 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication, l’intimée ne disposait et ne dispose toujours pas d’un accord cadre ou ponctuel avec un opérateur de téléphonie mobile afin d’installer des antennes relais sur les infrastrutures qu’elle pourrait être amenée à construire ou racheter. Elle fait, en effet, valoir que les dispositions de ce texte doivent être interprétées à l’aune de l’article 17 du projet de loi de simplification de la vie économique qui, dans le cadre de ce que la presse a qualifié de 'guerre des pylônes’ et/ou 'guerre secrète des TowerCo', a été adopté en première lecture par le Sénat le 22 octobre 2024. Elle ajoute que l’intérêt à agir de la SAS Valocîme n’est pas né ni actuel dans la mesure où elle ne justifie pas de sa capacité à exploiter la parcelle conformément à son 'business plan’ consistant à sous-louer ses infrastructures à un ou plusieurs opérateurs de téléphonie mobile.

En réplique, la société Valocîme fait valoir qu’en sa qualité de locataire de la parcelle AK n° [Cadastre 1], elle peut agir en expulsion et que les articles L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunications électroniques et L. 425-17 du code de l’urbanisme ne sont pas applicables au stade de la signature de la convention d’occupation mais seulement à celui de l’édification des pylônes. Ils ne sauraient être, en l’état du droit positif, interprêtés à l’aune du projet de simplication de la vie économique en cours de discussion au parlement. Elle ajoute que la société Hivory, tiers au contrat, ne peut se prévaloir des dispositions des articles 1128, 1178 et 1179 du code civil, que le juge des référés n’est pas juge de l’intérêt général, qu’elle n’a pas à se justifier de l’usage qu’elle fera de la parcelle louée et que le risque de dégradation ou coupure du réseau n’est nullement avéré. En tout état de cause, il n’est pas discutable que la société Hivory occupe le terrain litigieux sans droit ni titre depuis le 1er août 2020.

L’article L 34-9-1-1 du code des postes et des télécommunications électroniques dispose que tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L. 33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale : il joint à cette information un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations.

Les termes de cet article, qui ne nécessitent aucune interprétation, à laquelle le juge des référés ne saurait se livrer, n’établissent aucune fin de non-recevoir au sens où ils ne réservent pas l’action en expulsion de l’ancien titulaire du bail au seul locataire muni d’un 'mandat opérateur’ mais sanctionnent seulement celui qui n’a pas annexé ce document, lors de l’information délivrée au maire, par une impossibilité de réaliser les travaux d’édification des pylônes. Comme indiqué supra, la qualité à agir de la société Valocîme s’induit de la convention signée avec la SCI Bess, les 8 et 28 janvier 2019, rapprochée du maintien sur les lieux de la société Hivory, à compter du 1er août 2020, et donc postérieurement à l’échéance de son bail, eu égard au congé qui lui été régulièrement délivré le 14 juin 2019.

Par ailleurs, outre le fait que le juge des référés n’a pas le pouvoir de se prononcer sur la validité d’une convention, la société Hivory ne saurait tirer argument de la façon dont l’intimée entend jouir et exploiter la parcelle AK n° [Cadastre 1] pour lui dénier son intérêt né et actuel à agir alors que son propre droit à se maintenir sur le site est l’objet même de la présente action (en expulsion) et que, comme le soutient la société Valocîme, son refus de partir constitue une entrave à la pleine jouissance des lieux par le nouveau locataire. Dès lors, s’ils peuvent éventuellement permettre de discuter l’existence d’un trouble ou son caractère manifestement illicite, sur ce qu’un oxymore judiciaire conduit à qualifier de 'fond du référé', à savoir l’application à l’espèce des dispositions de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, de tels moyens ne peuvent être considérés comme opérants sur le terrain de fins de non-recevoir fondées sur l’intérêt ou la qualité à agir.

L’ordonnance sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté lesdites fins de non-recevoir et déclaré recevable l’action intentée par la société Valocîme.

Sur le trouble manifestement illicite

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d’appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu’il constate.

En l’espèce la SAS Hivory soutient que le trouble allégué n’est pas constitué dès lors qu’il ne peut y avoir d’atteinte au droit de jouissance sur le fondement d’un contrat illicite et que, ne disposant d’aucun 'mandat opérateur', la société Valocîme s’empêche elle-même d’exécuter le contrat sur lequel elle fonde son action. Elle ajoute que le conseil d’Etat et le Sénat ont chacun, dans leurs domaines d’intervention respectifs, reconnu l’intérêt public à voir assurer la couverture de l’ensemble du territoire national par le réseau de téléphonie mobile en sorte qu’après mise en balance des intérêts en présence, le caractère illicite du trouble allégué n’est pas établi.

La société Valocîme reprend, sur le terrain du trouble manifestement illicite, les moyens développés supra, au titre des fins de non recevoir. Elle précise qu’une occupation sans droit ni titre est, par nature, constitutive d’un trouble manifestement illicite et qu’elle s’acquitte, à perte, de ses loyers depuis le 1er août 2020. Elle ajoute que le maintien sur site de la société Hivory entrave la négociation et signature d’accords commerciaux avec les opérateurs alors même que ces derniers auront financièrement intérêt à contracter avec elle. Elle soutient qu’ils ne peuvent lui opposer aucun droit personnel au maintien dans les lieux et qu’elle peut donc poursuivre leur expulsion en leur qualité d’occupants 'du chef’ de la société Hivory sans, pour autant, devoir les mettre en cause.

Comme indiqué supra, en l’état du droit positif, l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication, dont les dispositions ne nécessitent aucune interprétation, n’impose la détention d’un 'mandat opérateur’ qu’au stade de l’édification d’un pilône. Son objet et/ou finalité sont d’ailleurs expressément précisés par l’article L. 425-17 du code de l’urbanisme qui y renvoie en ces termes : Les travaux destinés à l’aménagement de terrains, à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s’il y a lieu, l’information mentionnée à l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques.

Au demeurant, comme le relève l’intimée, c’est bien parce qu’en l’état du droit positif, il n’a pas vocation a entraver la libre signature de conventions de reprise de baux que le Sénat a voté, le 24 octobre 2024, l’article 17 du projet de loi de simplification de la vie économique, ajoutant notamment à l’article L. 34-9-1-1 les alinéas suivants :

— alinéa 2 : La nullité est absolue et de plein droit pour le contrat ou la convention portant sur un emplacement accueillant une infrastructure mentionnée au premier alinéa qui ne respecte pas les dispositions du présent article ;

— alinéa 3 : Cette disposition est d’ordre public.

Il doit être relevé, à l’instar de la SAS Valocîme, que l’Association des maires de France (AMF) s’est expressément opposée à ce projet de loi. C’est ainsi que, dans un communiqué de presse diffusé le 3 juin 2024, elle a fait valoir que l’arrivée des TowerCo bouleverse les relations contractuelles entre ces acteurs et les maires dans leur relation foncière, en particulier dans la fixation des loyers encore trop souvent sous évalués. Et d’ajouter : dans cette perspective, il serait souhaitable que la discussion parlementaire permette l’adoption d’une disposition sur la transparence des loyers versés aux communes, prévoyant notamment des modalités objectives dans la fixation et un montant conforme à la valorisation du patrimoine des collectivités.

Au demeurant, certains maires, à l’instar de celui de [Localité 12] (dans une lettre adressée à l’Autorité de la concurrence le 13 novembre 2023) revendiquent leur liberté contractuelle et la nécessité qui est la leur d’optimiser la gestion du patrimoine foncier de leur commune, en faisant valoir que certains locataires ne se sont pas donné la peine d’ajuster leur offre de location ni en termes de durée .. ni de tarif bien en dessous de la concurrence.

Considérées dans leur contexte, ces remarques conduisent, en toute logique, à s’interroger, à l’instar de la SAS Valocîme, sur la constitutionnalité et/conventionnalité du projet de loi précité en ce :

— qu’il pourrait aboutir à muer en un bail perpétuel les conventions signées avec les TowerCo historiques par des collectivités et bailleurs privés, et donc à les placer en situation de vulnérabilité juridique et économique en portant atteinte à leur droit de propriété ;

— qu’il constituerait incontestablement une entrave au principe de la libre concurrence.

Il doit enfin être souligné que, même s’il peut y être expressément dérogé, l’article 2 du code civil pose le principe de la non rétroactivité des lois, lesquelles, en principe, ne disposent que pour l’avenir.

Dès lors, alors même que le trouble de jouissance subi par la société Valocîme s’induit du seul maintien, sans droit ni titre, de la société Hivory dans les lieux, lequel dissuade les opérateurs historiques de contracter avec l’intimée, malgré des propositions commerciales plus avantageuses (diminution des loyers d’environ 20 %), l’illicéité dudit trouble ne peut être sérieusement contestée en arguant de la nullité de la convention de des 8 et 28 janvier 2019 par référence aux dispositions des articles L. 34-9-1-1 du code des postes et télécommunication et L. 425-17 du code de l’urbanisme.

Elle ne peut davantage l’être par référence à la possibilité qu’aurait la SAS Valocîme d’agir à l’encontre de son bailleur sur le fondement d’un manquement à l’obligation de délivrance, voire d’un trouble de jouissance, dès lors que la SAS Hivory est un tiers à la convention signée aux dates précitées avec la SCI Bess, que les éventuelles difficultés d’exécution de celle-ci ne sauraient la restaurer dans son droit d’occuper la parcelle litigieuse et que, comme développé supra, la société Valocîme est en droit de solliciter son expulsion en justice sur le fondement des dispositions de l’article 2278 du code civil.

Dès lors, non seulement le droit positif ne permet pas de discuter le caractère manifestement illicite du maintien, sans droit ni titre, de la société Hivory dans la place mais, de plus, celle-ci ne peut arguer de l’absence de détention d’un 'mandat opérateur’ par la société Valocîme pour conclure que cette dernière ne subit matériellement aucun trouble. En effet, elle ne dispose d’aucun droit de regard sur l’usage que l’intimée entend faire de la parcelle louée et n’est nullement chargée de la protection de l’intérêt général entendu comme le maintien de la 'couverture réseau’ de la Commune de [Localité 14] et ses alentours. En outre, l’argument de la société Valocîme selon lequel, le maintien de l’appelante dans les lieux fait obstacle à l’instauration de relations d’affaire avec les opérateurs de téléphonie mobile est tout à fait entendable.

Enfin, sur le terrain de la balance des intérêts en présence, la mesure d’expulsion sollicitée ne saurait être considérée comme portant une atteinte excessive aux droits de la société Hivory et à l’intérêt général, que cette dernière, simple TowerCo, n’a pas pour mission de garantir, dès lors :

— qu’aucune pièce du dossier n’établit que l’interruption des émissions depuis l’antenne située sur la parcelle [Cadastre 5] de la Commune de [Localité 14] serait de nature à établir une 'zone blanche', d’autres installations pouvant éventuellement prendre le relai en mode plus ou moins dégradé ;

— qu’il n’est pas davantage avéré qu’en dehors de SFR, d’autres opérateurs ne contracteront pas avec la société Valocîme et ce, d’autant que les conditions commerciales qu’elle propose semblent plus avantageuses ;

— qu’il n’est pas non plus établi qu’aucune autre parcelle située sur la Commune de [Localité 14], appartenant à des particuliers ou à des collectivité locales, ne peut être louée par la SAS Hivory puis sous louée à des opérateurs de téléphonie mobile.

Dans ces conditions, le risque hypothétique d’une rupture de réseau qui incomberait pour l’essentiel au refus de principe desdits opérateurs de contracter avec l’intimée et dont ils pourraient avoir à répondre vis à vis des pouvoirs publics (notamment de l’ARCEP), à l’égard desquels ils se sont engagés pour l’obtention de licences, ne saurait contrebalancer le droit de la SCI Bess de disposer comme elle le veut de sa parcelle, dans le respect des conventions qu’elle a signées, et celui de la société Valocîme de jouir comme elle l’entend de la parcelle qu’elle a louée.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a constaté que la SAS Hivory est occupante sans droit ni titre de l’emprise de 25 m2 dépendant d’une parcelle de terrain située au lieu-dit [Localité 10], commune de [Localité 14], cadastrée section AK numéro [Cadastre 1], et ordonné son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef de ladite emprise. Sur ce dernier point, visant plus singulièrement les opérateurs de téléphonie mobile, la société Hivory, qui échoue à établir et ne soutient d’ailleurs pas que lesdits occupants disposeraient d’un droit personnel opposable à la SCI Bess, devra faire son affaire du départ de ses sous-locataires, le moyen tiré de l’absence de mise en cause de ces derniers étant inopérant.

La décision déférée sera également confirmée en ce qu’elle a assorti la condamnation précitée d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 6 mois suivant sa signification.

Sur l’ampleur de la remise en état de la parcelle litigieuse et les délais de grâce supplémentaires

Contrairement à ce que soutient la SAS Hivory, le démontage ordonné par une décision de justice visant à faire cesser un trouble manifestement illicite n’est pas justiciable des articles L 65 et 66 du code des postes et communications électroniques, destinés à protéger les installations de radio diffusion contre les actes de vandalisme et malveillance. En outre, dans la mise en demeure qu’elle a fait signifier à la SAS Hivory le 8 juin 2022, la société Valocîme, mandatée par la SCI Bess, lui a bien demandé, par l’intermédiaire de son conseil, de quitter les lieux et retirer l’ensemble de (ses) installations et équipements techniques dans un délai de huit jours.

Il convient néanmoins de relever que la convention signée le 4 juillet 2003, par la société SFR et la SCI Elga stipule, en son article 8 § 2, qu’en fin de contrat, qu’elle qu’en soit la cause, SFR ne reprendra pas les éléments non détachables (améliorations et installations) qu’elle aurait incorporés à la parcelle à moins que LE PROPRIETAIRE (majuscules dans le texte) ne préfère lui demander le rétablissement des lieux mis à disposition dans leur état primitif.

La société Hivory fait valoir que certains éléments édifiés sur le site doivent être considérés comme non détachables, notamment le massif en béton et les fondations supportant le pylône.

La société Valocîme, qui ne le conteste pas, ne rapporte pas la preuve de la volonté de la SCI Bess, propriétaire bailleur, de voir procéder à une remise du site dans son état d’origine. En effet dans la lettre de non renouvellement, dite Annexe 5, qu’il a signé le 14 juin 2019, lettre que l’intimée à jointe à celle qu’elle a envoyé à la société Hivory le même jour, son gérant indique seulement : Conformément à la convention (bail) en vigueur, nous vous notifions notre opposition au renouvellement de la convention qui nous lie, laquelle prendra fin le 31 juillet 2020.

Dès lors, faute de volonté affirmée du propriétaire bailleur de solliciter une remise des lieux en leur 'état primitif', l’obligation de la société Hivory de reprendre les éléments non détachables doit être considérée comme sérieusement contestable.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a condamné la société Hivory à retirer de la parcelle litigieuse les seuls 'biens, infrastructures et équipements détachables’ qu’elle y a installés et exclu de cette condamnation les 'éléments non détachables'.

Comme indiqué supra l’appelante aurait dû quitter les lieux depuis plus de quatre ans au moment où le premier juge à statué étant précisé que congé lui avait été donné 13 mois avant l’échéance de son bail.

A ce jour, alors qu’elle a bénéficié d’un délai de près de 5 ans depuis l’échéance de son bail, elle ne justifie d’aucune démarche pour trouver un nouvel emplacement.

Elle ne peut donc qu’être déboutée de sa demande de délais de grâce supplementaires.

Sur l’indemnité d’occupation

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable … le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence … peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’absence de constestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande tant en son principe qu’en son montant, celle-ci n’ayant alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Il n’est pas contesté que la demande de versement d’une indemnité d’occupation revêt un caractère indemnitaire lorsqu’elle est formulée, comme en l’espèce, à l’encontre d’un occupant sans droit ni titre.

En l’espèce, même si elle ne peut justifier d’aucun 'mandat opérateur', la société Valocîme s’acquitte auprès de la SCI Bess d’un loyer annuel de 18 500 euros (soit 1 542 euros par mois) depuis le 1er août 2020 alors même qu’elle ne peut jouir comme elle l’entend de la parcelle AK n° [Cadastre 1]. Dès lors, si sa perte d’exploitation ne peut être établie avec l’évidence requise en référé, elle est fondée à demander, a minima, le remboursement desdits loyers sous la forme d’une indemnité d’occupation provisionnelle correspondante.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a rejeté sa demande formulée de chef et la SAS Hivory sera condamnée à lui verser une indemnité d’occupation provisionnelle de 1 542 euros par mois à compter du 1er août 2020 jusqu’à sa libération effective des lieux.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné la SAS Hivory aux dépens, recouvrés selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile, et à verser à la société Valocîme la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Hivory, qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 5 000 euros en cause d’appel.

La SAS Hivory supportera en outre les dépens de la procédure d’appel qui seront distraits au profit de de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, avocats associés, sur son affirmation de droit.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande de provision pour indemnité d’occupation formée par la SAS Valocîme ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne la SAS Hivory à verser à la SAS Valocîme une indemnité d’occupation provisionnelle de 1 542 euros par mois à compter du 1er août 2020 jusqu’à sa libération effective des lieux ;

Déboute la SAS Hivory de sa demande de délais supplémentaires ;

Condamne la SAS Hivory à payer à la SAS Valocîme la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Hivory de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la SAS Hivory aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président