COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2025

N°2025/151

Rôle N° RG 22/02243 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI3SB

[Z] [F]

C/

FONDATION AMBROISE PARE

SOCIETE SCANNER [D] [E]

Copie exécutoire délivrée

le :

27 JUIN 2025

à :

M^e Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Fabien BOUSQUET, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 17 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02716.

APPELANTE

Madame [Z] [F], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Arnaud ATTAL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

FONDATION AMBROISE PARE, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Fabien BOUSQUET, avocat au barreau de MARSEILLE

SOCIETE SCANNER [D] [E], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Avril 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, et M. Fabrice DURAND, Président de chambre, chargés du rapport.

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2025.

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

1. La société civile de moyen Scanner [D] [E], immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le n°350 884 078, a été créée le 24 mai 1989 par des médecins radiologues pour exercer une activité d’imagerie médicale.

2. La société pour le Développement Privé de l’Imagerie Médicale (SDIM) est propriétaire d’un scanographe et titulaire d’une autorisation de l’exploiter délivrée par l'[Localité 5]. La SDIM a conclu avec la société Scanner [D] [E] un contrat de mise à disposition de ce scanographe et de ses locaux situés [Adresse 2] à [Localité 7].

3. La société Scanner [D] [E] employait des secrétaires et manipulateurs d’électroradiologie médicale affectés à l’exploitation de ce scanographe. Mme [Z] [F] a ainsi été engagée le 17 août 1992 par contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité de secrétaire médicale coefficient 209 de la convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux du 14 octobre 1981 (IDCC 1147).

4. Par courrier du 11 mai 2011, la SDIM a notifié à la société Scanner [D] [E] sa décision de mettre un terme à la convention de mise à disposition du scanographe et des locaux. Cette résiliation contractuelle a conduit la société Scanner [D] [E] a mettre un terme à son activité d’imagerie médicale le 19 août 2013.

5. Par courrier du 31 mai 2013, la société Scanner [D] [E] a convoqué Mme [F] à un entretien préalable fixé le 11 juin 2013 en vue de son licenciement pour motif économique tenant à la cessation de son activité. Le contrat de travail a été rompu par courrier du 25 juin 2013, avec effet au 2 juillet 2013, après acceptation du contrat de sécurisation professionnelle par Mme [F] le 19 juin 2013.

6. La société Scanner [D] [E] a été dissoute par décision de son assemblée générale prise le 11 décembre 2013.

7. Mme [F] soutient que son ancien employeur aurait transféré son activité d’imagerie médicale par scanographie à la fondation Hôpital Ambroise Paré immatriculée 782 879 951 et exerçant une activité hospitalière privée à [Localité 7] sous l’appellation « Hôpital [6] ».

8. Par requête déposée le 26 mars 2014, Mme [F] a demandé au conseil de prud’hommes de Marseille d’annuler son licenciement économique sur le fondement des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail et de condamner la société Scanner [D] [E] et la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) à lui payer diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire d’un montant total de 219 084,69 euros ainsi que 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

9. L’affaire a été radiée le 21 septembre 2015 par le bureau de jugement pour défaut de diligences de la partie demanderesse. Mme [F] a fait réenrôler son affaire le 24 novembre 2017.

10. Un contentieux relatif à la péremption de l’instance soulevée par les parties défenderesses s’est achevé avec l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 17 juin 2020 confirmant le jugement ayant rejeté cette péremption.

11. Par jugement du 17 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

' constaté que le niveau de rémunération variable de Mme [F] avait été modifié unilatéralement par la société Scanner [D] [E] ;

' condamné en conséquence la société Scanner [D] [E] à payer à Mme [F] les sommes suivantes :

—  11 320 euros de rappel de salaire (prime de rendement) ;

—  1 132 euros de congés payés afférents ;

—  200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' débouté Mme [F] de ses autres demandes ;

' débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles ;

' condamné la société Scanner [D] [E] aux entiers dépens.

12. Par déclaration au greffe du 15 février 2022, Mme [F] a relevé appel de ce jugement.

13. Vu les dernières conclusions n°3 de Mme [F] déposées au greffe le 5 février 2025 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

' déclarer recevable et bien fondé son appel ;

' confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté que son niveau de rémunération variable avait été unilatéralement modifié par la société Scanner [D] [E] ;

' réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Scanner [D] [E] à lui verser les sommes suivantes :

—  11 320 euros de rappel de salaires (prime de rendement) au lieu de 14 652 euros ;

—  1 132 euros au titre des congés payés afférents au lieu de 1 465 euros ;

—  200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' réformer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la demanderesse de toutes ses autres demandes ;

Statuant à nouveau,

' constater tout d’abord que la société Scanner [D] [E] a modifié de façon unilatérale la structure de sa rémunération par simple note d’information du 25 mars 2011 ;

' constater que son niveau de la rémunération variable a été modifié et que le contrat de travail a été modifié unilatéralement par l’employeur ;

' condamner en conséquence la société Scanner [D] [E] à lui verser :

—  14 139,72 euros au titre de rappel de salaires sur sa rémunération brute mensuelle ;

—  2 969,34 euros au titre de sa prime d’ancienneté ;

—  2 415,34 euros au titre de sa prime de 13e mois ;

—  14 652 euros au titre de sa prime de rendement ;

—  3 417,68 euros au titre de l’incidence sur congés payés ;

' dire et juger que son salaire mensuel brut moyen est de 3 688,95 euros ;

' condamner la société Scanner [D] [E] à lui payer :

—  11 000 euros d’indemnité pour exécution fautive du contrat de travail ;

—  22 133,70 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

' constater que l’activité de la société Scanner [D] [E] a été transférée au sein de l’Hôpital Européen de [Localité 7] concomitamment à son licenciement, au bénéfice de la fondation Hôpital Ambroise Paré (Hôpital Européen) ou de tout autre société ayant un lien de droit avec la fondation Hôpital Ambroise Paré (Hôpital Européen) et exerçant au sein de de l’Hôpital Européen de [Localité 7] ;

' dès lors constater l’application d’office de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

' dire et juger son licenciement prétendu économique nul ;

' dire et juger que son licenciement passé en fraude des dispositions d’ordre public de l’article L. 1.224-1 du code du travail a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' condamner en conséquence solidairement la société Scanner [D] [E] et la fondation Hôpital Ambroise Paré (Hôpital Européen) à lui payer les sommes suivantes :

' 27 191,50 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

' 7 769 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 776,90 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

' 978,51 euros d’indemnité compensatrice de congés payés ;

' 101 641 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre du préjudice matériel, financier et économique consécutif à la perte de son emploi et de sa rémunération, des conséquences et incidences sur les perspectives d’avenir et ses droits à la retraite ;

' 10 000 euros en réparation du préjudice moral lié aux conditions de la rupture du

contrat de travail ;

' en outre, ordonner la production et la communication des bulletins de paie rectifiés, du certificat de travail, de l’attestation pôle emploi et du solde de tout compte sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à venir.

' enfin, débouter la société Scanner [D] [E] et la fondation Hôpital Ambroise Paré (Hôpital Européen) de toutes leurs demandes contraires et/ou reconventionnelles ;

' condamner solidairement la société Scanner [D] [E] et la fondation Hôpital Ambroise Paré (Hôpital Européen) à lui payer une allocation de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;

' dire et juger que les intérêts de droit doivent courir à compter du jour de la demande ;

14. Vu les dernières conclusions n°2 de la société Scanner [D] [E] déposées au greffe le 25 mars 2025 aux termes desquelles elle demande à la cour :

' d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— constaté que le niveau de rémunération variable de Mme [F] avait été modifié unilatéralement par la société Scanner [D] [E] ;

— condamné conséquemment la société Scanner [D] [E] à verser à Mme [F] 11 320 euros de rappel de salaires, 1 132 euros de congé payés y afférents et 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens ;

— débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles ;

' de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [F] de ses autres demandes ;

Et statuant à nouveau,

' juger que la demande formée par Mme [F] au titre d’un rappel de prime de rendement est injustifiée ;

' débouter Mme [F] de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

' condamner Mme [F] à lui verser solidairement la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Subsidiairement,

' limiter la condamnation relative à la prime de rendement à un rappel de salaire de 2 368,21 euros outre 236,82 euros au titre des congés payés afférents ;

15. Vu les dernières conclusions n°2 de la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) déposées au greffe le 27 mars 2025 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

' confirmer le jugement déféré et débouter l’appelante ;

' condamner Mme [F] à lui payer 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

16. Pour plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

17. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 10 avril 2025.

MOTIFS DE L’ARRÊT

18. A titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, les demandes tendant simplement à voir « constater », « rappeler », « dire » ou « juger » sans formuler de prétentions ne constituent pas des demandes en justice visant à ce qu’i1 soit tranché sur un point litigieux mais des moyens, de sorte que la cour n’y répondra pas dans le dispositif du présent arrêt.

Sur la procédure d’appel,

19. Mme [F] a déposé au greffe le 7 avril 2025 des conclusions n°4 comportant 28 pages de texte accompagnées d’une nouvelle pièce n°19 sous bordereau n°3.

20. Par conclusions n°3 du 22 avril 2025, la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) a communiqué par bordereau n°3 deux nouvelles pièces n°16 et 17 et sollicité :

' à titre principal, la révocation de la clôture et l’admission de ses conclusions et pièces en réplique ;

' à titre subsidiaire, le rejet des débats des pièces et conclusions versées par l’appelante.

21. Par bordereau n°4 déposé le 25 avril 2025, la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) a communiqué quatre nouvelles pièces n°18 à 21.

Appréciation de la cour

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture,

22. L’article 803 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, applicable à la présente instance d’appel introduite le 9 octobre 2021, dispose :

« L’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation.

Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l’instruction, l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout.

L’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal. »

23. En l’espèce, la fondation Ambroise Paré ne fait état d’aucun motif grave au soutien de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture de sorte que sa demande doit être rejetée.

24. Par ailleurs, les conclusions n°3 sur le fond de l’affaire déposées le 22 avril 2025 par la fondation Ambroise Paré ainsi que les pièces communiquées le 22 et le 25 avril 2025, postérieurement à la clôture, doivent être écartées des débats.

Sur les conclusions tardives déposées par les parties avant la clôture,

25. Conformément à l’article 15 du code de procédure civile, le juge doit rechercher si les conclusions déposées peu de temps avant la clôture l’ont été en temps utiles pour permettre à l’ensemble des parties d’organiser leur défense et d’y répondre si elles l’estimaient nécessaire.

26. Les parties ont été informées le 3 décembre 2024 de la fixation de leur dossier à l’audience de plaidoirie du 28 avril 2025, avec clôture à intervenir le 10 avril 2025.

27. Mme [F] a déposé au greffe ses conclusions n°4 le 7 avril 2025 à 19h32. La cour observe que ces conclusions n°4 modifient substantiellement le contenu des conclusions n°3 déposées le 5 février 2025, que ces conclusions sont plus longues que les précédentes de cinq pages et qu’elles sont accompagnées d’une pièce nouvelle n°19.

28. Compte tenu des caractéristiques précitées de ces conclusions déposée le 7 avril 2025 à 19h32, alors que la clôture devait intervenir le 10 avril 2025, cette communication tardive par Mme [F] n’a pas permis aux autres parties de disposer d’un temps utile pour conclure à nouveau avant la clôture et défendre leurs droits dans le cadre d’une procédure loyale et contradictoire.

29. En conséquence, les conclusions n°4 et la pièce nouvelle n°19 déposées le 7 avril 2025 par Mme [F] sont écartées des débats.

30. Il résulte des points précédents que le présent arrêt statuera en tenant compte des écritures suivantes :

' dernières conclusions n°3 de Mme [F] déposées au greffe le 5 février 2025 ;

' dernières conclusions n°2 de la fondation Ambroise Paré déposées au greffe le 27 mars 2025.

Sur la demande de requalification en contrat de travail à temps plein,

31. Le jugement déféré a rejeté ce chef de demande sans motiver sa décision. Mme [F] conclut à l’infirmation de ce chef et sollicite la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet en faisant valoir que depuis le 1er octobre 2011 la société Scanner [D] [E] la rémunère sur la base de 121,34 heures/mois sans contrat écrit ni aucune des mentions obligatoires. Elle sollicite en conséquence une rémunération de 1 964,12 euros par mois depuis le 1er octobre 2011, ce qui représente un montant cumulé en principal de 14 139,72 euros pour la période du 1er octobre 2011 au 2 juillet 2013.

32. La société Scanner [D] [E] conclut au rejet de cette demande en répliquant que l’absence de contrat de travail à temps partiel écrit n’entraîne pas la requalification automatique du contrat mais laisse seulement présumer un contrat à temps complet, l’employeur pouvant renverser cette présomption simple par la preuve contraire. L’employeur fait ainsi valoir que le temps partiel à 80% à partir du 1er octobre 2011 résulte d’une demande expresse de Mme [F] pour convenances personnelles, que la durée et les heures de travail n’ont jamais varié depuis le 1er octobre 2011 et que Mme [F] ne se tenait aucunement à la disposition de son employeur durant les heures non travaillées.

Appréciation de la cour

33. Mme [F] ne conteste pas avoir elle-même sollicité auprès de son employeur la réduction de son temps de travail à hauteur de 80 %, ce fait étant parfaitement corroboré par l’absence de toute contestation quant à son temps de travail et à son emploi du temps depuis ce changement intervenu le 1er octobre 2011.

34. Par ailleurs, il ressort des éléments du dossier que Mme [F] ne se tenait pas constamment à la disposition de l’employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles. Bien au contraire, Mme [F] a entièrement tiré profit de ce temps libre de 20 % pour se livrer aux occupations personnelles et familiales qui avaient motivé sa demande de réduction de son temps de travail auprès de la société Scanner [D] [E].

35. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant rejeté la demande de requalification du contrat de Mme [F] en contrat de travail à temps complet ainsi que les demandes afférentes de rappel de salaires de 14 139,72 euros en principal, 2 969,34 au titre de sa prime d’ancienneté et de 2 415,72 euros au titre de la prime de 13e mois, outre les congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de prime de rendement,

36. Mme [F] conclut à l’infirmation du jugement lui ayant alloué les sommes de 11 320 euros de rappel de prime de rendement et 1 132 euros de congés payés afférents et sollicite la condamnation de la société Scanner [D] [E] à lui payer 14 652 euros de rappel de prime de rendement et 1 465,20 euros de congés payés afférents.

Ces montants représentent, pour la période du 1er avril 2011 au 2 juillet 2013, le solde restant dû entre le montant mensuel des primes versées par l’employeur avant le 1er avril 2011 et le montant inférieur perçu après le 1er avril 2011 après modification du contrat de travail par décision unilatérale de l’employeur notifiée à la salariée le 25 mars 2011.

L’appelante soutient :

' qu’elle a toujours perçu depuis son embauche et jusqu’au 1er avril 2011 une prime de rendement de 977 par mois en moyenne ;

' qu’à compter du 1er avril 2011, elle a perçu en moyenne 570 euros brut par mois, ce qui représente une perte mensuelle moyenne de 407 euros ;

' que cette prime de rendement constitue un élément du contrat de travail et que la société Scanner [D] [E] n’était pas autorisée à modifier unilatéralement le 25 mars 2011 la structure de la partie variable de la rémunération contractuellement prévue dans le but de réduire le montant de la prime de rendement due à la salariée ;

' que cette prime ne constitue pas une « gratification bénévole » mais un élément contractuel ou à défaut un usage d’entreprise dont elle remplit les trois conditions cumulatives de généralité, constance et fixité.

37. La société Scanner [D] [E] conclut à l’infirmation du jugement et au rejet intégral des prétentions de Mme [F] en faisant valoir :

' que la rémunération litigieuse était versée aux salariés à titre de « gratification bénévole » pouvant être supprimée par l’employeur unilatéralement ;

' qu’à supposer que cette rémunération ait résulté d’un usage d’entreprise, cet usage a pu être régulièrement modifié le 25 mars 2011 par décision de l’employeur prise après information des salariés et à l’issue d’un délai ayant permis l’engagement de négociations ;

' que la modification des modalités de calcul de la prime de rendement le 25 mars 2011 a été intégralement compensée par l’augmentation du salaire de Mme [F] de 1 812 euros en mars 2011 à 1 964 euros en avril 2011 avec effet sur sa prime d’ancienneté et de treizième mois ;

' qu’en toute hypothèse la demande de Mme [F] est injustifiée en son quantum qui ne tient pas compte des variations mensuelles du montant de la prime notamment en janvier, août et septembre de chaque année.

Appréciation de la cour

Sur le fondement contractuel,

38. La rémunération est un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié par l’employeur sans l’accord du salarié.

39. Mme [F] ne verse aux débats aucun contrat de travail ni quelconque avenant stipulant que la société Scanner [D] [E] s’était expressément engagée à lui verser un accessoire de rémunération consistant en une prime de rendement calculée à partir du nombre d’examens réalisés par l’employeur.

40. Les seuls bulletins de salaire, à défaut de tout autre élément à caractère contractuel, ne suffisent pas à démontrer que la prime de rendement litigieuse était due à Mme [F] au titre d’un engagement de la société Scanner [D] [E].

Sur le fondement de l’usage d’entreprise,

41. C’est au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue (Cass. soc., 22 juin 1988, n° 85-45.010 ; Cass. soc., 3 mars 1994, n° 89-40.801).

42. La constance, la généralité et la fixité de la pratique doivent permettre d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage (Cass. soc., 7 déc. 1978, n° 78-40.099). Ces trois conditions sont cumulatives et si l’une d’entre elles fait défaut, il ne sera pas possible de présumer que l’employeur a souhaité accorder, en pleine connaissance de cause, un droit supplémentaire aux salariés par rapport à la loi, au statut collectif ou au contrat individuel de travail (Cass. soc., 28 févr. 1996, n° 93-40.883).

43. En l’espèce, il est constant que la prime litigieuse était versée chaque mois à toutes les secrétaires médicales. Les deux critères de généralité et de constance sont donc réunis.

44. En revanche, la cour observe que durant la période d’avril 2010 à mars 2011, le montant de cette prime mensuelle versé à Mme [F] a varié entre 125 euros et 1 650 euros.

45. Mme [F] soutient dans ses conclusions que « le mode de calcul de cette prime de rendement a toujours été le même entre le premier jour de travail de la salariée (28 janvier 2002) et le jour de la modification unilatérale de la dite prime (25 mars 2011) ».

46. La cour observe cependant qu’aucun élément versé au dossier ne précise quelles étaient les modalités de fixation ni le mode de calcul de cette prime de rendement jusqu’au 25 mars 2011. Les modalités de fixation de cette prime par l’employeur n’ont jamais été communiquées aux salariées concernées

47. Le simple fait que la société Scanner [D] [E] ait écrit dans sa note d’information du 25 mars 2011 (pièce Mme [F] n°5) que « des mesures doivent donc être prises afin de limiter la casse en 2011 et préserver vos emplois. Il a donc été décidé que les primes de « rendement », indexées jusqu’à présent sur le nombre d’examens, seraient, à partir du salaire d’avril 2011, calculées sur le nombre de patients » ne suffit pas pour démontrer que le mode de calcul de ces primes était fixe et connu des parties jusqu’à cette date.

48. Aux termes de cette note d’information du 25 mars 2011, l’employeur a prévenu les salariés que le montant moyen des primes de rendement serait diminué qu’il tiendrait compte désormais du nombre de patients pris en charge par le cabinet de radiologie.

49. Dans cette même note, l’employeur a communiqué pour la première fois à ses salariés deux tableaux, l’un applicable aux manipulateurs et l’autre aux secrétaires médicales, mentionnant le montant de la prime de rendement en fonction du nombre de patients reçus au cabinet. La prime de rendement n’a donc acquis son caractère de fixité qu’à compter de la date de diffusion de cette note le 25 mars 2011.

50. S’agissant de la période antérieure au 25 mars 2011, la société Scanner [D] [E] versait aux salariés un montant de prime qu’elle fixait de manière discrétionnaire et variable.

51. Le fait que l’employeur ait pu tenir compte du nombre d’examens réalisés par le cabinet pour fixer cette prime ne lui ôte pas son caractère purement discrétionnaire dès lors que son mode de calcul n’était pas diffusé au sein de l’entreprise. La fixation de la prime chaque mois relevait du seul pouvoir de direction de l’employeur.

52. Le critère de fixité de la prime de rendement litigieuse n’étant pas respecté dans ses modalités en vigueur avant le 25 mars 2011, cette prime ne constituait pas une prime d’usage instituée au sein de l’entreprise.

53. Il en résulte que Mme [F] n’est pas fondée à solliciter la condamnation de l’employeur à lui verser un rappel de salaire représentant la différence entre le montant mensuel moyen versé avant le 1er avril 2011 et le montant inférieur perçu après le 1er avril 2011 et jusqu’au 2 juillet 2013, au motif inexact que le montant de cette rémunération variable aurait été modifiée de manière illicite par l’employeur le 25 mars 2011.

54. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a partiellement fait droit à cette demande de rappel de salaire de Mme [F]. Cette demande est intégralement rejetée.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

55. Mme [F] sollicite l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de la société Scanner [D] [E] à lui payer 23 307 euros d’indemnité pour travail dissimulé représentant six mois de salaire conformément à l’article L. 8223-1 du code du travail au motif que l’employeur aurait omis de lui verser une partie de sa rémunération constituée par la prime de rendement litigieuse.

56. La société Scanner [D] [E] conclut à la confirmation du jugement en répliquant qu’un simple rappel de salaire ne suffit pas pour appliquer la sanction de l’article L. 8223-1 du code du travail à un employeur qui n’a pas sciemment omis de verser une partie de sa rémunération à un salarié. Elle soutient avoir été de bonne foi en modifiant la prime litigieuse et ajoute que la modification intervenue n’a pas porté préjudice à Mme [F] compte tenu de l’augmentation simultanée de la part fixe de son salaire.

Appréciation de la cour

57. Il résulte des motifs précédents de l’arrêt qu’en l’absence de prime contractuelle et de prime d’usage en vigueur au sein de l’entreprise, la société Scanner [D] [E] était fondée à modifier le versement de la prime de rendement litigieuse à compter du 1er avril 2011.

58. En l’absence de tout manquement imputable à l’employeur susceptible de matérialiser un travail dissimulé, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de 22 133,70 euros d’indemnité pour travail dissimulé présentée par Mme [F].

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

59. Mme [F] sollicite l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de la société Scanner [D] [E] à lui payer 11 000 euros en réparation du préjudice distinct sur le fondement de l’article 1104 du code civil en faisant valoir le manque à gagner et les difficultés causés par le non-paiement par l’employeur d’une partie de la prime de rendement qui lui était due.

60. La société Scanner [D] [E] conclut au rejet de cette demande en faisant valoir que le seul manquement invoqué par Mme [F] concerne le rappel de prime de rendement qui fait l’objet d’une demande en paiement distincte. Elle ajoute que Mme [F] ne démontre pas en quoi le retard de paiement aurait entraîné un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts de retard.

Appréciation de la cour

61. En l’absence de prime contractuelle ou d’usage au sein de l’entreprise, la société Scanner [D] [E] n’a commis aucune faute contractuelle en notifiant à Mme [F] sa note d’information le 25 mars 2011 informant la salariée des futures modalités de calcul de la prime de rendement litigieuse.

62. En l’absence de toute exécution fautive du contrat de travail, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de 11 000 euros de dommages-intérêts présentée par Mme [F].

Sur la rupture du contrat de travail et l’existence d’un transfert d’entité économique autonome,

63. Mme [F] sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu qu’elle n’apportait pas la preuve d’un transfert de l’activité de la société Scanner [D] [E] à la fondation Ambroise Paré.

L’appelante soutient :

' que la société Scanner [D] [E] a transféré son activité de scanographie au sein de la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) ;

' que la résiliation du contrat de location de matériel équipé et de mise à disposition des locaux est intervenue en raison de ce transfert ;

' que par décisions prises le même jour 10 avril 2012, la société Scanner [D] [E] et la SDIM ont décidé de mettre un terme au contrat de mise à disposition les liant précisément dans le but de transférer cette activité d’exploitation du scanographe à l’Hôpital [6] ;

' que par décision du 30 juillet 2013, l'[Localité 5] a autorisé le transfert du scanographe appartenant à la SDIM sur le site de l’Hôpital Européen dont la fiche FINESS mentionne bien qu’il exerce une activité de scanographie (pièces n°10 et 11) ;

' que la SDIM est propriétaire du scanographe mais ne l’exploite pas elle-même ;

' que l’entité économique autonome était constituée par le scanographe, les dix salariés et la clientèle propre de la société Scanner [D] [E] installée [Adresse 2] à [Localité 7] ;

' que la société Scanner [D] [E] a annoncé à ses patients le transfert de son activité et les a orientés vers l’Hôpital [6] à partir du mois d’août 2013 ainsi que cela ressort du panneau d’affichage (pièce n°6) et du message téléphonique commandé à son opérateur « Paritel Studio » (pièces n°7 et 8).

64. La société Scanner [D] [E] conclut à la confirmation du jugement déféré et soutient qu’aucune des deux conditions exigées par l’article L. 1224-1 du code du travail, transfert d’une entité économique autonome et maintien de l’identité de l’entité transférée, n’est démontrée par Mme [F]. La société intimée soutient que le scanographe appartenant à la SDIM a été déménagé géographiquement mais sans aucun transfert des autres éléments d’exploitation, ni d’un transfert de patientèle. Elle ajoute que l’identité de l’entité transférée n’a pas été maintenue en raison du changement des médecins radiologues exploitant le scanographe qui ne sont pas salariés de l’Hôpital [6].

65. La fondation Ambroise Paré conclut à la confirmation du jugement déféré en faisant valoir que les pièces versées aux débats par Mme [F] n’apportent pas la preuve d’un transfert d’activité au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail. Elle soutient qu’elle n’exploite aucun scanner à titre personnel et que Mme [F] confond la mise à disposition par l’Hôpital [6] de locaux pour accueillir un scanographe avec l’exploitation de ce scanographe. L’appareil litigieux est mutualisé et utilisé par diverses sociétés et médecins libéraux exerçant leur activité en totale autonomie au sein de la clinique.

Appréciation de la cour

66. En vertu de l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

67. Ces dispositions s’appliquent en cas de transfert d’une activité économique, à la condition qu’il porte sur une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, peu important l’existence ou non d’un lien de droit entre les employeurs successifs.

68. Il résulte de l’article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, que l’entité économique autonome dont le transfert entraîne la poursuite de plein droit avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés qui y sont affectés s’entend d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. (Soc., 23 octobre 2007, n° 06-45.289 et Soc., 23 juin 2021, n° 18-24.597).

69. Le transfert d’une telle entité ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à son exploitation sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant. (Soc., 17 juin 2009, n° 08-42.615 ; Soc., 23 juin 2021, n° 18-24.597 et Soc., 20 avril 2022, n° 20-12.444).

70. Il incombe à Mme [F] de démontrer qu’une entité économique autonome a été transférée par la société Scanner [D] [E] à la fondation Ambroise Paré, entraînant le transfert de son contrat de travail à la fondation Ambroise Paré à compter du 19 août 2013.

71. Les pièces n°9 et 10 produites par Mme [F] confirment l’autorisation de déplacement du scanographe, initialement installé [Adresse 2], dans les nouveaux locaux de l’Hôpital [6].

72. Toutefois, ce seul déplacement matériel du scanographe, régulièrement autorisé par l'[Localité 5], ne signifie pas pour autant que la fondation Ambroise Paré serait la nouvelle entité économique utilisatrice et exploitante de cet appareil.

73. En particulier, la fiche FINESS de l’Hôpital Européen (pièce Mme [F] n°11) mentionnant la présence dans cet établissement d’un « scanographe à utilisation médicale » ne signifie pas que la fondation Ambroise Paré exploite elle-même ce scanographe.

74. Bien au contraire, cette activité d’imagerie médicale, bien que localisée dans les locaux de l’Hôpital [6], n’est pas exploitée par la fondation Ambroise Paré propriétaire de ces locaux. Le scanographe est désormais exploité par plusieurs professionnels de santé libéraux, exerçant à titre indépendant ou regroupés, dans le cadre classique de contrats les liant à une clinique privée moyennant le versement d’une redevance pour usage des lieux et des services communs.

75. Le panneau d’affichage ou l’enregistrement d’un message téléphonique (pièces Mme [F] n°6, 7 et 8) orientant les patients du cabinet vers l’Hôpital [6] sont des éléments insuffisants pour démontrer le transfert intervenu d’une entité économique autonome.

76. En effet, le panneau d’affichage comportant la mention « A compter du 19 août 2013 le scanner [D] [E] sera transféré à l’Hôpital [6] » et le message téléphonique en ces termes « Le scanner [D] [E] est désormais transféré au nouvel Hôpital [6] » montrent que la société [D] [E] a orienté ses anciens patients vers la structure accueillant le scanographe qu’elle exploitait antérieurement.

77. Mais ces informations affichées sur une porte d’immeuble ou enregistrées sur une messagerie ne suffisent pas pour démontrer le transfert d’une unité économique autonome, étant précisé que la déontologie médicale impose à tout professionnel de santé interrompant son activité d’orienter ses patients vers une structure susceptible de les prendre en charge.

78. Il est parfaitement établi que le scanographe utilisé par l’employeur jusqu’au 19 août 2013 a été matériellement déplacé et installé dans les locaux de l’Hôpital Européen à [Localité 7]. Mais Mme [F] n’apporte aucun élément démontrant que ce transfert matériel du scanographe se serait accompagné d’un transfert à la fondation Ambroise Paré des autres éléments constituant l’entité économique autonome tels que les fichiers de patientèle, les meubles et autres biens corporels de la société [D] [E].

79. Mme [F] ne démontre pas davantage que les radiologues exerçant antérieurement au sein de la société civile de moyens Scanner [D] [E] ont eux aussi poursuivi leur activité au sein d’une entité transférée à l’Hôpital [6].

80. Le transfert d’entité économique autonome allégué par Mme [F] est en outre contredit par le fait que la fondation Ambroise Paré n’exploite pas elle-même le scanographe litigieux. La cour relève que cet appareil est désormais mis en 'uvre par des médecins radiologues libéraux n’ayant aucun lien démontré avec la société Scanner [D] [E].

81. Enfin, Mme [F] ne démontre pas dans ses écritures que l’identité propre de la structure transférée aurait été maintenue. Bien au contraire, les éléments du dossier montrent que cette identité a totalement disparu avec la dissolution de la société Scanner [D] [E] et l’exploitation du scanographe par de nouveaux radiologues au sein d’un centre hospitalier neuf accueillant de nombreux médecins libéraux de toutes spécialités sans aucun lien avec le cabinet médical ayant employé Mme [F] entre le 1er janvier 1988 et le 2 juillet 2013.

82. La cour partage donc l’analyse du premier juge ayant retenu que Mme [F] ne démontrait pas le transfert d’une entité économique autonome de la société Scanner [D] [E] à la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail.

83. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il rejeté la demande de Mme [F] d’annulation du licenciement pour violation de l’article L. 1224-1 du code du travail et de condamnation solidaire de la société Scanner [D] [E] et de la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) et sa demande de 101 641 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

84. Par ailleurs, Mme [F] n’est pas fondée à se faire payer une seconde fois l’indemnité conventionnelle de licenciement de 16 016,50 euros et l’indemnité compensatrice de congés payés de 978,51 euros déjà perçues lors de son licenciement économique. L’indemnité de licenciement de 16 016,50 euros a été calculée conformément à l’article 25 §2a de la convention collective à partir du salaire moyen de Mme [F] déterminé conformément à l’article R. 1234-4 du code du travail, de sorte qu’aucun solde ne reste dû sur cette indemnité à hauteur du montant demandé de 27 191,50 euros. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

85. L’indemnité compensatrice de préavis de 7 769 euros et les congés payés afférents de 776,90 euros ont déjà été perçus par Mme [F] dans le cadre de l’indemnisation versée par Pôle-Emploi au titre de son contrat de sécurisation professionnelle. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

86. Enfin, Mme [F] doit être également déboutée de sa demande de 10 000 euros pour préjudice moral spécifique distinct de la perte d’emploi en l’absence de tout manquement imputable aux deux sociétés intimées, ce en quoi le jugement déféré est également confirmé.

Sur les demandes accessoires,

87. Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et sur les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

88. Mme [F] succombe intégralement en appel et doit donc supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

89. L’équité commande en outre de condamner Mme [F] à verser une indemnité de 1 000 euros à la société Scanner [D] [E] et de 1 000 euros à la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par la fondation Ambroise Paré ;

Ecarte des débats :

' les conclusions n°4 déposées au greffe par Mme [F] le 7 avril 2025 et sa nouvelle pièce n°19 déposée sous bordereau n°3 du 7 avril 2025 ;

' les conclusions n°3 déposées au greffe par la fondation Ambroise Paré (Hôpital Européen) le 22 avril 2025 et ses nouvelles pièces n°16 à 21 sous bordereaux n°3 et 4 déposées les 22 et 23 avril 2025 ;

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf celles ayant débouté Mme [Z] [F] de toutes ses autres demandes ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Déboute Mme [Z] [F] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime de rendement ;

Condamne Mme [Z] [F] à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne Mme [Z] [F] à payer 1 000 euros à la société Scanner [D] [E] et 1 000 euros à la fondation Ambroise Paré sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE