COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2025

N° 2025/17

Rôle N° RG 21/09791 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHXDJ

[Y] [D]

C/

S.A.S.U. CLINIQUE GERIATRIQUE [5]

Copie exécutoire délivrée le :

24 JANVIER 2025

à :

M^e Grégoire MANSUY, avocat au barreau d’Aix-en-Provence

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 04 Juin 2021 enregistré au répertoire général.

APPELANT

Monsieur [Y] [D], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Grégoire MANSUY, avocat au barreau d’Aix-en-Provence

INTIMEE

S.A.S.U. CLINIQUE [5] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Benjamin LOUZIER, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La Clinique [5] est une clinique de gériatrie appartenant à la société Groupe Sinoue lequel est composé de neuf cliniques implantées dans toute la France et l’une à l’étranger.

Elle applique à son personnel la convention collective de l’hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002.

A compter du 6 janvier 2014, elle a recruté M. [Y] [D] suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Médecin gériatre – coordinateur médical, statut cadre, coefficient 580 moyennant un salaire brut mensuel de 5.471,83 € versé en treize mensualités pour une durée annuelle de travail de 212 jours par an outre l’attribution d’une prime mensuelle brute complémentaire de 1.000 €.

A compter du 28 février 2017, il est devenu Médecin chef – médecin coordinateur, coefficient 597. Son coefficient a été porté à 799 à compter du mois de juin 2019.

Au dernier état de la relation de travail, il percevait un salaire mensuel forfaitaire brut de 7.034,85€.

Par l’intermédiaire de son avocat, M. [D] a adressé à l’employeur le 29 avril 2019 un courrier contestant la validité de la convention de forfait annuel en jours et des contreparties financières des astreintes et gardes auxquelles il était soumis.

Par courrier du 16 mai 2019, M. [D] a écrit à la Clinique se plaignant que ses astreintes et gardes n’étaient pas justement rémunérées.

Contestant la validité de la convention de forfait annuel en jours et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, de contreparties des astreintes ainsi que des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, pour travail dissimulé, pour exécution déloyale du contrat de travail; pour préjudice moral et physique, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 juillet 2019.

Le 1er octobre 2019, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 7 octobre 2019, la Clinique a contesté le fondement de sa prise d’acte et a indiqué à M. [D] que du fait de son statut de cadre dirigeant son préavis était de six mois et non de trois mois.

Par conclusions communiquées le 6 mars 2020 et soutenues ensuite oralement, M. [D] a sollicité la requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la clinique au paiement de diverses indemnités à ce titre.

Par jugement du 4 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille l’a débouté de toutes ses demandes, l’a condamné aux dépens ainsi qu’à payer à l’employeur une somme de 700 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [D] a relevé appel de ce jugement le 30 juin 2021par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions n°3 d’appelant notifiées par voie électronique le 14 novembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [D] demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a dit que le docteur [D] avait le statut de cadre dirigeant, conséquemment rejeté les demandes en lien avec le dépassement de la durée du travail, déclaré irrecevables les demandes en lien avec la prise d’acte de la rupture du contrat, condamné le docteur [D] au paiement d’une indemnité de 700,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et plus généralement, débouté celui-ci de l’ensemble de ses demandes.

Statuant à nouveau,

Débouter la société Clinique gériatrique [5] de l’ensemble de ses demandes.

En conséquence,

Condamner la Clinique gériatrique [5] à verser à M. [D] les sommes suivantes :

—  116.071,12 € outre 11.607,11 € à titre d’incidence congés payés à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et heures majorées du fait de l’inapplicabilité et de l’inopposabilité de la convention de forfait jours de juin 2016 à décembre 2019 inclus ;

—  83.900,00 €, outre 8.390,00 € à titre d’incidence congés payés au titre de l’absence de contreparties des astreintes et gardes effectuées de juin 2016 à décembre 2019 ;

—  25.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  52.840,32 € soit 6 mois de salaires à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé dans le cadre de l’inapplicabilité de la convention de forfait jours et de l’absence de contreparties des astreintes et gardes effectuées ;

—  30.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail, du contingent annuel d’heures supplémentaires, et du préjudice de santé, préjudice moral et physique (conséquences sur sa santé des cadences de travail).

Requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [D] aux torts de la Clinique gériatrique [5] en date du 1 er octobre 2019 en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamner la Clinique gériatrique [5] à verser à M.[D] les sommes suivantes :

—  30.751,13 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  87.814,50 € soit 10 mois de salaires à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

Condamner la Clinique gériatrique [5] à délivrer à M. [D] ses bulletins de salaire rectifiés et ce, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir.

Assortir des intérêts aux taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes les créances salariales.

Assortir des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir les créances indemnitaires.

Ordonner la capitalisation des intérêts.

Condamner la Clinique gériatrique [5] à verser à M. [D] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la Clinique gériatrique [5] aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Par conclusions d’intimée et d’appelante incidente notifiées par voie électronique le 13 novembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Clinique [5] demande à la cour de :

1/ A titre principal :

Infirmer le jugement du 4 juin 2021 en ce qu’il a débouté la Société de sa demande tendant à la condamnation de Monsieur [D] au titre de l’indemnité compensatrice du préavis inexécuté.

Et, statuant à nouveau,

Condamner M. [D] à verser à la Société la somme de 26.306,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la prise d’acte s’analysant en une démission ;

Confirmer le jugement rendu le 4 juin 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille pour le surplus, notamment en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de Monsieur [D] relatives à la prise d’acte qui ne sont pas visées dans la requête initiale.

2/A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement rendu le 4 juin 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille en toutes ses dispositions.

En conséquence,

— débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause,

— condamner M. [D] au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner M. [D] aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Françoise BOULAN, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, Avocats associés, aux offres de droit.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 14 novembre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour constate que bien que le conseil de prud’hommes de Marseille ait, en page 4 de ses motifs, déclaré irrecevables les demandes formées par M. [D] dans ses conclusions du 6 mars 2020 de requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement des indemnités subséquentes de rupture, il a omis de l’indiquer dans le dispositif du jugement entrepris.

Cette omission procèdant d’une simple erreur matérielle pouvant, selon l’article 462 du code de procédure civile, être réparée par la cour à laquelle est déférée cette décision, le dispositif du jugement entrepris est complété ainsi qu’il suit :

'Déclare irrecevables les demandes formées par M. [Y] [D] dans ses conclusions du 6 mars 2020 de requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement des indemnités subséquentes de rupture'.

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – Sur le statut de cadre dirigeant et la convention de forfait en jours

Selon l’article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions sur la durée du travail, des repos et des jours fériés.

Par ailleurs, par application des dispositions de l’article L3121-58 du code du travail, la validité de la convention individuelle de forfait annuel en jours qui doit être explicitement acceptée par le salarié suppose, outre que celui-ci dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, la conclusion préalable d’un accord collectif d’entreprise ou de branche prévoyant les modalités d’évaluation et de suivi régulier par l’employeur de la charge de travail du salarié.

M. [Y] [D] soutient qu’il a été soumis à une clause de forfait annuel en jours, laquelle quoique nulle en l’absence d’accord collectif d’entreprise préalable alors que l’accord Sérena invoqué par l’employeur n’est pas applicable à la relation contractuelle l’unissant à la clinique gériatrique [5] et faute d’avoir prévu des modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail, lui a été appliquée durant la totalité de l’exécution de son contrat de travail.Il ajoute que l’employeur l’a ainsi toujours considéré comme un cadre autonome et ne peut brutalement soutenir à compter du mois de juin 2019, date à laquelle il a modifié artificiellement son coefficient pour le porter à 799 qu’il relèverait en réalité de la catégorie des cadres dirigeants et qu’en tant que tel il n’était pas soumis à la législation sur la durée du travail alors que ses missions n’ont pas évoluées depuis son recrutement, que ses fonctions de coordination étaient limitées à une coordination médicale, que s’il présidait la Commission Médicale d’Etablissement, cette commission avait un rôle exclusivement consultatif , qu’il était placé sous la subordination juridique de la directrice opérationnelle de la Clinique; qu’il n’avait aucun pouvoir de direction sur les destinées de l’établissement; qu’il a bénéficié du coefficient 597 jusqu’en juin 2019.

La société Clinique [5] réplique que la convention de forfait annuel en jours est parfaitement valide alors qu’au moment de son recrutement, la Clinique Gériatrique de [Localité 3] était un établissement de la société Serena SA laquelle avait signé un accord d’entreprise le 19 janvier 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail prévoyant dans son article 2.6 que les salariés bénéficiant d’une grande autonomie serait soumis à un décompte annuel en jours d’une durée de 217 jours, que cet accord permettait donc l’insertion d’une clause de forfait annuel en jours dans le contrat de travail de M. [D], un avenant à l’accord sur l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 18 novembre 2016 ayant été signé le 27 novembre 2017 et affirme qu’en tout état de cause le salarié bénéficiant du statut de cadre dirigeant n’était pas soumis à la législation sur la durée du travail alors que ses missions et responsabilités ayant évolué entre la signature de son contrat de travail comportant la clause de forfait annuel en jours et sa rupture la convention de forfait en jours n’était plus applicable, l’employeur ayant prouvé que M. [D] exerçait des responsabilités dont l’importance impliquait une grande indépendance dans organisation de son emploi du temps, prenait des décisions de façon autonome puisqu’il était à la tête du service médical de la clinique, participait à la direction de la clinique et percevait la rémunération la plus élevée de la clinique.

***

La convention collective applicable adopte une double classification dont il résulte que les cadres autonomes, supérieurs et dirigeants relèvent de la classification générale le coefficient du cadre dirigeant n’étant pas précisé mais nécessairement supérieur à 555, coefficient du cadre supérieur tandis que le médecin, qu’il soit ou non coordonnateur relève de la classification spécifique de la filière personnel de soins qui prévoit pour un médecin spécialiste ou coordonnateur qualifié, un coefficient de 571 à 636 et pour un médecin responsable d’un service un coefficient de 760 à 810.

Le contrat de travail recrutant M. [D] en qualité de médecin gériatre – coordinateur médical prévoit dans son article 1 que celui-ci relève 'du statut cadre, coefficient 580 , Médecin spécialiste'; dans son article 1.2 que 'sous réserve d’une concertation et d’un accord réciproque des parties signataires, la durée annuelle de travail est décomptée en jours sur la base de 212 jours travaillés par an..' et renvoie aux fiches de fonction de médecin gériatre et de coordinateur médical pour le détail de ses missions exercées 'sous l’autorité administrative de [O] [G], Directrice adjointe.'

Aucun avenant n’est produit alors qu’il résulte du certificat de travail produit par le salarié établi le 6/01/2020 ainsi que des bulletins de salaire de celui-ci que le Dr [D] a occupé l’emploi de médecin chef à compter du 28 février 2017 son coefficient étant porté à 597 à compter de cette date et jusqu’au mois de mai 2019 inclus, celui-ci ayant été porté à 799 à compter du mois de juin 2019 sans explications particulières mais concommitament au courrier adressé par le Dr [D] au mois de mai 2019 dénonçant la charge de travail liée aux astreintes et l’insuffisance de leur rémunération et à la réponse du conseil de la Clinique affirmant que celui-ci relevait du statut de cadre dirigeant.

Il est ainsi constant que M. [D] a été soumis depuis son recrutement le 6 janvier 2014 à un forfait annuel en jours, or, la société Clinique [5] n’établit pas que l’accord d’entreprise signé par la société Serena SA le 19 janvier 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, laquelle prévoyait la possibilité de conclure un forfait annuel en jours d’une durée maximale de 217 jours s’applique effectivement au contrat de travail signé par le salarié en janvier 2014 avec la Clinique gériatrique [Localité 3] laquelle; à supposer qu’elle ait été effectivement transférée en 2005 aurait été contrainte de lui substituer un autre accord d’entreprise au plus tard en février 2007; alors que l’employeur ne produit pas aux débats l’accord sur l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 18 novembre 2016 qu’il aurait effectivement signé mais seulement l’avenant n°1 à cet accord signé le 27/11/2017 avec les délégués syndicaux des organisations syndicales représentatives portant expressément sur l’application aux cadres autonomes d’un décompte du temps de travail selon un forfait en jours de 213 jours (212 + la journée de solidarité) ce dont il résulte que l’employeur n’établit pas l’existence d’un accord d’entreprise préalable à la signature de la convention individuelle de forfait en jours insérée dans le contrat de travail du salarié, cet accord d’entreprise ayant été signé postérieurement au contrat de travail litigieux.

S’y ajoute le fait que ni l’accord d’entreprise dont l’employeur soutient la validité ni la convention individuelle de forfait annuel en jours ne prévoient de modalités d’évaluation et de suivi régulier par l’employeur de la charge de travail du salarié alors que la société Clinique [5]t ne justifie pas avoir procédé au contrôle de celle-ci dans le cadre d’entretiens réguliers avec M. [D] alors même que ce dernier l’a alerté sur ce point depuis 2018.

Enfin, alors que la conclusion d’une convention de forfait annuel en jours avec un cadre n’est pas compatible avec le statut de cadre dirigeant et qu’à l’examen des missions confiées et des activités réellement exercées par M. [D], la cour constate que celles-ci n’ont pas évoluées depuis son embauche, les seules fiches de poste produites par l’employeur étant celles mentionnées dans le contrat de travail de Médecin gériatre et de médecin coordinateur, qu’il les a exercées sous l’autorité administrative de la Directrice adjointe de la clinique, que s’il assurait le bon fonctionnement de l’activité médicale de la clinique, la coordination de l’équipe médicale, qu’il présidait la conférence médicale d’établissement et participait du fait de cette activité de coordination aux réunions avec les instances institutionnelles de la Clinique; l’employeur n’établit pas ainsi qu’il l’affirme qu’il procédait au recrutement des médecins à l’égard desquels aucun élément ne démontre qu’il exerçait un pouvoir hiérarchique et décidait seul des admissions des patients, un seul exemple étant fourni et plus généralement qu’il participait à la politique économique, sociale et financière de l’entreprise et donc à la direction de la Clinique [5] alors qu’au surplus il ne bénéficiait pas de la rémunération la plus élevée de la clinique sauf à compter de juin 2019 moment où l’employeur a argué de son statut de cadre dirigeant postérieurement au courrier de l’avocat du salarié soulevant l’absence d’accord d’entreprise et l’illicéité de la clause individuelle de forfait en jours alors qu’antérieurement son coefficient n’avait évolué que de 580 à 597 entre 2014 et mai 2019.

Il se déduit de ces éléments que la clause contractuelle de forfait annuel en jours est nulle et que l’employeur n’est pas fondé à opposer à M. [D] un statut de cadre dirigeant afin de faire obtacle à la réglementation légale sur la durée du travail.

Les dispositions du jugement entrepris ayant dit que M. [D] relevait du statut de cadre dirigeant au sein de la Clinique sont ainsi infirmées, la nullité de la clause individuelle de forfait annuel en jours est prononcée.

2 – Sur les heures supplémentaires

La nullité du forfait annuel en jours permet à M. [D] de réclamer le paiement de ses heures supplémentaires rétroactivement sur les 3 dernières années.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [D] soutient qu’il a réalisé de très nombreuses heures supplémentaires notamment en raison du travail effectif réalisé lors des multiples astreintes et gardes de nuit, de week-ends et de jour fériés qu’il a assumées avec ses quatre collègues médecins, voir en remplacement de certains d’entre eux dans les locaux de la clinique, le samedi matin étant systématiquement travaillé.

La société Clinique [5] s’oppose à cette demande en faisant valoir que les demandes de rappel de salaire sont prescrites pour la période antérieure au 19 juillet 2016, que le salarié n’apporte pas d’éléments précis de nature à étayer sa demande, ne prouve pas qu’il a réalisé ces heures supplémentaires pour le compte de l’employeur et non de sa propre initiative alors que M. [D] ne l’a jamais alerté sur les horaires qu’il réalisait et n’a jamais demandé le paiement de la moindre heure supplémentaires. Il soutient que les relevés GPS produits sont irrecevables aucun constat d’huisier n’établissant leur authenticité; que le décompte des heures effectuées, établi unilatéralement par M. [D], n’est fondé sur aucun élément objectif démontrant la réalité des heures supplémentaires invoquées, ne permet pas de déterminer si celui-ci a réellement effectué un travail effectif sur les plages horaires mentionnées et n’est pas fiable celui-ci ayant systématiquement arrondi à l’heure supérieure le nombre d’heures qu’il aurait effectuées.

A l’appui de cette demande, M. [D] verse aux débats :

— un tableau récapitulatif précis et détaillé de ses horaires de travail quotidiens et hebdomadaires sur les trois dernières années ayant précédé la saisine de la juridiction prud’homale, soit du 18 juillet 2016 au 30 juin 2019;

— des relevés GPS de son téléphone portable sur lesquels sont enregistrés ses trajets quotidien via l’application google map entre son domicile et la clinique (plus de 460 relevés).

En matière prud’homale, la preuve est libre de sorte qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats les relevés GPS du téléphone portable produits par M. [D], lesquels confortent les horaires de présence du salarié sur son lieu de travail et ainsi les mentions figurant sur le tableau récapitulatif produit de ses heures de travail ce d’autant que le salarié verse aux débats une attestation d’une consoeur, le Dr [M]-[B] témoignant de la 'pénibilité accrue de leur pratique professionnelle dont la Direction était alertée dès 2018, notamment au niveau des astreintes et gardes….' qui établit que le Dr [D] effectuait des heures de travail effectif avec l’accord implicite de son employeur lequel se borne à critiquer les pièces produites par ce dernier sans produire lui-même aucun élément prouvant que le salarié ne travaillait pas effectivement durant les heures supplémentaires revendiquées.

En conséquence, retenant les décomptes produits par le Dr [D] en pièce n°8 modifiés en pièce n°24 sauf à rectifier le nombre d’heures réclamées lorsque celles-ci ont été arrondies au chiffre supérieur , la cour par infirmation du jugement entrepris condamne la société Clinique [5] à payer à M. [D] une somme de 112.087,45 € outre 11.208,74 de congés payés afférents correspondant à 1463 heures supplémentaires effectuées (189 en 2016 ; 497 en 2017, 383 en 2018 et 394 en 2019) par celui-ci durant la période du 19 juillet 2016 au mois de décembre 2019.

3 – Sur le dépassement de la durée maximale du travail, du contingent annuel d’heures supplémentaires

L’article L3121-20 du code du travail dispose que la durée hebdomadaire du travail ne peut dépasser 48 heures au cours d’une même semaine, l’amplitude maximale quotidienne ne pouvant être supérieure à 12 heures de travail.

Il résulte du décompte des heures supplémentaires effectuées par le Dr [D] durant la période non prescrite que sa durée hebdomadaire de travail a dépassé 48 heures par semaine, à cinq reprises en 2016, à dix reprises en 2017 (ainsi la semaine du 11 au 17/12 avec 54,13 heures), à six reprises en 2018 (dont la semaine du 8 au 14/10 avec 57,02 heures) à 7 reprises en 2019 (dot la semaine du 15 au 21/04 avec 60,15 heures), qu’avec la réalisation sur trois années de plus de 1.400 heures supplémentaires, le contingent maximal annuel d’heures supplémentaires a été largement dépassé de sorte qu’alors que la violation des dispositions relatives à la durée maximale du travail causent nécessairement un préjudice au salarié lequel en l’espèce justifie des répercussions de cette situation sur son état de santé en versant aux débats un certificat médical de son psychiatre traitant, une attestation de l’une de ses collégues de travail qui témoigne de ce qu’il lui faisait régulièrement part de son stress, de son inquiétude et de ses insomnies , il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la Clinique [5] à lui payer une somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail et dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, préjudice moral et physique.

4 – Sur la contrepartie financière des astreintes

Par application de l’article L3121-9 du code du travail, l’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition de l’employeur doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Si elle n’est pas considérée comme du temps de travail effectif, elle ouvre cependant droit à une compensation soit sous forme financière, soit sous forme de temps de repos.

La convention collective applicable prévoit :

— que les astreintes sont limitées à 13 par mois et pour les seuls emplois suivants, infirmier diplômé d’état susceptible de répondre à l’urgence, sage-femme, manipulateur de radiologie, personnel technique et de maintenance, chauffeur ambulancier, kinésithérapeute, personnel d’encadrement et cadres susceptibles de répondre à l’urgence et pour le secteur social et médico- social aides soignants diplômés dans la limite de leurs fonctions ;

— qu’elles sont rémunérées, 'sauf à l’égard des cadres supérieurs et cadres dirigeants pour lesquelles la contrepartie d’astreinte est définie contractuellement; des cadres dont le salaire réel annuel est au moins égal à celui auquel ils pourraient prétendre sur la même période majoré des astreintes réalisées; à défaut versement d’un complément au plus tard en fin d’années '

'- sans travail effectif :égale au 1/3 du salaire horaire correspondant au coefficient d’emploi du salarié dans la limite du coefficient 395 pour les cadres A,B et C ainsi que pour les sages-femmes des secteurs autres que le secteur médico-social; et 370 pour les cadres A et B du secteur médico-social;

— avec travail effectif : égale au double du salaire horaire correspondant dans la limite des coefficient énoncés ci-avant pour les cadres, sans autre majoration supplémentaire y compris pour les heures supplémentaires'.

M. [D] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 83.900 € outre l’incidence congés payés en faisant valoir que la clause de rémunération forfaitaire figurant dans son contrat de travail est illicite et doit être annulée alors que les astreintes doivent faire l’objet d’une rémunération distincte et complémentaires; que l’annulation de la clause de forfait annuel en jours, qui renvoie directement à la rémunération des astreintes, a pour effet d’annuler également la clause prévoyant que la rémunération des astreintes est incluse dans le forfait annulé alors qu’inclure la rémunération des astreintes dans la rémunération forfaitaire nécessitait de fixer préalablement le volume et la fréquences des astreintes incluses ce qui a été fait dans les nouveaux contrats de travail proposés par l’employeur après son départ et qu’enfin les astreintes sont habituellement rémunérées au sein de la clinique à concurrence de 300 € pour les astreintes semaine et de 700 à 1000 € pour les astreintes de week-end.

La société Clinique [5] s’y oppose en faisant valoir que le contrat de travail de M. [D] stipulait que ce dernier était soumis à une convention de forfait en jours de 212 jours par an, qu’en réalité il était cadre dirigeant et n’était pas soumis à la législation du travail, qu’en tout état de cause, ses gardes étaient rémunérées normalement au titre de son salaire mensuel forfaitaire et s’agissant des astreintes, leur rémunération était incluse dans la rémunération forfaitaire mensuelle de celui-ci de sorte que l’invalidation de la convention de forfait en jours n’entrainerait pas celle de la clause de rémunération forfaitaire, M. [D] ne rapportant pas la preuve de la rémunération habituelle de ces astreintes, ce dernier chargé d’établir les plannings d’astreinte et de garde déterminait ainsi les horaires d’astreinte alors qu’outre la contrepartie financière forfaitaire, il prenait régulièrement ses vendredis après-midi pour se reposer.

Le contrat de travail du Dr [D] stipule dans son article 5 relatif à sa rémunération que :

'En contrepartie de ses services et pour la durée du travail convenue à l’article 1.1 (212 jours), le Dr [D] percevra un salaire brut mensuel de 5.471,83 € versé en 13 mensualités pour sa fonction de médecin gériatre outre les éventuelles primes et indemnités, ainsi qu’une prime mensuelle brute de 1000€, attribuée pour son rôle de Coordinateur Médical, fixée en raison de la nature de la fonction et des responsabilités qu’il exercera au sein de la société.

Compte tenu de la nature de l’activité de la clinique gériatrique de [Localité 3] et de ses fonctions, il est entendu que le Dr [D] accepte la possibilité de travailler les week-end et les jours fériés si besoin.

Dans le cadre de ses fonctions, le Dr [Y] [D] sera amené à effectuer des astreintes selon le planning établi et communiqué.

Conformément à la convention collective de la Fédération de l’Hospitalisation Privée, la rémunération de ces dernières (astreintes nuits, week-end, fériés, interventions et déplacements) sera incluse dans la rémunération de base pré-mentionnée)'.

Les nouveaux contrats de travail établis par l’employeur au profit des médecins à compter du 06/01/2020 prévoient au titre de la rémunération des astreintes que 'dans le cadre de ses fonctions, le médecin sera amené à effectuer des astreintes selon le planning établi et communiqué.

Conformément à la convention collective, la rémunération de ces dernières (astreintes de nuit, week-end, fériés, interventions et déplacements) sera incluse dans la rémunération de base pré-mentionnée. Au-delà d’une astreinte de nuit hebdomadaire en moyenne mensuelle et au-delà d’une astreinte de week-end sur 5 lissées sur trois mois, celles-ci seront rémunérées (300 € pour une nuit, 1000 € pour un week-end).'

Si les dispositions conventionnelles permettent d’inclure la contrepartie obligatoire des astreintes effectuées dans la rémunération brute forfaitaire, encore est-il nécessaire de fixer préalablement le volume et la fréquence des astreintes incluses ce qui n’a pas été fait dans le contrat de travail du Dr [D] mais qui l’a été dès le mois de janvier 2020 dans les contrats de travail proposés aux nouveaux médecins alors qu’en l’espèce, l’employeur ne peut valablement se prévaloir de la convention de forfait en jours et ainsi de la clause de rémunération forfaitaire des astreintes, le volume de ces dernières n’ayant jamais été préalablement évalué.

Alors que la convention collective pré-citée n’exclut pas les cadres dirigeants du bénéfice de la compensation financière des astreintes, que ce statut a été écarté par la cour dans le cas de M. [D]; que la convention de forfait annuel en jours a été annulée de sorte que l’employeur ne peut valablement soutenir que la rémunération des astreintes était incluse dans la rémunération forfaitaire mensuelle du salarié en l’absence de fixation par les parties de cette contrepartie financière alors que l’employeur ne prouve pas la contrepartie en repos alléguée, il incombe au juge de fixer celle-ci de sorte que la cour retiendra à l’instar des dispositions contractuelles applicables au sein de la Clinique [5] à compter du mois de janvier 2020 qu’au-delà d’une astreinte de nuit hebdomadaire en moyenne mensuelle et au-delà d’une astreinte de week-end sur 5 lissées sur trois mois, celles-ci seront rémunérées : 300 € pour une nuit et 700 € pour un week-end.

A partir du tableau des astreintes détaillées en pièce n°24, la cour fixe la contrepartie financière due à M. [D] ainsi qu’il suit :

— du 19 juillet 2016 au 31 décembre 2016 : 5000 euros ;

— du 01 janvier 2017 au 31 décembre 2017 : 11.750 euros ;

— du 01 janvier 2018 au 31 décembre 2018 : 12.100 euros ;

— du 01 janvier 2019 au 31 décembre 2019 : 8.450 euros.

En conséquence, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la Clinique [5] à payer à M. [D] une somme de 37.300 euros au titre de la contrepartie financière des astreintes outre une somme de 3.730 euros de congés payés afférents.

5 – Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé

L’article L 8221-5 2° du code du travail, dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L32643-2 relatif à la délivrance du bulletin de salaire ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

M. [D] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 52.840,32 € à titre d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé en indiquant que par application de l’article L8221-5 du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d’emploi salarié.

La Clinique [4] réplique qu’aucun délit de travail dissimulé ne peut être caractérisé lorsque n’est pas relevée l’intention frauduleuse.

Le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande du salarié ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur.

6 – Sur l’exécution fautive du contrat de travail :

M. [D] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 25.000 euros au titre de l’exécution fautive du contrat de travail en arguant de ce que les demandes qu’il a formées au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie financière des astreintes sont limitées par la prescription de trois ans, que le contrat a reçu une exécution déloyale depuis son origine notamment au titre de la période 2014 à 2016 du fait de l’application d’une clause de forfait annuel en jours dont l’employeur ne pouvait ignorer l’irrégulalité et qu’il en résulte un préjudice.

La Clinique [5] s’y oppose en relevant que la demande de dommages-intérêts correspondant à des rappels de salaire sur heures supplémentaires prescrits doit être rejetée et qu’aucune exécution déloyale du contrat de travail n’est démontrée.

Alors que le salarié ne peut, sous couvert d’une demande de dommages-intérêts, faire échec à la prescription des créances de rappel de salaire, que M. [D] a obtenu un rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées ainsi qu’une contrepartie financière au titre des astreintes, il ne rapporte pas la preuve du préjudice distinct allégué résultant de l’application de la convention de forfait en jours notamment au titre des années 2014 à 2016 lequel n’est pas explicité de sorte qu’il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris l’ayant débouté de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

M. [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 1er octobre 2019 dans les termes suivants :

« En mai 2018, j’ai alerté votre prédécesseur, Mme [G], sur la situation de l’équipe médicale de la clinique au regard de la surcharge récurrente d’activité qui nous est imposée depuis des mois, (')

J’ai 59 ans, je fais un métier à haute responsabilité, je suis amené à travailler la nuit et les week-ends et j’assure personnellement les remplacements de tous les médecins lors des congés de courte durée, et d’une partie des médecins durant les congés annuels. En été 2018, alors que les congés des médecins avaient été soumis à la direction le 9 avril de la même année, proposition n’ayant entrainé aucune opposition écrite, j’ai demandé la possibilité d’avoir deux remplaçants ce qui me semble un minimum pour remplacer 5 médecins (les IDE en congés annuels sont remplacés poste par poste). J’ai obtenu avec beaucoup de réticence une interne avec licence de remplacement en juillet/août et comme j’attirais l’attention de la Direction sur la difficulté de faire fonctionner le service médical de la Clinique normalement avec un effectif réduit, il m’a été répondu que j’étais responsable de cette situation et que je devais rester disponible en cas de problème de l’équipe médicale. Cela revenait à me mettre d’astreinte d’office pendant mon mois de congés, que je n’ai donc pas pu organiser à ma convenance.

Cette surcharge permanente et récurrente de travail à laquelle, tant la direction de l’établissement que le groupe Sinoué sont restés indifférents, a entrainé chez moi un état de stress et d’épuisement physique et psychique, qui a notamment été constaté par le Dr [N], médecin du travail, lors de ma visite du 14/05/2019. Après de multiples réunions et relances sans aucun résultat, je me suis donc vu contraint en juillet 2019 de saisir la juridiction du conseil de prud’hommes de Marseille.

J’attendais, et toute l’équipe médicale avec moi, des propositions concrètes, en termes d’embauches de médecins supplémentaires permettant de tourner sur le tableau des gardes et astreintes, de repos compensateur et de compensations financières. J’espérais ainsi pouvoir poursuivre sereinement mon activité de médecin coordinateur au sein de la clinique, poste auquel je suis très attaché et à l’exécution duquel je crois n’avoir jamais démérité.

Malheureusement, l’absence complète de suite donnée aux demandes formulées depuis un an et demi, a conduit à la démission successive de trois médecins, c’est à dire la quasi-totalité de l’équipe médicale avec laquelle j’avais l’habitude de travailler. Vous avez alors décidé de recruter, sans même m’interroger sur leurs aptitudes médicales, deux médecins (dont un non-thésé) moins qualifiés et moins expérimentés que les médecins démissionnaires.

A l’occasion de l’audience de tentative de conciliation de ce 26 septembre à laquelle vous étiez présent, j’ai noté, s’il en était besoin, que vous n’étiez ouvert à aucune discussion, et notamment ne mettre en 'uvre pour l’avenir aucune mesure susceptible de soulager notre charge de travail.

J’estime que les conditions de travail qui résultent de votre attitude, accessoirement contraires aux obligations légales en matière de durée du travail, m’empêchent de poursuivre l’exécution de mon contrat de travail et m’obligent à prendre acte de la rupture de celui-ci, tout en vous imputant les torts de celle-ci.

Seule ma conscience professionnellle et l’attachement que je porte à mes patients et mes collègues de travail m’empêchent de prendre acte de cette rupture à effet immédiat de telle sorte que vous noterez que la présente est assortie d’un préavis d’un délai de 3 mois, à effet au 1er janvier 2020 ».

Il a ainsi reproché à l’employeur la surcharge récurrente d’activité et le non-respect de la législation du travail, les répercussions de cette situation sur son état de santé et le refus de l’employeur d’envisager des mesures permettant d’y remédier.

1 – Sur la recevabilité des demandes au titre de la rupture du contrat de travail

L’article 70 du code de procédure civile dispose que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachents aux prétentions originaires par un lien suffisant.

M. [D] soutient que si la régle de l’unicité de l’instance a été supprimée pour les procédures prud’homales introduites à compter du 1er août 2016, cette suppression n’emporte pas l’interdiction pour un demandeur de former au cours d’une instance des demandes nouvelles dès lors qu’elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant que tel est le cas en l’espèce alors que les faits qu’il invoque depuis l’origine constitués par une charge de travail excessive en termes d’amplitude horaires que de gardes et d’astreintes au soutien de ses prétentions originaires relatives à l’exécution du contrat de travail sont également les manquements imputés à l’employeur dans sa prise d’acte de sorte que ses demandes additionnelles sont recevables.

La Clinique [5] fait valoir à l’inverse que les demandes de M. [D] relatives aux effets produits par sa prise d’acte sont irrecevables, celui-ci ne démontrant pas qu’elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant alors que le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 juillet 2019 de demandes de rappels de salaire et de dommages-intérêts en raison de prétendus manquements commis par l’employeur pendant l’exécution de son contrat de travail, qu’il a pris acte de la rupture de celui-ci le 1er octobre 2019 et n’a sollicité la requalification de cette prise d’acte en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse que par des conclusions du 6 mars 2020, que n’ayant présenté aucune demande relative à la rupture du contrat de travail dans sa requête initiale; ses demandes additionnelles nouvelles reposant sur un fondement juridique différent sont irrecevables dans le cadre de la présente instance.

S’il est constant que les demandes de M. [D] formées dans sa requête introductive d’instance du 19 juillet 2019 portaient sur l’exécution du contrat de travail, le salarié sollicitant la condamnation de l’employeur, du fait de l’illiceité de la convention de forfait annuel en jours qu’il lui appliquait, au paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, à des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, à des contreparties financières des astreintes et gardes, à des dommages-intérêts pour préjudice moral et physique pour autant celui-ci fondant ces demandes sur 'une amplitude excessive des horaires de travail quotidien ainsi que sur les multiples astreintes et garde de nuit comme de week-end et les jours fériés, assumés sans réelle contrepartie’ le salarié 'ayant alerté à plusieurs reprises son employeur sur les excès de cette situation et les répercussions de celles-ci sur son état de santé sans succès’ alors que la 'clause de forfait-jours était la seule contrepartie de l’ensemble des tâches qui lui étaients confiées, qu’elle était inapplicable..' ces faits constituent également les manquements qu’il impute à l’employeur dans sa lettre de prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 1er octobre 2019 dont il a sollicité la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse dans ses conclusions du 6 mars 2020.

Dès lors que les faits invoqués par M. [D] dès l’origine au soutien de ses demandes initiales tendant à l’exécution du contrat de travail sont les mêmes que ceux qu’il développe dans sa prise d’acte au titre des manquements de l’employeur à ses obligations légales et qui ainsi sous-tendent dans un deuxième temps ses demandes additionnelles tendant à la requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l’indemnisation de la rupture du contrat de travail, ces demandes additionnelles, qui se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, sont recevables.

Il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant déclaré irrecevables les demandes de M. [D] de requalification de sa prise d’acte de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Clinique [5] en paiement de diverses indemnités à ce titre et de les déclarer recevables.

2 – sur la prise d’acte

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

M. [D] soutient que le constat du bien-fondé des demandes qu’il a présentées à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées, de contreparties financières d’astreinte, de dommages-intérêts au titre du dépassement de la durée maximale du travail suffit à démontrer le bien-fondé de sa prise d’acte laquelle produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors qu’il s’agit de manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail dont il a fait état auprès de son employeur au cours de nombreuses réunions qui se sont tenues en mai et juin 2018 sans que celui-ci ne prenne aucune mesure concrète pour alléger la surcharge de travail provoquant la démission de trois médecins en 2018 et 2019 ayant eu des répercussions sur son état de santé et justifiant sa prise d’acte.

La société Clinique [5] réplique que les différents manquements dont se plaint le salarié au soutien de sa prise d’acte, heures suplémentaires, absence de contreparties d’astreintes et de gardes, surcharge de travail ne résultant que de ses seules allégations datent de 2016 et n’ont pas empêché l’exécution du contrat de travail jusqu’en 2019 alors que le Dr [D] a souhaité effectuer trois mois de préavis ce qui établit que le sujet de sa charge de travail n’était pas si grave; qu’elle n’est pas demeurée sourde aux revendications des médecins, la Directrice de la Clinique ayant demandé aux médecins de faire des propositions pour remédier à leur charge de travail allant jusqu’à proposer lors de la réunion du 14 juin 2018 de recruter un nouveau médecin ce que l’équipe médicale a refusé, la Direction de la Clinique les ayant informés en décembre 2018 que l’établissement n’avait pas les moyens d’embaucher un médecin supplémentaire.

Cependant, la cour ayant annulé la convention individuelle de forfait en jours et admis que M. [D] avait effectué plus de 1.400 heures supplémentaires au cours des trois années précédant sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail, qu’il avait ainsi dépassé le contingent annuel autorisé d’heures supplémentaires ainsi que très fréquemment les durées de travail hebdomadaires maximales, qu’il n’avait reçu aucune contrepartie en repos ou financière à ses astreintes qui ont été particulièrement nombreuses et lourdes ce dont il avait informé la Direction de la clinique dès le mois de mai/juin 2018 sans que celle-ci ne prenne de mesures ainsi qu’en témoigne le Dr [M] (pièce n°26) ayant finalement notifié à l’équipe médicale son impossibilité financière à procéder au recrutement de nouveaux médecins six mois plus tard entraînant la démission du Dr [X] (pièce n°21) en raison d’une surcharge de travail malgré un temps partiel, que l’employeur n’a expressément prévu une contrepartie financière aux astreintes que postérieurement au départ du salarié et que celui-ci justifie que cette surcharge excessive et durable de travail s’est répercutée sur son état de santé ayant été contraint de consulter un psychiatre entre octobre 2019 et février 2020, les manquements établis par le salarié, qui se sont poursuivis durant toute la relation de travail, sont suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite du contrat de travail et justifient la prise d’acte de M. [D] du 1er octobre 2019 produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La prise d’acte du salarié, dont le statut de cadre dirigeant a été écarté, étant justifiée et le fondement juridique de cette demande n’étant pas précisé, la Clinique [5] est déboutée de sa demande en paiement par le salarié de la somme de 26.306,46 € correspondant à trois mois de préavis non effectués, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Ni le montant du salaire de référence de 8.806,72 € retenu par M. [D], ni le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement auquel il a procédé par application de l’article 47 de la convention collective applicable ne sont critiqués à titre subsidiaire par la Clinique [5] de sorte qu’il convient de condamner la clinique [5] au paiement d’une somme de 30.751,13 euros.

Par application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, tenant compte d’une ancienneté de 5 ans révolue, d’un âge de 59 ans, d’un salaire de référence de 8.806,72 € , des circonstances de la rupture, de ce que si M. [D] démontre s’être inscrit à Pôle Emploi à compter du 24 février 2020, il ne justifie pas de l’évolution de sa situation professionnelle postérieurement à cette date et notamment de ses recherches d’emploi pas plus que des allocations de chômage éventuellement perçues de sorte qu’alors que par application du barème applicable il a droit à une indemnité comprise entre 3 et 6 mois de salaire brut, la Clinique [5] est condamnée à lui payer une somme de 35.226,88 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise sous astreinte de bulletins de salaire rectifiés

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à cette demande , la Clinique [5] devant remettre à M. [D] des bulletins de salaire rectifiés en application du présent arrêt sans toutefois assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte, M. [D] ne versant aux débats aucun élément laissant craindre une résistance ou un retard abusif de la part de l’employeur.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [D] aux dépens ainsi qu’à payer à la Clinique [5] une somme de 700 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sont infirmées.

La société Clinique [5] est condamnée au dépens de première instance et d’appel et à payer à M. [D] une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Vu l’article 462 du code de procédure civile

Complète le dispositif du jugement entrepris ainsi qu’il suit:

'Déclare irrecevables les demandes formées par M. [Y] [D] dans ses conclusions du 6 mars 2020 de requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement des indemnités subséquentes de rupture'.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté:

— M. [Y] [D] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et au titre du travail dissimulé,

— la société Clinique [5] de sa demande de condamnation de M. [D] au titre de l’indemnité compensatrice du préavis exécuté.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant.

Déclare recevables les demandes additionnelles formées par M. [Y] [D] de requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des indemnités subséquentes de rupture.

Dit que M. [Y] [D] ne relève pas du statut de cadre dirigeant.

Dit que la clause individuelle de forfait annuel en jours est nulle.

Condamne la société Clinique [5] à payer à M. [Y] [D]:

—  112.087,45 € à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période du 19 juillet 2016 au mois de décembre 2019 outre 11.208,74 € de congés payés afférents ;

—  37.300 € au titre de la contrepartie financière des astreintes effectuées de juin 2016 à décembre 2019 outre une somme de 3.730 € de congés payés afférents ;

—  5.000 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail, du contingent annuel d’heures supplémentaires et du préjudice moral et physique.

Requalifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [Y] [D] du 1er octobre 2019 en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Clinique [5] à payer à M. [Y] [D] :

—  30.751,13 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  35.226,88 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne à la société Clinique [5] de remettre à M. [D] des bulletins de salaire rectifiés en application du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte de la société Clinique [5].

Rappelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Condamne la société Clinique [5] aux dépens de première instance et d’appel et à payer à M. [Y] [D] une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE