COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 09 OCTOBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/03839 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJBN7

[T] [I]

C/

S.A.S. HOTEL CALIFORNIA

Copie exécutoire délivrée

le : 09/10/25

à :

— M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 23 Février 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00571.

APPELANTE

Madame [T] [I], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sophie DEBETTE, avocat au barreau de GRASSE,

et M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.S. HOTEL CALIFORNIA, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Cyril SANCHEZ, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Juillet 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Octobre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Octobre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant avenant en date du 7 décembre 2012 à son contrat de travail, Madame [T] [I] ( la salariée) embauchée initialement le 7 octobre 2002, par contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’Assistante de Direction, au statut cadre, par la société HOTEL CALIFORNIA ( l’employeur ou la société) dont l’effectif est compris entre 6 et 9 salariés, a été promue directrice d’hôtel, correspondant à la catégorie professionnelle cadres niveau 5 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997 régissant la relation de travail, pour une rémunération mensuelle brute de 3000€ correspondant à une durée de travail annuelle de 217 jours selon convention de forfait annuel en jours, à laquelle s’ajoutait une prime sur objectif résultat brut de 2000€.

Au dernier état de la relation contractuelle, Madame [I] percevait une rémunération mensuelle brute de 3.250 €.

A compter du 30 juillet 2019, Madame [I] a été placée en arrêt de travail jusqu’au 29 octobre 2019.

A l’issue de la visite de reprise, Mme [I] a été déclarée par le médecin du travail inapte à son poste de travail le 30 octobre 2019, ce praticien concluant que 'L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi '.

Après entretien préalable qui s’est tenu le 19 novembre 2019, Mme [I] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 novembre 2019.

Estimant que son inaptitude à l’origine de son licenciement est la conséquence d’un recours abusif de l’employeur au forfait jours, ayant occasionné une surcharge de travail, rendant ainsi son licenciement sans cause réelle et sérieuse, estimant en outre ne pas avoir été remplie de ses droits, c’est dans ces conditions que, par requête du 6 novembre 2020, Mme [I] a saisi la juridiction prud’homale de Grasse afin d’obtenir la condamnation de son employeur à diverses créances indemnitaires et salariales.

Par jugement en date du 23 février 2022, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

Dit régulière la rupture du contrat dé travail de Madame [T] [I],

Dit que la rupture du contrat de travail de Madame [T] [I] repose sur une inaptitude à tout poste dans l’entreprise,

Débouté Madame [T] [I] de l’ensemble de ses demandes,

Condamné Madame [T] [I] à payer à Fortinet la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

Madame [I] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de formes et délais qui ne sont pas critiquées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 juin 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 juin 2025, l’appelante demande à la cour de:

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau,

Juger Madame [T] [I] recevable et bien fondée en son appel et ses demandes,

Juger que la convention de forfait est nulle et de nul effet, et à tout le moins privée d’effet,

Condamner, en conséquence, la société HOTEL CALIFORNIA à verser à Madame [I] la somme de 28.023,65 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 2.802,36 € au titre des congés payés sur cette somme,

Requalifier le licenciement pour inaptitude de Madame [I] en licenciement sans cause réelle ni sérieuse du fait du manquement de l’employeur à ses obligations en matière de santé et de sécurité au travail,

Condamner, en conséquence, la société HOTEL CALIFORNIA à verser à Madame [I] les sommes suivantes :

' 9.750 € au titre de l’indemnités de préavis,

' 975 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

' 55.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct résultant de la mauvaise exécution du contrat de travail,

' 7.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice causé par l’utilisation abusive de la convention de forfait,

Condamner la société HOTEL CALIFORNIA à payer à Madame [I] la somme de 19.500€ sur le fondement des dispositions de l’article L8223-1 du Code du Travail,

Débouter la SAS HOTEL CALIFORNIA de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Condamner la société HOTEL CALIFORNIA à payer à Madame [I] la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Ordonner à la société HOTEL CALIFORNIA la remise à Madame [I] des documents de fin de contrat modifiés en conformité avec l’arrêt rendu sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir.

Condamner la SAS HOTEL CALIFORNIA aux entiers frais et dépens avec distraction au profit de Maître Joseph MAGNAN, Avocat.

L’appelante fait essentiellement valoir que:

— la convention de forfait jours est nulle et en tout cas inopposable faute d’ éléments démontrant que Madame [I] a fait l’objet d’un suivi médical régulier, qu’elle a bénéficié d’entretiens annuels au cours desquels l’employeur a évoqué sa charge de travail, qu’elle a bénéficié d’un suivi de sa charge de travail régulier et effectif, qu’elle a bénéficié des jours de repos dont elle

pouvait prétendre, et a exercé ses fonctions dans d’excellentes conditions de travail, l’employeur la sollicitant constamment en dehors de ses heures de travail et pendant ses heures de repos.

— Elle produit des éléments suffisamment précis à l’appui de sa demande d’heures supplémentaires permettant à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, d’y répondre utilement.

— Son inaptitude est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, faute de contrôle des heures effectuées dans le cadre du forfait jours, à l’origine d’une surcharge de travail du fait des nombreuses heures supplémentaires effectuées.

— La tenue imposée aux salariés ou à tout le moins à Madame [I], d’un emploi du temps officiel, conforme en termes de jours au contrat de travail et d’un officieux qui comporte le véritable nombre de jours travaillés, établit l’intention de dissimulation,

— Elle est fondée à réclamer les indemnités de rupture et dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 avril 2025, l’intimée demande à la cour de:

Confirmer le jugement rendu le 23 février 2022 par le Conseil des prud’hommes de Grasse en toutes ses dispositions ;

Condamner Madame [I] à verser à la société HOTEL CALIFORNIA la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée réplique que :

— il a été recouru de manière parfaitement régulière au forfait jours conformément aux dispositions légales et de la convention collective, la salariée ayant fait l’objet d’un suivi médical régulier,

ayant bénéficié d’entretiens annuels au cours desquels l’employeur a évoqué sa charge de travail,

d’un suivi de sa charge de travail régulier et effectif, ayant bénéficié des jours de repos auxquels elle pouvait prétendre et exercé ses fonctions dans d’excellentes conditions de travail et le premier juge a justement jugé que la convention de forfait jours n’est pas privée d’effet,

— les éléments fournis à l’appui de la demande d’heure supplémentaire ne sont pas suffisamment précis alors que la société justifie de la durée du travail de Madame [I],

— l’inaptitude de Mme [I] n’étant pas d’origine professionnelle et Mme [I] n’ayant pas contesté l’avis d’inaptitude du médecin du travail, aucun lien n’existe entre l’inaptitude de celle-ci et le « burnout » dont elle se plaint, l’employeur n’étant pas responsable de cette inaptitude,

— Mme [I] ne peut prétendre à aucune indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour n’est pas tenue de statuer sur les’constater', 'donner acte', 'Dire et juger’ en ce qu’ils ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, mais uniquement un rappel des moyens essentiels.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Dans la branche des hôtels, cafés et restaurants, les conventions de forfait annuel en jours ne peuvent être conclues qu’avec les salariés :

— relevant du statut cadre niveau V de la grille de classification de la convention collective, disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

— bénéficiant d’une rémunération mensuelle moyenne sur l’année qui ne peut être inférieure au plafond mensuel de la sécurité sociale.

Le niveau 5 (cadres) correspond à des emplois relevant d’un niveau bac + 3 acquis.

Il n’est pas discuté, ni même discutable que Mme [I] remplissait ces condition de classification et rémunération.

Il s’ensuit que Madame [I] pouvait valablement être soumise par l’employeur à une convention individuelle de forfait en jours, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté.

Aux termes de l’article L3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En application des dispositions de l’article L. 3121-63 du code du travail, la mise en place du forfait annuel en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise, à défaut par une convention ou un accord de branche.

Selon l’article L3121-64 du même code l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Le dispositif conventionnel doit permettre à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail, de manière à assurer, à la fois, la sécurité et de la santé du salarié

S’agissant de l’exécution de la convention de forfait annuel en jours, les parties font état de l’avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 à la convention collective dont elles ne contestent pas l’application à la relation de travail.

A la date de la conclusion de l’avenant au contrat de travail de Mme [I] en date du 7 décembre 2012 seul était en vigueur l’article 13. 2 de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, lequel avenant a été jugé comme n’étant pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (Chambre sociale, 7 juillet 2015, 13-26.444).

L’avenant n° 22 du 16 décembre 2014 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, relatif aux cadres autonomes, étendu par arrêté du 29 février 2016, intervenu par la suite, prévoyait:

— la tenue par l’employeur d’ un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés ') ainsi que le nombre de jours de repos pris au titre de la réduction du temps de travail et ceux restant à prendre et indiquant également si le temps de repos entre 2 jours de travail a été respecté.

— l’émargement chaque fin de mois de ce document par le salarié, qui en conservera une copie.

— que chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours devra bénéficier chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail du salarié, l’amplitude de ses journées d’activité, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération.

Les dispositions de cet avenant sont conformes à celles de l’article L3121-64 du code du travail, de sorte que la convention de forfait n’est donc pas nulle de ce fait.

L’application aux relations contractuelles de l’avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016, relatif aux cadres autonomes, étendu par arrêté du 9 mars 2018, pour la période de la relation travail objet du présent litige, n’est pas discutée.

S’agissant de l’exécution de la convention de forfait annuel en jours, l’avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, relatif aux cadres autonomes, dont l’application au litige n’est pas contestée, impose diverses obligations à l’employeur :

— la mise en place d’un système auto-déclaratif de suivi du temps de travail ( feuilles de temps, GTA, etc..) faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées par le salarié, les repos et congés, le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail pris et ceux restant à prendre. Ce document est rempli par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;

— l’organisation une fois par an d’un entretien avec le salarié afin de discuter de l’organisation du travail, de l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Le salarié peut demander un second entretien que l’employeur ne peut refuser ;

— la vérification régulière du caractère raisonnable de la charge de travail du salarié, laquelle doit être compatible notamment avec le respect des temps de repos quotidiens (11h) et hebdomadaires (35h).

Les dispositions de cet avenant sont conformes à celles de l’article L3121-64 du code du travail, de sorte que la convention de forfait mise en oeuvre à compter d’octobre 2016 en application de cet accord n’est pas nulle.

Pour autant, pour que la convention de forfait ne soit pas privée d’effet, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du respect des stipulations des dispositions susvisées, destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait jours.

En cas de manquement à l’une de ces obligations, il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours conclue est inopposable au salarié et donc privée d’effet.

Il est constant, ainsi qu’il ressort de la production des bilans forfait annuel en jours au titre des années 2016 à 2018 établis par Mme [I], ce qui n’est pas contesté, que le système auto-déclaratif de suivi du temps de travail par le salarié a été effectivement mis en place.

S’agissant des entretiens annuels qu’il incombait à l’employeur d’organiser une fois par an en application de l’article précité, la société intimée soutient que Mme [I] a en effet bénéficié chaque année depuis qu’elle est passée au forfait-jours en 2013, et comme l’ensemble des salariés en forfait annuel en jours, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique, Monsieur [K] [D] et qu’au cours de ces entretiens, les points suivants ont été évoqués:

— la charge de travail de la salariée,

— l’amplitude de ses journées d’activité,

— l’organisation du travail dans l’entreprise,

— l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération.

La société intimée produit le compte rendu de deux entretiens annuels s’étant déroulés les 27 avril 2016 et 26 août 2017, au cours desquels ont bien été évoquées en substance l’organisation et la charge de travail ainsi que l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, mais aucun autre compte rendu d’entretien ayant cet objet, organisé pour les années 2013 à 2015, ainsi que 2018 et 2019.

Il n’est donc pas apporté la preuve que les entretiens annuels prévus par les accords collectifs successifs précités ont bien eu lieu chaque année.

Les attestations de M. [C] et de Mme [B] produites au débat par la société intimée ne sauraient suppléer l’absence de production d’entretien annuels pour les années 2013 à 2015 et 2018 ainsi que 2019.

Le fait qu’au cours de ces deux entretiens, comme le relève le premier juge, Madame [I] n’a fait aucune observation ou réclamation concernant l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle ou les axes d’amélioration pour optimiser sa charge de travail et son organisation et a suggéré en 2016 l’embauche d’une gouvernante et d’un réceptionniste saisonnier en 2016, demande qui n’a pas été renouvelée en 2017, est inopérant alors qu’il n’est pas justifié par l’intimée d’un entretien tous les ans conformément aux dispositions conventionnelles.

L’employeur soutient de manière inopérante que la salariée n’a pas sollicité d’entretien supplémentaire que l’employeur ne saurait refuser ainsi que le prévoit la convention collective dans sa rédaction issue de l’avenant n°22 bis du 7 octobre 2016, alors qu’il ne justifie pas s’être acquitté lui même chaque année, depuis la conclusion de la convention de forfait, de son obligation relative à l’entretien annuel.

Dès lors faute pour l’employeur d’avoir respecté son obligation d’organiser chaque année un entretien annuel depuis les années 2013 et 2014, il s’ensuit sans qu’il y ait lieu de vérifier le respect des autres dispositions conventionnelles lesquelles sont cumulatives que la convention de forfait est privée d’effet à compter de la première irrégularité, soit à compter de 2013, et qu’il y a lieu d’appliquer pour toute la période, concernée dans les limites de la prescription, les dispositions de droit commun relatives à la durée du travail.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Le salarié dont le forfait annuel en jours est déclaré nul ou inopposable peut revendiquer rétroactivement depuis la première irrégularité l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail, et peut donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires, dont il revient cependant à la juridiction prud’homale de vérifier l’existence et le nombre.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il n’est pas contesté que Mme [I] n’était pas soumise à un horaire collectif de travail, de sorte que l’employeur devait assurer le contrôle de la durée de son travail.

La durée légale du travail est fixée, dans la branche HCR, à 35 heures. L’employeur a toutefois la faculté d’appliquer une durée du travail de 39 heures (soit 169 heures par mois), auquel cas il s’engage à rémunérer le salarié sur la base de 35 heures plus 4 heures majorées à 10%, en ce compris même lorsque l’activité de l’entreprise (conjoncturelle) impliquerait un temps de travail moindre.

En l’espèce, en l’absence de tout élément de nature à établir que le décompte des heures de travail serait réalisé sur une période supérieure à la semaine, sera donc retenu comme principe un décompte à la semaine. Celui de la salariée est conforme à ce principe.

Dans une telle hypothèse, les heures réalisées au-delà de la durée légale de travail donnent lieu à majoration à hauteur de 10% pour celles accomplies entre la 36ème et la 39ème heure, puis 20% pour celles accomplies entre la 40ème et la 43ème heure et 50% au-delà de la 44ème heure.

La cour relève que si la société HOTEL CALIFORNIA soulève la prescription dans le corps de ses écritures, la prescription n’est pas invoquée par l’intimée dans le dispositif de ses écritures qui seules saisissent la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile. La cour n’est donc pas saisie d’une fin de non-recevoir tirée de la prescription, qu’elle ne peut soulever d’office et n’a donc pas à répondre sur ce point.

Au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires Mme [I] produit:

— Un 'planning réception’ pour la période d’octobre 2016 à juillet août 2019 comportant les heures de travail effectuées par les salariés de l’établissement, dont elle même, ainsi que précisant le début et la fin de chaque journée de travail et les journées de repos, dont ressort que, pour la plupart des semaines la durée du travail de l’appelante a été supérieure à 35 heures et a pu aller jusque 68h30 la semaine du 15/04/19 au 21/04/19.

— un décompte récapitulatif des heures de travail qu’elle dit avoir effectuées du 3 octobre 2016 au 22 juillet 2019.

Il est rappelé que la règle selon laquelle 'nul ne peut se faire de preuve à soi même’ n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique et donc à la preuve des heures supplémentaires, de sorte que l’employeur n’est pas fondé à invoquer le caractère unilatéral du tableau établi par l’appelante.

Il ressort de ces éléments que la salariée a accompli:

—  345h30 de 35 à 39h sur une même semaine du lundi au dimanche majorées à 10%

—  198h de 40 à 43h sur une même semaine du lundi au dimanche majorées à 25%

—  395h30 au delà de 43h accomplies sur une même semaine .

L’appelante produit encore des mails ou des SMS qui lui ont été adressés pendant ses jours de repos et parfois tard le soir, et même dans la nuit, soit envoyés par le personnel, soit par Monsieur [D] lui-même.

L’employeur produit l’attestation de M. [M] qui conteste uniquement le mail envoyé le 5 août 2020, ayant un caractère privé, alors que la salariée avait quitté l’entreprise.

Ces éléments sont suffisamment précis et l’employeur, tenu d’effectuer un contrôle du temps de travail du salarié, doit être en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié qui est au demeurant une composante de son obligation de sécurité.

La cour relève que le fait invoqué par la société intimée que Mme [I] n’a jamais formulé aucune demande de rappels de salaires, ni contesté ses bulletins de salaire, ni utilisé le dispositif d’alerte prévu par l’avenant n°22 bis du 7 octobre 2016 en sollicitant un entretien supplémentaire, ni encore contesté son reçu pour solde de tout compte dans les délais, est insuffisant à établir qu’elle n’a effectué aucune heure supplémentaire pendant la relation de travail et ne la prive pas du droit de faire une telle demande dans le cadre du présent litige.

Par ailleurs, sauf à faire reposer sur la salariée la seule charge de la preuve des heures supplémentaires, l’employeur tenu de contrôler le temps de travail de celle-ci ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par l’intéressée et doit pouvoir fournir ses propres éléments sur les heures de travail effectuées.

La société produit des tableaux PAIE pour la période du mois de novembre 2016 au mois de juillet 2019 concernant l’ensemble des salariés et soutient que Madame [I] n’a pas émis la moindre observation sur son temps de travail dans le cadre de ce dispositif mis en place par l’employeur.

Pour autant, à la lecture des tableaux paie, la cour relève que ces tableaux comportent, pour chaque mois concerné, pour madame [I], la mention cadre, sans autre précision sur les horaires de travail de celle-ci, de sorte que, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, ils n’établissent ni un véritable contrôle du temps de travail de la salariée, ni la réalité des heures de travail accomplies par celle-ci.

La société HOTEL CALIFORNIA produit encore les bilans forfait annuel en jours au titre des années 2016 à 2018, dont il n’est pas contesté qu’ils ont été remis par Madame [I], renseignés de manière auto déclarative, et mentionnant les journées et demi-journées travaillées dans l’année, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaires, congés payés, jours fériés…), ainsi que le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail pris et ceux restant à prendre, conformément à ses obligations en matière de suivi du forfait jours.

Mme [I] ne conteste pas avoir établi ces tableaux qu’elle qualifie d’officiels ne reflétant pas la durée de son travail, et soutient que seul les tableaux officieux qu’elle a également établis et fournis sont conformes à son temps de travail.

Elle produit à cet égard le mail suivant, adressé à la comptabilité avec copie à Monsieur [K] [D]:

' Voici les paies pour [Localité 3]. Je pense que le tableau est assez clair pour les paies. Les

primes sont vues avec Monsieur [D], et les CP de Monsieur [G] aussi.

Je vous joins les tableaux des jours travaillés, l’officiel et l’officieux.

J’ai soldé mes congés sur décembre'.

Il n’apparaît pas qu’à réception de ce mail M. [D] a contesté l’existence de deux tableaux, l’un officiel, l’autre officieux.

Concernant les tableaux produits par la société, la cour relève, comme le fait valoir Mme [I], qu’il n’y a plus aucun jour enregistré à compter du 15 octobre 2018, et qu’il n’y a eu que 4 jours enregistrés entre le 1er octobre et le 15 octobre 2018.

De surcroît, ces tableaux se bornent à mentionner le nombre de jours de travail de Mme [I] conformément à la convention de forfait jours, alors que, celle-ci étant inopposable à la salariée, l’employeur devrait fournir au moins un tableau mentionnant les horaires et la durée du travail de celle-ci.

Dès lors, ces tableaux bien que conforme au système auto déclaratif prévu par la convention collective en sa rédaction issue de l’avenant 22 bis d’octobre 2016 en matière de forfait jours, et établis par Mme [I], ne sont pas de nature à établir un réel contrôle de la durée du travail par l’employeur et donc à refléter le temps de travail de l’appelante.

L’employeur fait encore valoir que la salariée bénéficiait d’un téléphone portable professionnel qui lui permettait de bénéficier d’une totale flexibilité et autonomie dans l’exercice de ses fonctions et ainsi de pouvoir s’absenter librement pendant ses journées de travail.

Il produit à cet égard un message de la salariée adressée à son supérieur 'Bonsoir M. [D], j’ai vu que vous aviez appelé, j’étais partie au sport..'.

Mais, à la lecture de l’emploi du temps du 5 avril et de la semaine en général, qui n’est pas contesté utilement en défense, la Cour relève comme l’appelante le fait valoir, que Madame [I] a terminé son service, cette semaine là à 16h30, ce qui ne l’empêchait donc pas d’aller au sport en fin d’après-midi. L’argument inopérant de l’employeur est donc rejeté.

De même, comme argument, la société relate que quand une réunion avec Monsieur [D] était prévue, il arrivait qu’elle la reporte pour convenances personnelles, comme le 24 août 2017 où elle informait à 7h09 Monsieur [D] qu’elle ne serait finalement pas présente à la réunion de 10h pour profiter de sa s’ur venue en vacances pour une semaine.

Pour autant, il ressort du planning versé aux débats, ainsi que l’objecte l’appelante, que le jeudi 24 août 2017 était un jour de repos de Madame [I]. Cet argument est donc inopérant et sera donc rejeté.

La société intimée produit encore l’attestation suivante de Mme [R] « Quand elle décidait finalement de ne pas venir, ou d’écourter ses journées, elle ne modifiait pas ses heures.

Compte tenu de ce qui vient d’être mentionné ci-dessus, je doute fort qu’elle puisse avoir fait des heures supplémentaires ».

Cependant cette attestation est imprécise, reflète uniquement les doutes de son auteur quant à l’accomplissement d’heures supplémentaires et ne permet donc pas d’établir l’absence d’heures supplémentaires effectuées par la salariée.

Il n’est pas sollicité par l’intimée le remboursement de jours de réduction du temps de travail, contrepartie à la convention de forfait.

En conséquence de ce qui précède, faute pour l’employeur de produire ses propres éléments de contrôle du temps de travail de Mme [I], cette dernière est fondée à solliciter un rappel d’heures supplémentaires et il lui sera alloué à ce titre, par voie d’infirmation du jugement déféré les sommes de 28.023,65 €, outre 2.802,36 € au titre des congés payés.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non-paiement de nombreuses heures supplémentaires, ce qui caractérise l’élément matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux et dans la mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Pour autant si l’octroi des heures supplémentaires non payées est établie, il apparaît que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas prouvé, dès lors que l’octroi d’heures supplémentaires résulte du caractère inopposable de la convention de forfait jours et d’un défaut de contrôle du temps de travail de la salariée, caractérisant plutôt une négligence de l’employeur.

La demande du salarié sera par conséquent rejetée et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement et ses conséquences

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du même code précise que l’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En application de son obligation de sécurité, il revient à l’employeur de justifier avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

L’employeur qui ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié titulaire d’une convention de forfait en jours reste raisonnable et assure une bonne répartition dans le temps du travail, manque à son obligation de sécurité ( Soc 2 mars 2022 n° 20-16.683);

En l’espèce, il a été jugé ci-avant que Mme [I] a accompli des heures supplémentaires conséquentes pour un total de 1.011h30 supplémentaires au cours des 3 dernières années

précédant la rupture du contrat de travail et l’employeur n’a pas procédé pour chaque année aux entretiens individuels destinés à discuter de l’articulation entre l’ activité professionnelle du salarié et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

De même, eu égard aux heures supplémentaires accomplies, il n’est pas justifié de la vérification de la charge de travail du salarié, et de sa compatibilité notamment avec le respect des temps de repos quotidiens (11h) et hebdomadaires (35h).

Il en résulte que la société a manqué à son obligation de sécurité de moyen renforcée.

Est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée (Cour de cassation, chambre sociale, 3 mai 2018, pourvoi n° 16-26.850 ; Cour de cassation, chambre sociale, 21 octobre 2020 n°19-15.376).

Pour autant, il reste à établir que l’inaptitude de Mme [I] à l’origine de son licenciement est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

A cet égard Mme [I] allègue que son inaptitude résulte du syndrome de burn out contracté par la salariée et lui-même causé par un recours abusif au forfait jours, ayant occasionné une surcharge de travail tout à fait fautive pour l’employeur.

Elle fournit le certificat du Docteur [U] [H], Psychiatre, lequel indique :

'Madame [I], âgée de 46 ans, qui est suivie et arrêtée depuis juillet 2019 pour un

syndrome dépressif sévère lié semble-t-il à un épuisement professionnel qui évolue depuis deux

ans.

A ce jour, la patiente reste toujours extrêmement vulnérable et fragile.

Il ne semble pas qu’elle puisse à moyen terme envisager de reprendre son travail sans mettre sa santé en péril '.

Elle fournit en outre un mail du 2 août 2019 de [P] qui mentionne que les derniers mois ont été très difficiles et éprouvants et à un moment le corps ne tient plus.

Mme [I] a fait l’objet d’une déclaration d’inaptitude avec la précision par le médecin du travail que son de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Il en ressort suffisamment que l’inaptitude de la salariée a été la conséquence directe des manquements de son employeur dont elle a été victime.

Le fait que l’inaptitude n’a pas été retenue comme ayant un caractère professionnel n’exclut pas que cette inaptitude est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il s’ensuit que la salariée est en droit de percevoir, outre une indemnité pour perte d’emploi, une indemnité compensatrice du préavis dont l’inexécution est imputable à l’employeur.

L’indemnité compensatrice de préavis égale au salaire brut que la salariée aurait perçu pendant la période de trois mois du délai-congé s’élève à la somme non contestée dans son quantum de 9.750 € brut.

En application de l’article L1235-3 du code du travail Mme [I] qui ne sollicite pas sa réintégration et qui était employée par une société employant habituellement moins de onze salariés peut prétendre, compte tenu de son ancienneté, à une indemnité pour licenciement non causé égale à un minimum de 2,5 mois de salaires bruts soit 8'125€.

La salariée ne conteste pas, ainsi qu’il ressort d’un extrait du site internet « LINKEDIN » produit au débat, qu’à compter de mars 2020 elle a exercé les fonctions de Responsable de l’Hébergement à l’Hôtel [4] situé sur la commune de [Localité 3].

Compte tenu de l’âge de la salariée à la date de la rupture de son contrat, 46 ans, de son ancienneté, 17 ans pleins, de la faible durée de chômage qui a suivi son licenciement, la cour estime qu’une indemnité égale 5 mois de salaires, soit 16'250€, est de nature à réparer intégralement le préjudice subi par l’appelante.

Le jugement déféré est infirmé de ces chefs.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice causé par l’utilisation abusive de la convention de forfait

La salariée n’apporte aucune preuve d’un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, son inaptitude étant la résultante d’un usage irrégulier de la convention de forfait.

Sa demande est donc rejetée et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct résultant de la mauvaise

exécution du contrat de travail

Le contrat de travail est exécuté de bonne foi par les parties.

Pour autant, l’inopposabilité de la convention de forfait jours, son usage abusif, relèvent de l’exécution 'mauvaise’ du contrat de travail et aucun préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de ces manquements n’est rapporté par l’appelante.

La demande de dommages et intérêts à ce titre est donc rejetée.

Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

sur la remise à Madame [I] des documents de fin de contrat

La cour ordonne à la société HOTEL CALIFORNIA la remise à Madame [I] des documents de fin de contrat modifiés en conformité avec l’arrêt rendu, san qu’il y ait lieu à astreinte, une telle mesure n’étant pas justifiée pour assurer l’exécution de la décision.

Sur les mesures accessoires

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société HOTEL CALIFORNIA qui succombe en cause d’appel sera condamnée aux dépens avec distraction au profit de l’avocat qui en fait la demande et peut y prétendre, ainsi qu’en considération de l’équité au paiement d’une indemnité de 2 500€ au titre des frais irrépétibles.

Par conséquent, la société HOTEL CALIFORNIA sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il:

Déboute Mme [I] de ses demandes au titre des heures supplémentaires,

Dit régulière la rupture du contrat dé travail de Madame [T] [I],

Dit que la rupture du contrat de travail de Madame [T] [I] repose sur une inaptitude à tout poste dans l’entreprise,

Déboute Mme [I] de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, congés payés y afférents, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et en ses dispositions au titre de l’article 700 et des dépens.

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées:

Juge que la convention de forfait n’est pas nulle mais est privée d’effet,

Condamne la société HOTEL CALIFORNIA à verser à Madame [I] les sommes de:

—  28.023,65 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 2.802,36 € au titre des congés payés y afférents,

—  9.750 € au titre de l’indemnités de préavis,

—  975 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

-16'250€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Ordonne à la société HOTEL CALIFORNIA la remise à Madame [I] des documents de fin de contrat modifiés en conformité avec l’arrêt rendu, san qu’il y ait lieu à astreinte,

Y ajoutant:

Condamne la société HOTEL CALIFORNIA à payer à Madame [I] la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et rejette ses demandes au même titre,

Condamne la SAS HOTEL CALIFORNIA aux entiers frais et dépens avec distraction au profit de Maître Joseph MAGNAN, Avocat.

LE GREFFIER LE PRESIDENT