COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 20/06991 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGCSE

S.A.S. GOLF RESORT 'TERRE BLANCHE’ GRTB

C/

S.A. SMA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jean-françois JOURDAN

M^e FICI Isabelle

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 07 Juillet 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018/3543.

APPELANTE

S.A.S. GOLF RESORT 'TERRE BLANCHE’ GRTB

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège sis [Adresse 1]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉE

S.A. SMA SA

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège, anciennement dénommée SAGENA

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Georges GOMEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marie-madeleine EZZINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Isabelle FICI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Magatte DIOP, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Octobre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

M^me Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Elodie BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2024 puis prorogé au 15 janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 janvier 2025

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et M^me Elodie BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La Sas Golf Resort Terre Blanche (GRTB) a déclaré le 3 février 2010 à la compagnie d’assurances Sa Sma, assureur dommages d’ouvrages, un sinistre résultant de l’apparition d’une infiltration d’eau au niveau du siphon du pédiluve du spa. L’assureur a consenti à appliquer ses garanties, indiquant qu’il entendait faire réaliser des investigations complémentaires nécessaires à la détermination de l’origine du sinistre.

Par ordonnance du 3 juillet 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan a condamné la Sa Sma à verser à la Sas Grtb la somme provisionnelle de 10.500 € à valoir sur les travaux futurs, et a ordonné une mesure d’expertise.

L’expert a déposé son rapport le 15 décembre 2016.

A la suite de ce dépôt, la Sas Grtb a fait assigner la Sa Sma devant le juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan, aux fins de paiement au titre des travaux de reprise, ainsi qu’au titre des frais engagés, sollicitant en outre la désignation d’un expert aux fins d’évaluation comptable des préjudices d’exploitation et des autres préjudices immatériels.

Par arrêt du 14 décembre 2017, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé l’ordonnance du 23 mars 2017 du juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan ayant rejeté la demande d’expertise comptable, mais l’a infirmée s’agissant du montant de l’indemnité provisionnelle, condamnant notamment la Sa Sma à verser à la Sas Grtb la somme de provisionnelle de 22.148,69 €.

Tant l’ordonnance du 3 juillet 2013 que l’arrêt du 14 décembre 2017 sus-visés, statuant sur les dommages matériels, ont été exécutés.

Par acte du 18 juillet 2018, la Sas Grtb a fait assigner la Sa Sma devant le tribunal de commerce de Draguignan, aux fins d’indemnisation des préjudices restants.

Par jugement du 7 juillet 2020, le tribunal de commerce de Draguignan a :

— constaté que les éléments produits par la Sas Grtb ne permettent pas de déterminer le montant des préjudices invoqués ;

— débouté la Sas Grtb de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— dit n’y avoir lieu à se prononcer sur la déduction des franchises ;

— condamné la Sas Grtb à payer la somme de 1.500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la Sas Grtb aux dépens.

— ----------

Par acte du 28 juillet 2020, la Sas Grtb a interjeté appel de ce jugement.

— ------------

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 27 octobre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Grtb demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Draguignan le 7 juillet 2020 en ce qu’il a débouté la Sas Grtb de l’ensemble de ses demandes, et l’a condamnée à payer à la Sa Sma la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau, dire et juger que la Sas Grtb est recevable et fondée à solliciter l’indemnisation des préjudices immatériels subis consécutivement à la réalisation des travaux propres à mettre un terme aux désordres, l’expert ayant retenu que la réalisation des travaux de réparation du pédiluve nécessitera la fermeture du spa de terre blanche pendant une durée minimale de 5 semaines ;

— à titre principal, en conséquence, condamner la Sa Sma au paiement des sommes suivantes :

11.541,14 € HT au titre de la perte du chiffre d’affaires liée aux clients abonnés ;

10.312,50 € HT au titre du dédommagement des abonnés qui ne pourront bénéficier du spa pendant 5 semaines ;

14.164 € HT au titre du chiffre d’affaires perdu s’agissant des clients non abonnés ;

7.500 € au titre de la prise en charge des salaires et des charges sociales ;

15.947,66 € HT au titre de la perte d’image subie ;

Outre les intérêts au taux légal sur chacune de ces sommes à compter du 15 décembre 2016, date du dépôt du rapport d’expertise judiciaire ;

— subsidiairement, désigner tel expert-comptable qu’il plaira, avec mission d’évaluer de manière précise et contradictoire les préjudices immatériels subis par la Sas Grtb consécutivement à la fermeture pendant 5 semaines du spa, c’est-à-dire durant l’exécution des travaux de réparation, lesdits préjudices étant des préjudices d’exploitation, des préjudices financiers, ainsi que des préjudices subis en termes de perte d’image, consécutivement à la fermeture de l’établissement ;

— en tout état de cause, condamner la Sa Sma à payer à la Sas Grtb la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous frais et dépens.

Au visa des articles 1231-1, 1792 et suivants du code civil, L241-1, L242-1 et l’annexe II à l’article A243-1 du code des assurances, elle soutient que :

— s’agissant du préjudice d’exploitation, il résulte du rapport d’expertise que le spa devra être fermé au public durant cinq semaines, correspondant à la durée de réalisation des travaux déterminés par l’expert, de sorte que le préjudice subi correspond à une perte de chiffres d’affaires ; la cour d’appel dans son arrêt du 14 décembre 2014 avait retenu l’existence d’un préjudice de jouissance indemnisable, indiquant que toutes les pièces comptables et fiscales pourront être communiquées au juge du fond qui appréciera le montant des préjudices financiers allégués ;

— le préjudice financier se décompose en cinq postes distincts suivants : dédommagement des abonnés qui ne pourront bénéficier du spa pendant cinq semaines, perte du chiffre d’affaires des clients non abonnés, prise en charge des salaires du personnel du spa durant la période de fermeture, et perte d’image.

— ----------

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 15 janvier 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sa Sma sollicite de la cour de :

— confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions ;

— constater que la Sas Grtb ne produit aucunement les documents comptables permettant de vérifier la véracité et le bien fondé des postes de préjudice évoqués ;

— constater puis dire et juger que la Sas Grtb ne produit pas les documents et les faits nécessaires au succès de ses prétentions ;

— en conséquence, rejeter purement et simplement la demande de condamnation au titre des préjudices d’exploitation et annexes présentés par la Sas Grtb ;

— dire et juger que le procédé de calculs présenté méconnaît le principe de la réparation intégrale et se trouve injustifié ;

— rejeter de plus fort l’ensemble des demandes, fins et conclusions de la Sas Grtb ;

— rejeter en tout état de cause, la mesure expertale sollicitée à titre subsidiaire, cette dernière ne remplissant pas les triples conditions prévues à l’article 143 du code de procédure civile, l’article 146 rappelant du reste que la mesure expertale n’est pas destinée à pallier la carence d’une partie ;

— condamner la Sas Grtb à verser à la Sa Sma la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que la demande au titre du préjudice d’image ne relève pas des préjudices garantis (au titre des garanties immatérielles) et la rejeter purement et simplement,

— déduire de toute condamnation susceptible d’être prononcée la franchise contractuelle au titre des dommages consécutifs à un défaut d’étanchéité d’un montant de 10.000 €,

— en tout état de cause, rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires.

Au visa des articles 9, 143 et 146 du code de procédure civile, elle réplique que :

— c’est en raison de sa propre défaillance que la société appelante n’a pas permis à l’expert judiciaire de se positionner sur les préjudices d’exploitation qu’elle sollicite, n’ayant aucunement produit tant devant l’expert que dans le cadre de la présente instance, les documents comptables et pièces nécessaires pour procéder à l’analyse des préjudices d’exploitation ; en tout état de cause, le préjudice d’exploitation d’un tiers lésé ne correspond aucunement à la perte du chiffres d’affaires mais à la perte de marge brute liée à la fermeture du site ; la juridiction ne dispose dès lors pas des éléments techniques comptables pour apprécier l’effectivité du préjudice d’exploitation ; le préjudice d’image reste un préjudice hypothétique non chiffré ;

— la demande d’expertise n’est pas utile, en ce que l’expert judiciaire a déjà répondu sur le préjudice, et ne sautait suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve ;

— les réclamations ne relevant pas des garanties obligatoires, la franchise est opposable aux tiers.

MOTIFS

— Sur la perte de chiffre d’affaires des clients abonnés

Aux termes de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Selon l’article 4 du code civil, le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

L’application combinée de ces textes implique que si le juge ne peut refuser d’évaluer le préjudice dont il constate l’existence dans son principe, il appartient néanmoins à la partie réclamant réparation de celui-ci de démontrer son étendue, sans que le juge ne puisse suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve.

En l’espèce, l’expert désigné par ordonnance du 3 juillet 2013 avait pour mission d’évaluer les travaux de réparation mais également de « donner tous éléments permettant d’évaluer les préjudices subis consécutivement aux désordres, préjudice d’exploitation, préjudice financier et préjudice de jouissance ».

S’agissant des préjudices d’exploitation subis par la Sas Grtb, si l’expert retient leur existence, ce qui n’est au demeurant pas discuté par les parties, mentionnant que « ceux-ci résident dans un trouble de jouissance relatif à l’égouttage en plafond du sous-sol et de la zone technique, et que les travaux nécessiteront une fermeture au public de 5 semaines (temps de démolition, de séchage et de remise en 'uvre, couche par couche avec séchage intermédiaire) », il ne procède pas à leur chiffrage, précisant en réponse aux dires des parties qu’ « il avait demandé la comptabilité analytique et le compte de résultat pour les périodes hivernales, documents qu’il n’a pas reçus alors même qu’il les avait demandés avant établissement de son pré-rapport » et « qu’aucun document comptable n’a été produit de type comptabilité analytique, compte de résultat spécifique mois par mois, relatif aux périodes hivernales des années précédentes alors même qu’il les avait demandés avant la réalisation de son pré-rapport détaillé ».

Il est à souligner que les opérations d’expertises se sont déroulées à l’occasion de six visites, ont permis l’échange de 16 dires et transmissions de documents entre les parties, et que l’expert a sollicité tant lors des visites et accedits, que par notes aux avocats diffusées les 28 janvier 2014, le 5 septembre 2014, 15 janvier 2015, 2 décembre 2015, 21 janvier 2016, 2 mai 2016, les contrats, et la comptabilité analytique de l’année précédente de la Sas Grtb afin de permettre une évaluation du préjudice lié à une éventuelle fermeture durant la période hivernale. Ces demandes ont été réitérées après diffusion de son pré-rapport le 20 octobre 2016.

Par arrêt rendu le 14 décembre 2017, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, statuant à titre provisionnel sur les travaux de reprise, a précisé s’agissant des préjudices financiers que « la société intimée indique avoir communiqué à l’expert les éléments permettant d’évaluer les préjudices financiers subis consécutivement à la fermeture du spa. Dès lors, toutes les pièces comptables et fiscales pourront être communiquées au juge du fond qui appréciera le montant des préjudices financiers allégués », rappelant ainsi à la Sas Grtb le principe selon lequel il appartient au demandeur à la réparation de démontrer non seulement le principe mais également l’étendue de son préjudice.

C’est ainsi en raison de sa propre carence, répétée, à produire les pièces réclamées tant par l’expert que par la SA SMA que la Sas Grtb n’a pas permis le chiffrage par l’expert judiciaire des préjudices d’exploitation dont elle demande l’indemnisation.

Pour établir la perte d’exploitation qu’elle allègue, la société appelante produit les relevés des abonnements spa 2014, 2015, 2016, les contrats types de membre Terre Blanche spa résident et non résident, des fiches de paie de ses salariés, et le cumul des comptes 70701 et 70702. Outre le fait que ces documents émanent d’elle-même, aucun document comptable établi par un expert indépendant, ni aucun bilan comptable, seules pièces susceptibles de permettre le calcul du préjudice d’exploitation, ne sont produits. Au surplus, parmi les justificatifs produits, aucune pièce n’est postérieure à l’année 2016, alors que la date à laquelle les travaux ont été réalisés n’est pas démontrée ni même alléguée, de même que s’ils l’ont été.

L’expert précise dans son rapport que la durée des travaux à engager pour réparer les désordres peut être estimée à cinq semaines, ce qui n’est pas discuté, la Sas Grtb indiquant que le spa est fermé du 25 décembre au 1er janvier, de sorte que les travaux doivent se dérouler avec cette période incluse. S’agissant des clients abonnés et non-abonnés, une des clauses du contrat prévoit une fermeture de 8 jours sans dédommagement. La Sas Grtb sollicite ainsi une indemnisation sur les quatre semaines de fermeture qu’elle estime nécessaire pour réaliser les travaux.

La perte d’exploitation susceptible d’être indemnisée ne correspond pas à la perte de chiffre d’affaires mais à la perte de marge brute liée à la fermeture du site, et découle ainsi de la différence entre la part du bénéfice prévisible déduite des charges fixes et variables. Une telle évaluation nécessite de disposer des grands livres comptables, lesquels permettent de vérifier les recettes, les chiffres d’affaires, et les coûts afférents à l’exploitation du spa sur les années précédentes, ainsi que d’établir une moyenne.

C’est ainsi à juste titre que le premier juge a retenu, conformément à l’avis de l’expert, que le préjudice financier correspond à la perte finale subie, soit la perte de marge brute, et que cette perte ne peut pas correspondre à un chiffre d’affaires sans être analysée au regard de l’activité et des économies de frais éventuellement réalisées en raison de la baisse du chiffre d’affaires.

Aucun élément n’est davantage produit quant au taux de remplissage et au taux de visite du spa afin de déterminer l’effectivité du rendement du spa, notamment sur des périodes récentes.

Enfin, devant la cour, la Sas Grtb ne tire pas les conséquences de l’absence de pièces justificatives qui lui était reprochée tant lors de l’expertise que devant le premier juge, ne produisant toujours pas les pièces qui avaient pu lui être précédemment réclamées.

Il convient dès lors de tirer toutes les conséquences de la carence probatoire répétée de la Sas Grtb dans l’administration de la preuve qui lui incombe et de confirmer le jugement attaqué de ce chef, faute d’éléments suffisants pour apprécier l’étendue réelle du préjudice subi.

— Sur la prise en charge des salaires

La Sas Grtb sollicite l’indemnisation des salaires et charges sociales versés au titre de l’emploi de deux salariés affectés au spa, et produit au soutien de cette demande deux bulletins de salaires datés de 2016.

Outre le fait qu’aucune autre pièce actualisée ne démontre le fait que ces salariés sont toujours employés, les seules pièces produites remontant à plus de huit ans, sans aucune certitude quant à la réalisation des travaux, il n’est pas davantage justifié par la société appelante que les salariés affectés au spa n’ont pas fait ou ne pourront pas faire l’objet d’une autre affectation, ou de tout autre mesure (congés payés, chômage partiel).

Le caractère certain de ce préjudice n’étant pas démontré, c’est à bon droit que le premier juge a débouté la société appelante de cette demande. Le jugement attaqué sera confirmé de ce chef.

— Sur le préjudice d’image

La société appelante sollicite une condamnation au titre d’un préjudice d’image à hauteur de 15.947,66 €, au motif qu’une partie de la clientèle modifiera ou annulera son séjour en raison de l’indisponibilité du Spa, estimant cette perte à 40% du chiffre d’affaires moyen du mois de janvier, soit 11.541,14 € pour les clients abonnés, et 28.328 € pour les clients non abonnés.

Néanmoins, outre le fait que ce chiffrage n’est justifié par aucune pièce, et que le préjudice d’image est sans aucun rapport avec une perte de chiffre d’affaires, celui-ci ne peut être indemnisé au titre de la police d’assurance souscrite, laquelle définit en son article 49 les dommages « immatériels » susceptibles d’être couverts par la garantie comme « tout préjudice pécuniaire résultant de la privation d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice, à l’exclusion de tout préjudice corporel ».

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé de ce chef.

— Sur la demande d’expertise

Conformément à l’article 144 du code de procédure civile, les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

L’article 146 de ce même code prévoit qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Or, en l’espèce, le défaut d’évaluation du préjudice d’exploitation par l’expert judiciaire n’est dû qu’à la carence répétée de la société appelante à produire les pièces indispensables à son établissement et ce malgré ses diverses relances, de sorte qu’une nouvelle mesure d’expertise ne saurait être ordonnée pour pallier ladite carence, étant observé qu’elle n’a pas plus produit les pièces comptables nécessaires devant la cour.

C’est dès lors par de justes motifs que le premier juge a rejeté cette demande, et la décision sera confirmée en toutes ses dispositions.

— Sur les demandes accessoires

La Sas Grtb, partie succombante, sera condamnée au paiement des dépens, et à payer à la Sa Sma la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 juillet 2020 par le tribunal de commerce de Draguignan,

Y ajoutant,

Condamne la Sas Golf Resort Terre Blanche (Grtb), au paiement des dépens, lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la Sas Golf Resort Terre Blanche (Grtb) à payer à la Sa Sma la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,