REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 04 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/07641 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B54RS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Janvier 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/11452

APPELANTE

Madame A X

[…]

Représentée par M^e Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMEE

Association ACTION CONTRE LA FAIM prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Septembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M^me A X, de nationalité australienne, domiciliée en Australie et résidente à Madagascar, a été engagée par l’association Action Contre la Faim en France (ACF) le 12 janvier 2015 en qualité d’expert santé mentale et pratique de soins, statut cadre, en forfait jours de 218 jours par an avec 20 jours de RTT annuels et une rémunération de 1 905 euros incluant un 13^e mois, versée en douze mensualités, stipulant une affectation sur diverses missions dans une zone de 49 pays du monde et temporairement au siège de l’association.

Le contrat stipule qu’il est soumis au droit français et rappelle que la salariée est par ailleurs soumise aux lois de police du lieu de travail.

Un avenant en date du 1^er mars 2015 a modifié les règles applicables aux congés payés, jours fériés et repos hebdomadaires et a stipulé que la juridiction compétente en cas de différend était le conseil de prud’hommes de Paris.

Un second avenant a attribué à M^me X, en sus de son salaire brut de base, une allocation mensuelle dénommée 'allocation déploiement spécifique’ de 15% du salaire mensuel brut de base.

M^me X est partie en mission au Kurdistan du 21 janvier au 8 mars 2015 et du 19 mars au 15 avril 2015, puis en République Centrafricaine du 23 mai 2015 au 1^er juillet 2015.

M^me X a été placée par son employeur en télétravail à son domicile à Madagascar à compter du 11 juillet 2015.

Elle a déménagé en Suisse en septembre 2015.

Elle a été placée en arrêt de travail du 2 au 28 octobre 2015 puis du 6 novembre au 11 décembre 2015 pour « angoisse et difficultés au travail ».

Le 9 décembre 2015, M^me X a informé son employeur de son état de grossesse.

Le 14 décembre 2015, le médecin du travail a conclu à une aptitude avec trois restrictions : « Pas de ports réguliers de charge supérieurs à 5 kg. Pas de station debout prolongée supérieure à 4 heures. Pas de vol d’une durée supérieure à 6 heures ».

Elle a de nouveau été en arrêt de travail pour maladie du 18 décembre 2015 au 31 mai 2016.

A l’issue de son congé de maternité qui s’est déroulé du 18 mai au 9 septembre 2016, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie de manière continue jusqu’au 28 février 2017.

Le 22 novembre 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire de son contrat de travail et dommages et intérêts pour harcèlement moral, absence de prévention du harcèlement moral, discrimination en raison de l’état de grossesse, dissimulation d’emploi et non respect de l’obligation de sécurité de résultat.

A l’occasion d’une première visite de reprise le 6 mars 2017, le médecin du travail a estimé qu’elle avait encore besoin de soins.

Lors de la visite de reprise du 3 avril 2017, le médecin du travail l’a déclarée « Inapte (R4624-42) un seul examen. A la suite de l’étude de poste et des conditions de travail réalisées le 17 mars 2017 des avis spécialisés et de l’échange avec l’employeur le 17 mars 2017, M^me X A est inapte au poste de psychologue urgentiste (article R4624-42 du code du travail). La salariée pourrait occuper une activité similaire dans un environnement différent, c’est-à-dire dans un autre établissement / dans une autre entreprise ».

Les délégués du personnel d’ACF France, consultés sur les recherches de reclassement engagées, l’impossibilité de reclasser M^me X et l’ impossibilité de maintenir son contrat de travail lors d’une réunion du 19 juillet 2017, ont émis un avis favorable.

Par lettre recommandée avec accusé de réception signé par ACF le 19 juillet 2017, M^me X a informé son employeur de son état de grossesse.

Le 20 juillet 2017, l’association a informé la salariée de ce que sa recherche de reclassement s’était révélée vaine.

Par courrier recommandé adressé le 27 juillet 2017, l’association ACF a convoqué M^me X à un entretien fixé au 10 août 2017 préalable à un éventuel licenciement.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 4 septembre 2017, l’Association ACF a notifié à M^me X son licenciement aux motifs que : « l’inaptitude prononcée par le Médecin du travail qui ne permet aucun reclassement au sein d’ACF France et l’impossibilité de procéder à votre reclassement rendent impossible le maintien de votre contrat de travail au sens de l’article L.1225-4 du code du travail »

Dans le cadre de l’instance pendante, M^me X a contesté son licenciement et a sollicité à titre principal du conseil de prud’hommes qu’il juge nul le licenciement notifié le 4 septembre 2017 et à titre subsidiaire que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par jugement en date du 17 janvier 2018, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré que le licenciement de M^me X était nul,

— condamné l’association ACF au paiement des sommes suivantes :

—  12.228,19 € à titre de rappel de salaire, outre 1.222,81 € de congés payés afférents ;

—  7.486,65 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 748,66 € de congés payés afférents ;

—  499,11 € à titre d’indemnité de licenciement ;

—  2.495,50 € à titre de dommages et intérêts ;

—  600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

et a débouté les parties de leurs autres demandes.

M^me A X a fait appel du jugement rendu le 17 janvier 2018 . Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 18/07641.

L’association Action contre la faim a fait appel de ce même jugement le 6 juillet 2018. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 18/08496.

Par ordonnance en date du 4 septembre 2018, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances qui se poursuivent sous le numéro RG 18/07641.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, signifiées par réseau privé virtuel des avocats le 3 février 2020, auxquelles la cour se réfère expressément M^me X demande de :

— débouter l’association Action Contre la Faim de toutes ses demandes principales et reconventionnelles,

— confirmer partiellement le jugement rendu en ce qu’il a :

à titre principal

prononcé la nullité du licenciement de M^me X durant la période de protection de la salariée,

condamné en conséquence l’association Action Contre la Faim aux sommes suivantes :

—  12 228,19 € brut à titre de rappel de salaire du 8 septembre 2017 au 26 février 2018;

—  1 222,81 € brut à titre de congés payés sur rappel de salaire pour la période couverte par la nullité du licenciement jusqu’au terme de la période protégée du 8 septembre 2017 au 26 février 2018 ;

—  7 486,65 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

—  748,66 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  499,11 € à titre d’indemnité de licenciement.

— infirmer le jugement déféré pour le surplus et,

— condamner l’association Action Contre la Faim à la somme de 29 946,60 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice causé par le caractère illicite du licenciement.

2. A titre subsidiaire,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X,

Et ce faisant,

— juger le licenciement de M^me X nul,

— condamner l’association Action Contre la Faim aux sommes suivantes :

—  29 946,60 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ;

—  7 486,65 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis de 3 mois ;

—  748,66 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  499,11 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

3. En tout état de cause :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes suivantes et statuant de nouveau,

— condamner l’association Action Contre la Faim aux sommes suivantes :

—  14 973,30 € à titre de dommages et intérêts pour dissimulation d’emploi;

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité de résultat ;

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral ;

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral;

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de grossesse,

— condamner l’association Action Contre la Faim à la somme de 9 880,00 € au titre de l’article 700 du code procédure civile,

— prononcer l’intérêt au taux légal sur toutes les sommes fixées dans le jugement.

— prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— ordonner à l’association Action Contre la Faim la remise des documents légaux solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de salaire et attestation d’employeur sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, la cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte,

— condamner l’association Action Contre la Faim aux entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, signifiées par réseau privé virtuel des avocats le 21décembre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément l’association Action Contre la Faim demande de :

— constater l’absence de caducité de la déclaration d’appel de l’association Action Contre la Faim ;

— constater que le licenciement de M^me X est parfaitement valable et satisfait aux dispositions de l’article L.1225-4 du code du travail;

En conséquence, infirmer la décision rendue par le conseil de prud’hommes en ce qu’elle a :

— déclaré que le licenciement de M^me X est nul ;

— condamné en conséquence l’association Action Contre la Faim au paiement des sommes suivantes :

' 12.228,19 € à titre de rappel de salaire ;

' 1.222,81 € à titre de congés payés afférents ;

' 7.486,65 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 748,66 € à titre de congés payés afférents ;

' 499,11 € à titre d’indemnité de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;

— rappelé qu’en vertu de l’article L.1454-28 du code du travail, lesdites condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

— fixé cette moyenne à la somme de 2.495,55 € ;

— condamné en conséquence l’association Action Contre la Faim au paiement de la somme de 2.495,50 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

— condamné l’association Action Contre la Faim au paiement d’une somme de 600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’association aux entiers dépens.

— ordonner le remboursement des sommes versées par l’association Action Contre la Faim à M^me X en vertu de l’exécution provisoire de la décision de première instance ;

— confirmer la décision de première instance pour le surplus ;

— débouter M^me X de ses demandes formées en cause d’appel ;

— condamner M^me X au versement à l’association ACF France de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 septembre 2020.

MOTIFS :

Sur la demande d’absence de caducité de l’appel :

Selon l’article 914 du code de procédure civile, les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu’à la clôture de l’instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à :

' prononcer la caducité de l’appel ;

' déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel ; les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été ;

' déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 ;

' déclarer les actes de procédure irrecevables en application de l’article 930-1.

Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci.

Les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910, et 930-1 ont autorité de la chose jugée au

principal.

La cour n’est saisie d’aucune demande de caducité. La prétention tendant à voir juger une absence de caducité de l’appel interjeté par l’association Action contre la faim est donc sans objet.

Sur la demande de nullité du licenciement :

M^me X sollicite à titre principal la nullité de son licenciement et subsidiairement la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

En principe, lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Toutefois, aux termes de l’article 4 du code de procédure civile l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, il convient d’abord de statuer sur le bien fondé du licenciement avant d’examiner la demande subsidiaire de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur.

Selon l’article L.1225-4 du code du travail, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.

Il n’est pas contesté que l’inaptitude physique et l’impossibilité de reclassement établissent une impossibilité de maintenir le contrat de travail de la salariée enceinte telle que visée par l’article L. 1225-4 du code du travail.

M^me X soutient que la lettre de licenciement doit mentionner expressément une impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse.

La lettre de licenciement mentionne, après un rappel de l’avis d’inaptitude, que 'l’inaptitude prononcée par le médecin du travail qui ne permet aucun reclassement au

sein d’ACF France et l’impossibilité de procéder à votre reclassement rendent impossible le maintien de votre contrat de travail au sens de l’article L.1225-4 du code du travail'.

La formulation de la lettre de licenciement qui vise le motif objectif d’impossibilité de maintien du contrat du fait de l’inaptitude et de l’impossibilité de reclassement en précisant 'au sens de l’article L1225-4 du code du travail’ exprime clairement l’impossibilité du maintien du contrat de travail et le motif de cette impossibilité à savoir l’inaptitude et l’impossibilité de reclassement ce dont il résulte que le motif de licenciement est énoncé et qu’il est étranger à la grossesse.

Le moyen de nullité du licenciement tirée d’une absence de mention du motif dans la lettre de licenciement est donc mal fondé. La demande de nullité du licenciement est en conséquence rejetée.

Sur la résiliation judiciaire :

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié sur le fondement de l’article 1304 du code civil (ancien 1184). Les manquements de l’employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur. Elle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie.

M^me X invoque six manquements de l’employeur.

S’agissant du grief tiré d’un non-respect des obligations d’ordre public d’embauche d’un salarié étranger non européen résidant hors de France, M^me X soutient que son employeur aurait dû procédé aux démarches afin qu’elle soit autorisée à travailler en France.

Selon l’article L.5221-5 et suivants du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de travail mentionnée au 2° de l’article L. 5221-2.

L’autorisation de travail est accordée de droit à l’étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée.

L’autorisation de travail peut être retirée si l’étranger ne s’est pas fait délivrer un certificat médical dans les trois mois suivant la délivrance de cette autorisation.

L’article L5221-2 du même code dispose que pour entrer en France en vue d’y exercer une profession salariée, l’étranger présente :

1° Les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ;

2° Un contrat de travail visé par l’autorité administrative ou une autorisation de travail.

Selon l’article L5221-8 du même code, l’employeur s’assure auprès des administrations territorialement compétentes de l’existence du titre autorisant l’étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi tenue par l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1.

L’article L.5221-9 du code du travail prévoit que l’embauche d’un salarié étranger titulaire de la carte de séjour temporaire prévue à l’article L. 313-7 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne peut intervenir qu’après déclaration nominative effectuée par l’employeur auprès de l’autorité administrative.

M^me X de nationalité australienne a travaillé pour l’association française Action contre la faim d’une part sur le territoire d’Etats étrangers, d’autre part à son domicile à l’étranger dans le cadre d’un télétravail consenti par les parties.

Le contrat de travail stipulait en son article 5 que ' compte tenu de la spécificité de l’activité de l’association et des fonctions exercées par le salarié, il est expressément convenu que ce denier pourra être affecté sur plusieurs missions. (..) Le salarié reconnaissant le caractère nécessairement évolutif de ses attributions pourra se voir confier dans le cadre d’une affection temporaire au siège, d’autres tâches, responsabilités et attributions en fonction tant des opportunités disponibles que de ses compétences et qualifications requises (…) Le salarié pourra être amené, dans le cadre de l’accomplissement de ses fonctions ( ou lorsque les nécessités de son travail l’exigeront) à effectuer des déplacements temporaires en France et à l’étranger et notamment dans l’ensemble du pays ou dans les pays voisins du lieu de sa mission, ce que le salarié déclare expressément accepter. En outre, le salarié devra se rendre toutes convocations au siège d’Action Contre la faim France ou d’autres sièges Action Contre la Faim dans le monde ou de tout autre organisme désigné par l’employeur.'

La fiche de poste de M^me X mentionne que les activités de celle-ci se dérouleront à 50% au siège et à 50% sur le terrain.

Il en résulte que contractuellement M^me X devait être amenée à travailler en France. Mais elle a dans les faits travaillé à son domicile à Madagascar puis en Suisse. Elle ne s’est déplacée en France que les 21 janvier 2015, 2 juillet 2015, 6 novembre 2015, 14 décembre 2015, et 6 mars 2017 et à chaque fois pour des visites médicales.

Les textes régissant le travail des étrangers en France suppose un réel séjour sur le territoire français pour y travailler. Or, il n’est pas établi ni soutenu que M^me X ait travaillé physiquement sur le site du siège de l’association en France. Elle s’est déplacée uniquement pour effectuer des visites médicales auxquelles elle était convoquée par son employeur mais n’a pas travaillé physiquement en France.

Dès lors, c’est vainement qu’elle soutient que son employeur aurait violé les dispositions des articles L5221-1 et suivants du code du travail.

Elle invoque comme deuxième manquement grave une mise à l’écart et un harcèlement moral de la part de son employeur.

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 du même code dispose que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M^me X invoque :

— avoir été mise à l’écart en télétravail imposé à son domicile de Madagascar du11 juillet 2015 jusqu’au 2 octobre 2015 date de son arrêt maladie,

— ne s’être vue confier aucune mission durant trois mois : du 11 juillet 2015 au 2 octobre 2015 et n’avoir eu qu’un seul contact par mois avec son supérieur

— avoir été évaluée trois fois en six mois d’activité, et après les deux évaluations d’avril et juin 2015 à l’issue de ses deux missions à l’étranger, avoir été subitement jugée pour la première fois négativement, comme devant être améliorée le 29 septembre 2015.

— avoir été écartée d’une conférence en lien direct avec ses fonctions,

— s’être vue proposer une rupture conventionnelle par son employeur en décembre 2015.

Elle établit avoir travaillé en télétravail du11 juillet 2015 jusqu’au 2 octobre 2015. En revanche, les pièces produites révèlent qu’elle a eu plus d’un contact par mois avec son supérieur contrairement à ce qu’elle allègue.

Elle produit ces trois évaluations réalisées en six mois. S’agissant de leur contenu, la première évaluation faisait état de points à améliorer notamment dans la communication au sein de l’équipe. M^me X n’établit donc pas que l’évaluation de septembre 2015 émettait pour la première fois un avis négatif.

Elle justifie du refus qui lui a été opposé par son supérieur quant à une participation à une conférence à Genève avec un partenaire qui l’avait contactée personnellement.

Elle verse aux débats un courriel reçu de l’association le 18 décembre 2015 aux termes duquel l’employeur se dit disposé à envisager une rupture conventionnelle. Elle justifie lui avoir adressé le 21 décembre 2015 un courriel lui demandant de clarifier sa position quant à la volonté de celui-ci de mettre fin à son contrat à l’amiable, quant à la validité de son contrat de travail pour travailler en Europe au regard de sa résidence en Suisse et rappelant à son employeur qu’il a exposé une raison secondaire de rupture du contrat liée aux restrictions d’aptitude énoncées par le médecin du travail. Elle produit la réponse de l’employeur qui se limite à rappeler que l’accord de la salariée est nécessaire pour une rupture conventionnelle et à évoquer les restrictions d’aptitude sans éclairer la salariée sur les questionnements juridiques quant à la validité de son contrat.

Elle produit en outre ses arrêts de travail lesquels pour les mois de novembre et décembre 2015 font état d’une angoisse et de difficultés au travail. Elle justifie également d’un suivi psychiatrique pour état anxio-dépressif conjugué à une hyperthyroïdie à compter de décembre 2015.

Les faits ainsi établis pris dans leur ensemble font présumer une situation de harcèlement moral.

L’ACF justifie de ce que les périodes inter-missions sont inhérentes à l’activité de l’Expert Santé Mentale et Pratique de Soins des pools Desks et Urgence et sont prévues par la fiche de poste à raison de 50% de l’activité. Les échanges de courriels établissent que M^me X n’était pas la seule en télétravail, d’autres salariés étant également en télétravail à la même période.

L’association établit qu’un plan d’action – prévu dans les procédures internes de la société et constituant un item des évaluations- a été mis en oeuvre pendant la période de télétravail consistant dans la lecture de 'handbooks’ et 'proposals’ en anglais et en français, afin de favoriser l’appropriation par M^me X de la stratégie d’ACF France en matière de Santé Mentale et Pratique de Soins laquelle devait être améliorée selon son évaluation. Quant à la rédaction de quatre « concept notes », elle relevait de l’activité décrite dans la fiche de poste au titre de la mission 'formaliser et capitaliser les outils pour la gestion des urgences'.

Les échanges de courriels versés aux débats établissent que M^me X était conviée comme ses collègues en télétravail aux réunions hebdomadaires et était destinataire de tous les échanges liés à l’organisation de l’équipe Santé Mentale Pratique de Soins.

L’association établit que les objets respectifs des entretiens de fin de mission d’avril et juin 2015 et de l’entretien annuel d’évaluation de septembre 2015 sont différents de sorte que leur succession en six mois se justifiait par un objectif étranger à tout agissement de harcèlement moral.

L’employeur justifie le refus opposé à M^me X de participer à une rencontre le 2 octobre 2015 avec

la responsable du secteur santé mentale de l’ONG World Vision International à Genève par le fait que cet échange concernait le Kurdistan et que M^me Y, psychologue référent du secteur Santé Mentale et Pratique de Soins, était en contacts récurrents avec son homologue de l’ONG World Vision International et que M^me Z, psychologue responsable des projets Santé Mentale et pratiques de soins infantiles (Haïti/ Zimbabwe/ Madagascar/ Afghanistan/ Jordanie/ Kurdistan/ Yemen) avaient vocation à s’y rendre dès lors que l’intervention le 2 octobre 2015 était en lien avec le Kurdistan.

L’association fait valoir que le courriel, aux termes duquel elle indique à M^me X qu’elle n’est pas opposée à une rupture conventionnelle, fait suite à la venue de celle-ci au siège pour les besoins de sa visite médicale de reprise, le 14 décembre 2015, à l’issue de laquelle le médecin du travail a formulé trois restrictions d’aptitude. L’association fait ainsi un lien entre les restrictions d’aptitude et cet échange relatif à une rupture conventionnelle. Elle ne démontre pas qu’elle n’était pas à l’initiative de la proposition de rupture conventionnelle, alors que sa réponse versée aux débats par M^me X révèle que l’association était favorable à une telle rupture et que M^me X n’avait nullement exprimé son accord.

Confrontée à des interrogations quant à la validité du contrat de travail de M^me X et aux restrictions d’aptitude, l’association lui a proposé une rupture conventionnelle. Cette proposition se justifie par lesdites problématiques qui constituent des éléments objectifs qui sont étrangers à tout harcèlement en l’absence de caractérisation d’agissements répétés.

L’association ACF prouve ainsi que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S’agissant du troisième manquement grave invoqué au soutien de la demande de résiliation judiciaire consistant dans une absence de prévention du harcèlement moral, M^me X ne justifie pas avoir informé son employeur de ce qu’elle subissait ou était susceptible de subir un harcèlement moral de sorte que l’employeur n’était pas en mesure de prévenir la réitération ou la survenue d’un tel risque.

Concernant le moyen de résiliation tiré d’une discrimination à raison de l’état de grossesse, selon l’article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, (…) en raison de (…) sa situation de famille ou de sa grossesse (..).

L’article L1134-1 du code du travail dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M^me X soutient avoir été écartée des missions au cours de sa première grossesse en décembre 2015 et avoir été évaluée négativement.

Le début de sa grossesse et l’annonce de celle-ci à son employeur et au médecin du travail a été concomitante de la fin de son arrêt de travail – de trois semaines et demi en octobre et de trois jours

en novembre – et de l’avis d’aptitude avec restrictions émis le 14 novembre 2015 par le médecin du travail.

Au regard des restrictions de port de charge et de déplacement en avion émises par le médecin du travail, l’employeur ne l’a pas envoyée en mission ce que M^me X a contesté faisant valoir que certaines missions étaient à moins de six heures de vol de sa résidence et qu’elle pouvait s’y rendre.

Toutefois, elle n’établit pas que de telles missions existaient et auraient pu être conformes aux restrictions d’aptitude la concernant.

D’autre part, ses évaluations sont toutes antérieures à son état de grossesse de sorte que les observations défavorables qu’elle souligne ne peuvent être en lien avec l’état de grossesse.

Il en résulte que les éléments produits ne font pas présumer une situation de discrimination à raison de l’état de grossesse.

M^me X invoque comme cinquième moyen de résiliation le non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité.

Selon l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1°) des actions de prévention des risques professionnels;

2°) des actions d’information et de formation;

3°) la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

M^me X fait valoir qu’elle n’a bénéficié d’aucune visite médicale d’embauche ni auprès du médecin du travail ni après de l’Office français de l’immigration et de l’intégration.

Aucune visite d’embauche n’a eu lieu auprès de la médecine du travail, en revanche, deux visites médicales au centre d’infectiologie Necker Pasteur prévues par le contrat de travail ont été réalisées le 21 janvier 2015 puis le 2 juillet 2015 à savoir avant chacun des départs en mission de M^me X. Celle-ci ne soutient pas que la réalisation d’une visite d’embauche par la médecine du travail aurait été de nature à mieux protéger sa santé mentale.

Quant aux restrictions d’aptitude de l’avis du médecin du travail en date du 14 décembre 2015, l’association les a respectées.

L’employeur justifie ainsi avoir pris les mesures pour prévenir les risques liés à l’activité de psychologue urgentiste. Le manquement invoqué à l’obligation de sécurité n’est donc pas caractérisé.

Quant au manquement tiré d’une dissimulation d’emploi, la cour ayant écarté l’application des dispositions relatives aux étrangers entrés et travaillant en France, le grief n’est pas caractérisé et est rejeté.

M^me X ne caractérise aucun des moyens invoqués au soutien de la demande de résiliation judiciaire laquelle est donc rejetée ainsi que les demandes indemnitaires subséquentes.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

M^me X est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de rejeter es demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant sur les chefs infirmés,

REJETTE la demande de nullité du licenciement,

REJETTE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

REJETTE les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M^me A X aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE