COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 11 DECEMBRE 2025

Rôle N° RG 21/17773 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIRXO

S.A.S.U. BRAND FRANCE

C/

SARL [B] [H]

Copie exécutoire délivrée

le : 11 Décembre 2025

à :

M^e Nicolas MONTEIL

M^e Sébastien BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'[Localité 4] en date du 29 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01485.

APPELANTE

S.A.S.U. BRAND FRANCE

, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Nicolas MONTEIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Karine HEUDRON de la SELARL CARNO AVOCATS, avocat au barreau d’EURE substituée par M^e Raphaël GODARD, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE

SARL [B] [H]

, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Jean-michel OLLIER de l’AARPI OLLIER JEAN MICHEL & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Maximilien NEYMON, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Rapporteur,

et Madame Gaëlle MARTIN, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 2 novembre 1998, la SARL [B] [H] consentait à la société SGB Comabi, devenue la société Harsco puis Brand France SAS, un bail commercial portant sur des locaux situés [Adresse 1].

Suite à la réalisation de travaux au sein des locaux loués, un nouveau bail était conclu en date du 24 mars 2010 pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 31 décembre 2010 pour expirer le 30 décembre 2019, en contrepartie du paiement d’un loyer annuel total de 180.000 euros hors taxes et hors charges payable mensuellement et d’avance sur présentation d’une facture trimestrielle.

Le nouveau bail stipulait des clauses d’indexation conventionnelle du loyer en ses articles 6 et 35, qui excluaient toute révision à la baisse du loyer et prévoyaient réciproquement une indexation pour le seul cas exclusif ou elle aboutirait à une hausse du loyer de l’année en cours.

Aux termes d’un protocole transactionnel en date du 14 janvier 2011, le loyer annuel était fixé à la somme de 187.925 euros HT annuel par an.

Par courrier daté du 2 mai 2019, un conseiller de la preneuse, indiquait à la bailleresse que la clause d’indexation, était, nulle et qu’elle devait restituer à la preneuse la somme de 172.999,33 € TTC correspondant au trop perçu de loyer indexé sur les cinq dernières années, le cas échéant par le biais d’un avoir sur les loyers à venir.

Par acte d’huissier signifié le 23 avril 2020, la société Brand France a fait assigner la société [B] [H] notamment pour demander le réputé non écrit intégral des clauses insérées aux articles 6 et 35 du bail commercial (clauses d’échelle mobile) et pour demander le trop-perçu de loyers indexés pour la période allant d’avril 2015 à avril 2020.

Par jugement rendu le 29 novembre 2021, dont appel, le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence se prononçait en ces termes :

— déclare non écrits les articles 6 et 35 du bail,

— condamne la SARL [B] [H] à payer à la SASU Brand France la somme de vingt-cinq mille trois cent quatre-vingt-dix-sept euros quatre-vingt-sept centimes correspondant aux sommes facturées suite à l’indexation d’avril 2015 à janvier 2021,

— rejette les autres prétentions,

— rappelle que l’exécution provisoire est de droit,

— condamne la société [H] à payer à la société [H] (sic ) la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile,

— condamne la société [H] aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par Maître Nicolas Monteil, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour déclarer non écrites, dans leur intégralité, toutes les clauses d’indexation

conventionnelle sans se limiter à effacer les seules parties de ces clauses qui prévoyaient une indexation exclusivement à la hausse, le tribunal retenait que la clause contractuelle d’échelle mobile, insérée à ces articles, interdisait toute diminution du loyer en cas de variation à la baisse de l’indice, contrevenant au principe de l’échelle mobile. Le tribunal précisait aussi que la sanction du non écrit devait s’appliquer malgré l’absence de baisse de l’indice durant les 5 années précédentes.

S’agissant des conséquences de la déclaration du non écrit de la clause d’échelle mobile, le tribunal estimait que la prescription quinquennale ne permettait pas la restitution d’un trop perçu de loyers indexés pour la période antérieure au 23 avril 2015. Il condamnait dés lors bailleresse à restituer à la preneuse une somme correspondant aux loyers indexés pour la période postérieure au 23 avril 2015.

La société bailleresse réglait, en exécution du jugement, une somme de 15 833,27 € à la preneuse.

Le 16 décembre 2021, la société Brand France formait un appel en intimant la société [B] [H].

La déclaration d’appel est ainsi rédigée :'L’objet de l’appel est de demander à la cour d’appel l’annulation et/ou la réformation de décision de première instance en ce qu’elle a :

— condamné la SARL [B] [H] à payer à la SASU Brand France la somme de 25 397,87 correspondant aux sommes facturées suite à l’indexation d’avril 2015 à janvier 2021,

— rejeté les autres prétentions,

En cours de procédure, le 14 mars 2022, la société Brand France SAS signifiait un congé à son bailleur commercial et annonçait quitter les locaux pour l’échéance du bail, soit au 30 septembre 2022.

L’instruction de la procédure était clôturée par ordonnance prononcée le 1er octobre 2025.

CONCLUSIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 juillet 2022, la société Brand France demande à la cour de :

vu, les, dispositions, des, articles, L.145-15, et, L.145-39, du, code, de commerce L.112-1 et suivants du code monétaire et financier :

— déclarer recevable et bien fondée la société Brand France en son appel principal,

— déclarer recevable mais mal fondée la société [B] [H] en son appel incident,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— condamné la SARL [B] [H] à payer à la SASU Brand France la somme de 25 397, 87 euros correspondant aux, sommes, facturées, suite, à, l’indexation, d’avril, 2015, à janvier 2021,

— rejeté les autres prétentions,

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré non écrits les articles 6 et 35 du bail et condamné la SARL [B] [H] à payer à la SASU Brand France la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article, 700, du, code, de, procédure, civile, outre, les, entiers dépens de l’instance,

statuant à nouveau,

— débouter, la, société, [B], [H], de, l’ensemble, de, ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société [B] [H] SARL à restituer la somme de 296 675,90 € TTC à la société Brand France au titre du trop- perçu de loyer pour la période d’avril 2015 à juin 2022 outre le différentiel entre les sommes payées au titre des loyers appelés par la société [B] [H] et celles qui auraient dû être payées au titre du loyer non indexé à compter de juillet 2022 et ce jusqu’à la décision à intervenir,

— condamner la société [B] [H] SARL à payer à la société Brand France la somme de 20.000 euros à titre de dommages- intérêts pour résistance abusive,

— à, titre, infiniment, subsidiaire,, déclarer, nulles, et, de, nul, effet, les indexations intervenues en 2019 et en 2020,

— en conséquence, fixer à 18 063,84 € par mois le loyer mensuel au titre des années 2019 à 2022,

— en tout état de cause, condamner la société [B] [H] SARL à payer à la société Brand France la somme de 15.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société [B] [H] SARL aux entiers dépens de l’instance, dont, distraction, au, profit, de, Maître, Nicolas, Monteil, avocat au barreau d’aix-en-provence,

Par conclusions notifiées par voie électronique le 6 mai 2022, la société [B] [H] demande à la cour de :

vu les dispositions des articles L145-15 et L145-39 du code de commerce, 2224 du code civil,

— recevoir la société SARL [B] [H] en son appel

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

déclaré non écrits les articles 6 et 35 du bail

condamné la société [B] [H] a payer à la SASU Brand France la somme de vingt-cinq mille trois cent quatre-vingt-dix-sept euros quatre-vingt-sept centimes correspondant aux sommes facturées suite à l’indexation d’avril 2015 a janvier 2021

— rejeté les autres prétentions.

et statuant à nouveau :

— déclarer non écrites les seules mentions suivantes figurant a l’article 35 du bail, au nom de la divisibilité des différentes stipulations concernant I’indexation du bail : 'De convention expresse entre les partie, il est néanmoins convenu que l’indexation ne sera appliquée que si elle aboutit à une hausse du loyer de l’année en cours, et ce afin que, en toutes hypothèses, le loyer ne soit jamais revu à la baisse. En d’autres termes, si l’application des indices aboutissait à une baisse des loyers, ce dernier resterait identique à celui de l’année en cours. Dans ce cas, l’indice de référence resterait celui de l’année en cours pour la détermination de I’indexation suivante »

— déclarer conformes aux dispositions régissant les baux commerciaux les articles 6 et 36 du bail pour le surplus, notamment en ce qu’ils indexent le loyer sur l’indice de coût de la construction.

— condamner en conséquence la SASU Brand France à restituer les sommes indûment perçues en première instance soit 25.397,87€ H.T.

— condamner la SASU Brand France à restituer les sommes indûment perçues au titre du trop-perçu de loyer de l’année 2021 soit 15.833,27euros,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL [B] [H] à payer à la SASU Brand France la somme de vingt-cinq mille trois cent quatre-vingt-dix-sept euros quatre-vingt- sept centimes correspondant aux sommes facturées suite à l’indexation d’avril 2015 a janvier 2021 et en ce qu’il a rejeté les autres prétentions,

— débouter la société Brand Frères SAS de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

à titre infiniment subsidiaire,

— constater que la société SARL [B] [H] a déjà réglé des sommes réclamées au titre de l’année 2021 à titre provisionnel,

en tout état de cause,

— condamner la société Brand Frères SAS au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

MOTIFS

1-sur l’illicéité des clauses d’indexation conventionnelle:

Selon l’article L145-39 du code de commerce, dans sa version en vigueur du 21 septembre 2000 au 20 juin 2014 : En outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

Selon les alinéas 2 et 6 du bail commercial du 24 mars 2010 liant les parties :

— Pour la première année, l’indice fixé à l’article 35 des conditions particulières sera comparé à l’indice du même trimestre de l’année suivante (…),

— cette indexation conventionnelle du loyer constitue une condition essentielle et déterminante du présent bail, sans laquelle il n’aurait pas été consenti.

Selon l’article 35 du même bail commercial :, De, convention, expresse,, l’indice, de, référence, retenu, pour l’indexation future du loyer est l’indice du coût de la construction à la date de, prise, d’effet, du, bail., L’indexation, sera, annuelle., De, convention expresse entre les parties, il est néanmoins convenu que l’indexation ne sera appliquée que si elle aboutit à une hausse du loyer de l’année en cours, et ce afin que, en toute hypothèse, le loyer ne soit jamais revu à la baisse. En, d’autres, termes, si, l’application, des, indices, aboutissait, à, une baisse de loyer, ce dernier resterait identique à celui de l’année en cours. Dans ce cas l’indice de référence resterait celui de l’année en cours pour la détermination de l’indexation de l’année suivante. ».

Pour dire que le tribunal a eu raison de déclarer non écrits, dans leurs intégralités, les article 6 et 35 du bail commercial (c’est à dire toutes les clauses prévoyant l’indexation conventionnelle du loyer sans se limiter à une neutralisation des seules dispositions prévoyant une indexation automatique exclusive à la hausse), la société preneuse appelante affirme que la bailleresse n’a accepté cette indexation annuelle qu’à la condition que celle-ci ne puisse intervenir qu’à la hausse, ajoutant que cette stipulation avait un caractère essentiel et que les deux stipulations sont liées et indivisibles.

Pour s’opposer à une déclaration de réputé non écrit des clauses dans leur intégralité et pour dire que seule doit être neutralisée la partie des clauses prévoyant une indexation uniquement à la hausse, la société [B] [H] soutient :

— l’indexation litigieuse n’est pas licite,

— le juge doit éradiquer la seule stipulation contraire aux dispositions d’ordre public, tout en maintenant le reste de la clause d’indexation,

— la Cour de cassation admet que la divisibilité des clauses est le principe et qu’il appartient à la partie qui prétend à une indivisibilité de le prouver, ce qui n’est pas le cas en l’espèce,

— il est tout à fait possible de faire disparaître les seules trois dernières phrases de l’article 35, pour rendre le contrat conforme à l’ordre public contractuel des baux commerciaux, sans retirer une ligne de l’article 6.

En l’espèce, le bail commercial litigieux stipule une clause d’échelle mobile qui interdit toute révision à la baisse du loyer et qui ne prévoit que ladite révision ne s’appliquera que pour jouer à la hausse.

Il convient de rappeler que l’article L. 145-39 du code de commerce, précédemment reproduit, aménage une procédure de révision particulière du loyer indexé dans l’hypothèse où par le jeu de la clause d’indexation « le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ».

Il est de principe que la clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence contrevient à l’article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code.

De plus, faute de caractériser l’indivisibilité de la clause d’indexation, seule la stipulation prohibée de la clause doit être réputée non écrite.

Enfin, ne caractérise pas l’indivisibilité le fait que la clause d’indexation soit présentée dans le bail, comme une condition essentielle et déterminante.

Si la clause d’échelle mobile prévue par le bail commercial comporte en l’espèce une stipulation contractuelle prohibée, qui limite l’indexation du loyer en cas de variation de l’indice à la hausse, cette indexation conventionnelle, encourt la sanction du 'réputé non écrit’ dont l’ampleur exacte reste à déterminer par cette cour.

Seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu’elle peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci.

En l’espèce, les clauses d’indexation conventionnelles prévues par le bail sont divisibles en ce que les seules stipulations d’indexation exclusivement à la hausse peuvent être retranchées du reste des clauses d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celles-ci.

Ainsi, peuvent être retranchées les seules stipulations conventionnelles suivantes, c’est à dire les trois dernières phrases de l’article 35 du bail commercial intitulé 'Article 35-indexation des loyers':

— De, convention expresse entre les parties, il est néanmoins convenu que l’indexation ne sera appliquée que si elle aboutit à une hausse du loyer de l’année en cours, et ce afin que, en toute hypothèse, le loyer ne soit jamais revu à la baisse.

— En, d’autres, termes, si, l’application, des, indices, aboutissait, à, une baisse de loyer, ce dernier resterait identique à celui de l’année en cours.

— Dans ce cas l’indice de référence resterait celui de l’année en cours pour la détermination de l’indexation de l’année suivante».

La nouvelle rédaction de la clause d’échelle mobile, qui resterait parfaitement cohérente, serait la suivante, après avoir retranché les seules stipulations contractuelles prohibées :

— article 6 intitulé 'indexation du loyer’ dans son intégralité

— article 35 : De, convention, expresse,, l’indice, de, référence, retenu, pour l’indexation future du loyer est l’indice du coût de la construction connu à la date de, prise, d’effet, du, bail. L’indexation, sera, annuelle'

En conséquence, la cour, infirmant le jugement, rejette les demandes de la société Brand France de voir déclarer non écrits, dans leur intégralité, les articles 6 et 35 du bail commercial.

Statuant à nouveau, conformément à la demande de l’intimée et appelante incidente sur ce point, la cour dit en conséquence que seules les stipulations contractuelles suivantes sont réputées non écrites et seront retranchées de la clause d’échelle mobile : les trois dernières phrases de l’article 35 du bail commercial.

Enfin, la cour ne peut que faire droit à la demande de la bailleresse de déclarer conformes aux dispositions régissant les baux commerciaux les article 6 et 35 du bail commercial pour le surplus, notamment en ce qu’ils indexent le loyer sur l’indice du coût de la construction (sous réserve de la précision suivante concernant les années 2019 à 2020 : sont déclarées nulles et de nul effet les indexations intervenues au titre des années 2019 à 2020).

2-sur la demande de la preneuse en restitution de l’indu de loyer indexé, demande fondée sur le caractère non écrit dans son intégralité de la clause d’échelle mobile

Pour l’appelante preneuse, la clause d’indexation étant réputée non écrite, elle doit être regardée comme inexistante et ce depuis l’origine. La société Brand France estime donc qu’elle dispose, sur la bailleresse, d’une créance de restitution de loyers indexés à tort à hauteur d’un montant total de 247 229,92 euros HT (296 675,90 euros TTC) pour la période allant d’avril 2015 à juin 2022, montant à parfaire pour la période postérieure.

La bailleresse intimée s’oppose à toute restitution à la preneuse de loyers indexés à la hausse, précisant, d’une part, que le retranchement de la seule partie illicite de la clause n’empêchait pas l’application des dispositions légales sur l’indexation et, d’autre part, que, dans les faits, l’indice d’indexation n’a fait que croître.

En l’espèce, la présente cour a infirmé le jugement en ce qu’il a dit que toute la clause d’indexation était réputée non écrite, ayant au contraire jugé que seules étaient réputées non écrites les stipulations contractuelles limitant l’indexation à la hausse du loyer et excluant une indexation à la baisse.En d’autres termes, la cour d’appel a considéré que la clause d’indexation prévue par le bail commercial devait se lire, après avoir opéré des retranchements nécessaires, comme prévoyant une variation à la hausse comme à la baisse du loyer.

Durant les années au titre desquelles la preneuse fait valoir une créance en restitution d’une indexation indue de loyers (indexation à la hausse), la cour relève qu’il n’est pas contesté que, l’indice choisi n’a jamais connu de baisse annuelle depuis le premier loyer non-prescrit.

Ainsi, même si la clause d’indexation conventionnelle du loyer avait été correctement écrite depuis l’origine et si elle avait permis en ce sens une variation à la baisse du loyer, la preneuse n’en aurait toutefois pas bénéficié, dans les faits, au regarde de l’évolution uniquement à la hausse de l’indice d’indexation applicable.

Ainsi, il n’existe pas d’indu de loyers indexés au regard des clauses d’indexation conventionnelles telles que retenues par la cour d’appel (après retranchement des stipulations illicites).

Par ailleurs, la cour relève que la preneuse appelante soutient que la bailleresse a, à compter de l’année 2019, fait application d’indices d’indexation et de périodes d’indexation erronées et s’est donc trompée dans son calcul de l’indexation conventionnelle due.

Or, bien que soutenant que certaines indexations du loyer pratiquées par la bailleresse ont été erronées (pour l’indice et pour les périodes d’indexation), la société Brand France n’en tire pas, pour autant, de conséquences juridiques du point de vue de son éventuelle créance de restitution d’indexations non dues.

En effet, la société Brand France ne sollicite pas la condamnation de la bailleresse à lui restituer un éventuel indu de loyers indexés de façon erronée et irrégulière, se limitant, à arguer d’une nullité des indexations intervenues en 2019 et en 2020, d’une fixation du loyer mensuel à un certain montant au titre des années 2019 à 2022 ainsi que d’un rejet des demandes de la bailleresse en restitution de sommes.

La cour, infirmant le jugement, ne peut que débouter la société Brand France de sa demande, dirigée contre la société [B] [H], de remboursement de loyers indexés en trop, demande fondée sur l’illicéité dans son intégralité de la clause d’indexation conventionnelle des loyers.

3-sur la demande infiniment subsidiaire de la société Brand France en annulation des indexations intervenues en 2019 et en 2020 et en fixation des loyers mensuels des années 2019 à 2022

Selon l’article R145-23 du code de commerce :Les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal judiciaire ou le juge qui le remplace. Il est statué sur mémoire.Les autres contestations sont portées devant le tribunal judiciaire qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l’alinéa précédent.La juridiction territorialement compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble.

L’article L112-1 al 2 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur depuis le 10 janvier 2009, dispose :Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

L’article 6 du bail commercial, intitulé 'indexation du loyer', prévoit : de plein droit, le loyer évoluera tous les ans proportionnellement aux variations de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE , base 100 au 4ème trimestre 1953. Pour la première année, l’indice fixé à l’article 35 des conditions particulières sera comparé à l’indice du même trimestre de l’année suivante. Pour les années ultérieures, seront comparés l’indice retenu lors de la réévaluation précédente et l’indice du même trimestre de l’année suivante. Si l’indice choisi pour la révision annuelle cessait d’être publié, cette révision serait faite en prenant en prenant pour base soit l’indice de remplacement, soit un nouvel indice conventionnellement choisi.

L’article 35 du même bail commercial, après retranchements nécessaires effectués par la cour, ajoute : de convention expresse, l’indice de référence retenu pour l’indexation future du loyer est l’indice du coût de la construction connu à la date de prise d’effet du bail. L’indexation sera annuelle.

Au soutien de ses demandes infiniment subsidiaires en annulation des indexations intervenues en 2019 et en 2020 et en fixation des loyers mensuels des années 2019 à 2022, la société Brand France affirme que la société [B] [H] a fait application d’indices d’indexation et de périodes d’indexation erronés, précisant :

— en janvier 2012, la bailleresse a pris à tort pour indice de base, celui de l’indice du coût de la construction du 2ème trimestre 2007, ce qui constitue une distorsion prohibée par l’article L 112-2 du code monétaire et financier,

— en janvier 2019, la bailleresse a procédé à une nouvelle indexation en prenant pour indice de base l’indice des loyers commerciaux (en contravention avec les stipulations contractuelles) du 3 ème, trimestre 2013 et ce alors même qu’il avait été procédé à une indexation en 2015 sur la base de l’ILC du 3 ème trimestre 2014 créant ainsi une nouvelle distorsion prohibée,

— l’article 35 du bail commercial prévoit que, l’article 35 prévoit, que « l’indice de référence retenu pour l’indexation future du loyer est l’indice du coût de la construction connu à la date de prise d’effet du bail. » ,

— le bail a pris effet le 31 décembre 2010 et le dernier indice du coût de la construction connu à la date de prise d’effet du bail est celui du deuxième trimestre 2010,

— l’article 6 du bail commercial précise qu’il ne sera opéré une substitution qu’à la condition que l’indice de référence cesse d’être publié,

— à compter de l’année 2019, la bailleresse, a décidé unilatéralement et au mépris des termes clairs et précis du bail, de faire application de l’ILC aux lieux et place de l’ICC, ce dernier n’ayant jamais cessé d’être publié,

— dans ce contexte, cette indexation sera déclarée nulle et de nul effet,

— de la même manière, la société [B] [H] a cru devoir procéder à une indexation à effet, au 1 er janvier, 2020 prenant comme indice de référence l’indice des loyers commerciaux du 3 ème trimestre 2019,

— une nouvelle fois l’indice utilisé étant erroné cette indexation sera déclarée nulle et non avenue,

— dans ce contexte, le loyer demeurera fixé à la somme de 18 063,84 € par mois (soit 216 766,08 € par an), soit exactement ce qui est payé par la société Brand France,

— à titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour de céans devait infirmer le jugement entrepris, elle n’aura en tout état de cause d’autre choix que de débouter la société [B] [H] de ses demandes en paiement des sommes de 25.397,87 euros (restitution des sommes payées en exécution du jugement de première instance) et de 15.833,27€ HT,

— le loyer sera fixé à la somme de 18 063,84 € par mois.

Pour s’opposer aux prétentions de la preneuse, en restitution d’un trop-perçu d’indexation de loyers (demande fondée sur une application erronée par la bailleresse des indices et périodes d’indexation), la bailleresse rétorque :

— seul le juge des loyers commerciaux est compétent pour statuer sur les contestations de la preneuse en 2012, 2013 et 2015, et en tout état de cause ces événements sont atteints de prescription.

— la clause contractuelle litigieuse est bien une indexation annuelle, contrairement à ce que soutient le preneur. La période de variation de l’indice n’est pas a minima biennale puisque le maintien de l’indice de référence reste celui de l’année en cours pour la détermination de l’indexation suivante.

En l’espèce, tout d’abord , c’est -à-juste titre que la société preneuse fait valoir que la cour d’appel, qui ne statue pas sur l’appel d’une décision rendue par le juge des loyers commerciaux, reste quand même matériellement compétente pour statuer sur la contestation par l’appelante du montant du loyer révisé.

En effet, s’il est de principe que la compétence du tribunal judiciaire pour les contestations nées du statut des baux commerciaux est générale et qu’il ne peut pas connaître d’une demande relative au prix du bail révisé, il est quand même compétent pour le faire si cette demande est l’accessoire d’une demande tendant à l’application d’une disposition du statut.

Or, tel est bien le cas en l’espèce. En effet, le premier juge, comme la cour d’appel, sont saisis d’une demande principale tendant à l’application du statut des baux commerciaux ( demande portant sur la conformité des clauses d’indexation conventionnelle audit statut), et ils sont donc compétents pour connaître aussi de la demande de la preneuse relative à la mise en oeuvre de la clause d’indexation conventionnelle, cette demande étant l’accessoire de la demande principale.

Le premier moyen opposé par la bailleresse pour dire que la cour ne peut pas statuer sur la contestation de la preneuse, sur le prix du bail révisé, est donc inopérant.

Toujours pour s’opposer aux contestations de la preneuse concernant la mise en oeuvre concrète des clauses d’indexation conventionnelle, la société [B] [H] soutient ensuite que les demandes de la société Brand France portant sur les indexations effectuées en 2012,2013 ou 2015 seraient atteintes par la prescription.

Ce deuxième moyen opposé par la bailleresse, tiré de la prescription, n’a aucune incidence, la preneuse limitant ses contestations à des périodes de révision non couvertes par la prescription, s’agissant des années 2019 à 2022.

Enfin, concernant le fond, la bailleresse ne conteste pas qu’à compter de l’année 2019, elle a fait application de l’ILC aux lieux et place de l’ICC.

Or, cette application par la bailleresse de l’ILC à la place de l’ICC contrevient aux dispositions du bail commercial relatives à la méthode applicable de l’indexation conventionnelle, l’article 35 dudit bail, précédemment reproduit, énonçant que le loyer évoluera tous les ans 'proportionnellement aux variations de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE , base 100 au 4ème trimestre 1953".

Ainsi, la bailleresse n’aurait pas dû faire application de l’ILC à la place de l’ICC à compter de l’année 2019, ce d’autant que ce n’est que dans le cas où, toujours selon l’article 35 du bail commercial l’indice ' choisi pour la révision annuelle cessait d’être publié’que la révision serait alors faite en prenant un autre indice, mais exclusivement, 'soit l’indice de remplacement, soit un nouvel indice conventionnellement choisi'.

Or, en l’espèce, les conditions contractuelles prévues pour remplacer l’indice choisi (l’ICC) n’étaient pas réunies, puisqu’il n’est pas contesté que ledit indice n’a jamais cessé d’être publié.

La preneuse appelante avance un autre argument pour dire que l’indexation de 2019 doit être déclarée nulle et de nul effet, soutenant que la période d’indexation est contraire aux dispositions d’ordre public du code monétaire et financier.

Il découle de l’article L 112-1 du code monétaire et financier, précédemment reproduit, qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

En l’espèce, les clauses d’indexation conventionnelle prévoient que la durée s’écoulant entre deux révisions automatiques est annuelle alors même qu’il n’est pas contesté qu’en janvier 2019, la bailleresse a fait application de l’ILC de base du 3ème trimestre 2013.

Pour janvier 2019, la preneuse rapporte donc la preuve que l’indexation conventionnelle telle que mise en oeuvre par la bailleresse était erronée car cette dernière a appliqué un indice de base de révision erroné et car il a existé une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions.

Concernant l’indexation opérée par la bailleresse à effet au 1er janvier 2020, il n’est pas contesté que cette dernière a pris pour indice de base l’indice des loyers commerciaux du 3ème trimestre 2019. Or, comme le soutient la preneuse, cette manière de faire était erronée puisque le bail commercial prévoit que l’indice de base est ' l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE '.

Conformément aux demandes de la preneuse appelante, la cour déclare nulles et de nul effet les indexations intervenues au titre des années 2019 à 2020.

S’agissant du montant des loyers de 2019 et de 2020, la preneuse conclut, compte tenu de l’illicéité des indexations opérées par la bailleresse, que le montant devra être fixé à 18 063, 84 euros par mois. Or, cette dernière ne conteste pas qu’en l’absence de toute indexation, le loyer correspondrait effectivement au montant tel qu’indiqué par la preneuse (soit 18 063, 84 euros).

Conformément aux demandes de la preneuse appelante, la cour fixe à 18 063, 84 euros par mois le loyer mensuel au titre des années 2019 et 2020.

Enfin, la cour rejette les demandes de l’appelante de fixation d’un montant de loyer pour 2022, aucune démonstration n’étant faite de la fausseté du calcul de l’indexation opérée par la bailleresse pour cette année 2022.

4-sur la demande de la société bailleresse de restitution de sommes

L’article L111-10 du code des procédures civiles d’exécution dispose :Sous réserve des dispositions de l’article L. 311-4, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire.L’exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.

La société [B] [H] sollicite la condamnation de la société Brand France à lui payer les sommes de :

-25.397,87€ au titre des sommes par elle acquittées volontairement auprès de la preneuse en exécution du jugement de première instance (sommes facturées suite à l’indexation d’avril 2015 à janvier 2021),

-15.833,27€ au titre de la restitution des sommes spontanément réglées par elle à la preneuse, après demandes en paiement de cette dernière pour l’indu de loyer indexé sur la période allant de février à décembre 2021.

Tout d’abord, la demande formée par la société [B] [H] aux fins de restitution des sommes acquittées par elle dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement de première instance (25.397,87€) est dénuée d’objet, le présent arrêt valant titre exécutoire.

S’agissant ensuite de la demande de la bailleresse en restitution d’un remboursement fait indûment par elle à la preneuse, à hauteur de 15 833, 27 euros, les parties s’accordent pour dire que cette somme a été payée par la société [B] [H] à la société Brand France, en mars 2022 non pas en exécution du jugement de première instance, mais spontanément après demandes en paiement de la société preneuse pour l’indu de loyer indexé sur la période allant de février à décembre 2021.

Si la bailleresse a accepté de se reconnaître débitrice d’une telle somme de 15 833, 27 euros envers la preneuse (pour la période allant de février à décembre 2021), c’est parce qu’elle a fait application des motifs du jugement de première instance qui ont déclaré réputées non écrites dans leur intégralité les clauses d’indexation conventionnelle du bail commercial.

Cependant, la cour a infirmé le jugement et a au contraire décidé que seules les stipulations conventionnelles des clauses d’indexation, se limitant à prévoir une indexation à la hausse, étaient réputées non écrites.

Ainsi, la preneuse était bien redevable envers la bailleresse des montants indexés de loyers en application des clauses d’indexation conventionnelles, en particulier pour la période litigieuse allant de février à décembre 2021.

Par ailleurs, s’agissant du mode de calcul de l’indexation conventionnelle pratiqué par la bailleresse pour la période en litige (février à décembre 2021), il ne résulte ni du débat, ni des pièces produites que ce calcul serait faux. D’ailleurs, la preneuse a seulement demandé à la cour de déclarer nulles et de nul effet les indexations intervenues au titre des années 2019 à 2020 et elle n’a pas formé la même demande pour l’année 2021.

La société [B] [H], demanderesse à la restitution d’une créance de paiements faits spontanément et par erreur entre les mains de la preneuse, correspondant à des loyers indexés pour la période de février à décembre 2021, démontre, le caractère indu dudit paiement spontané.

Il convient donc de condamner la société Brand France à payer à la société [B] [H] la somme de 15 833, 27 euros au titre du remboursement de l’indu.

5-sur la demande de la preneuse de dommages-intérêts pour procédure abusive

vu l’article 1240 du code civil,

Contrairement à ce que soutient à tort la société preneuse appelante, la bailleresse avait partiellement le droit de ne pas rembourser certains des indus demandés. Ensuite, compte tenu de la complexité des règles de révision applicables à ce litige, la bailleresse a pu se méprendre sur ses droits.

Le jugement, qui déboute la société Brand France de sa demande indemnitaire, est confirmé.

6-sur les frais du procès

Au regard de la solution apportée au litige et du fait qu’il a été partiellement donné raison à chaque partie, le jugement est infirmé du chef de l’article 700 et des dépens.

La cour rejette les demandes réciproques des parties au titre de l’article 700 et de dépens, et dit que chacune d’entre-elles supportera la charge de ses frais exposés tant en première instance qu’à hauteur d’appel ainsi que la charge de ses propres dépens exposés tant en première instance qu’à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement :

— infirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il rejette la demande de la société Brand France en dommages-intérêts pour résistance abusive de la société [B] [H],

statuant à nouveau et y ajoutant,

— dit que seules les stipulations contractuelles, de la clause d’indexations, instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer et relatives à une indexation jouant exclusivement à la hausse seront réputées non écrites,

— dit que seules les stipulations contractuelles suivantes sont réputées non écrites et seront retranchées de la clause d’échelle mobile : les trois dernières phrases de l’article 35 du bail commercial,

— dit que les trois dernières phrases de l’article 35 du bail commercial retranchées de la clause d’échelle mobile sont les suivantes :De, convention expresse entre les parties, il est néanmoins convenu que l’indexation ne sera appliquée que si elle aboutit à une hausse du loyer de l’année en cours, et ce afin que, en toute hypothèse, le loyer ne soit jamais revu à la baisse. En, d’autres, termes, si, l’application, des, indices, aboutissait, à, une baisse de loyer, ce dernier resterait identique à celui de l’année en cours. Dans ce cas l’indice de référence resterait celui de l’année en cours pour la détermination de l’indexation de l’année suivante,

— déclare conformes aux dispositions régissant les baux commerciaux les article 6 et 35 du bail commercial pour le surplus, notamment en ce qu’ils indexent le loyer sur l’indice du coût de la construction (étant précisé que pour les années 2019 à 2020 la cour déclare nulles et de nul effet les indexations intervenues),

— rejette la demande de la société Brand France en restitution d’une créance de loyers indexés payés en trop, demande fondée sur le caractère non écrit dans leur intégralité des clauses d’indexation conventionnelle,

— déclare nulles et de nul effet les indexations erronées intervenues au titre des années 2019 à 2020,

— fixe à 18 063, 84 euros par mois le loyer mensuel au titre des années 2019 et 2020,

— rejette les demandes de la société Brand France de fixation d’un montant de loyer pour 2022,

— dit sans objet la demande formée par la société [B] [H] aux fins de restitution des sommes acquittées par elle (25.397,87€), dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement de première instance, le présent arrêt valant titre exécutoire,

— condamne la société Brand France à rembourser à la société [B] [H] la somme de 15 833, 27 euros au titre de sommes spontanément versées par la seconde à la première,

— rejette les demandes des parties au titre de l’article 700 et des dépens,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses frais exposés tant en première instance qu’à hauteur d’appel.

Le Greffier, La Présidente,