COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 09 JANVIER 2025

Rôle N° RG 21/12271 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH66W

[D] [K]

E.U.R.L. HOLDING CAPITOLE

C/

[Y] [G]

[S] [A]

SERVICE DU DOMAINE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Alexandra BOISRAME

M^e Charles TOLLINCHI

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 23 Mai 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 09/07977.

APPELANTS

Monsieur [D] [K]

né le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 11] (69), demeurant [Adresse 8] ([Localité 6])

représenté par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assisté de M^e Annabelle DEGRADO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituant M^e Marie-christine MARIETTI, avocat au barreau de BASTIA et plaidant

E.U.R.L. HOLDING CAPITOLE, prise en la personne de son représentant légal en exerice dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Annabelle DEGRADO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituant M^e Marie-christine MARIETTI, avocat au barreau de BASTIA et plaidant

INTIMES

Monsieur [Y] [G], décédé le [Date décès 4] 2016

né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 9] (PAYS-BAS)

représenté par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur [S] [A]

demeurant [Adresse 10]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assisté de M^e Christophe LAVERNE, avocat au barreau de PARIS plaidant

PARTIE INTERVENANTE

SERVICE DU DOMAINE, dont le siège social est sis [Adresse 2]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025,

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [D] [K] s’est intéressé au rachat des parts sociales de la société Agence du port, gérée par M. [Y] [G], ladite société ayant pour activités la gérance et la transaction immobilière.

M. [H] [A] exerçait la profession d’expert-comptable.

Le 24 octobre 2006, M. [H] [A] a établi le compte de résultat prévisionnel de la société Agence du port, lequel faisait état d’un bénéfice à prévoir 'hors dotations aux amortissements charges à répartir’ de 60 417 euros.

Le 16 novembre 2016, la banque Caisse de Crédit mutuel de [Localité 7], pour financer l’achat des parts sociales de la société Agence du port, donnait son accord pour un financement de 400.000 euros.

Pour finaliser l’achat des parts sociales de la société Agence du port, les contrats suivants étaient conclus :

— le 27 novembre 2006, M. [D] [K] ou toute autre personne morale se substituant à cet effet a levé l’option d’acquérir l’ensemble des parts sociales représentant 100 % du capital social de la société Agence du port,

— le 11 décembre 2006, un compromis était signé entre les cédants, M. [Y] [G], Mme [L] [B] et Mme [R] [E], d’une part, et le cessionnaire, la société Holding capitole (représentée par M. [D] [K]) d’autre part, pour la vente des 200 actions de la société Agence du port moyennant le prix de 257.000 euros auquel s’ajoutait le rachat des comptes courants d’associés,

— le 21 février 2007, les parties (les trois cessionnaires précédemment désignés et la cessionnaire)signaient devant Maître [X] [O], notaire à [Localité 12], l’acte authentique de cession définitive des 200 parts sociales de la société Agence du port moyennant le prix principal de 241 652 euros.

L’acte définitif de cession des parts sociales prévoyait une clause de garantie du passif.

M. [D] [K] est devenu le nouveau gérant de la société Agence du port.

M. [D] [K] missionnait alors M. [H] [A], d’une part, pour assurer une mission de présentation des comptes annuels à compter de janvier 2007 en tant qu’expert-comptable de la société Agence du port, d’autre part, pour procéder à un audit des comptes de cette dernière.

M. [D] [K] a découvert que la société dont il était le nouveau gérant avait de nombreuses dettes et que sa gestion comportait plusieurs anomalies.

Le 29 juin 2007, l’expert comptable, M. [H] [A], établissait un audit mentionnant une situation financière très dégradée de la société Agence du port. L’audit précisait notamment que la société était en état de cessation des paiements tant au 31 décembre 2006 qu’au 31 janvier 2007, qu’à la date de transmission des titres (pour des retards de TVA et de paiements des impôts et taxes). L’audit ajoutait que la cessation des paiements était ancienne et remontait au moins au 1er janvier 2004, qu’il existait une écriture frauduleuse de produits destinée à compenser et à occulter les détournements de fonds opérés sur le compte de gestion, qu’il y avait des immobilisations fictives et un risque fiscal extrême. L’expert-comptable concluait que les comptabilités présentées au 31 décembre 2005, au 31 décembre 2006 et au 31 janvier 2007 ne reflétaient pas l’image fidèle de situation de la société.

Début mars 2008, la société l’Agence du port faisait l’objet d’un contrôle fiscal relatif aux périodes des exercices 2005 et 2006 concernant l’ancienne gérance.

Le 16 juin 2008, l’administration fiscale notifiait à la société Agence du port une proposition de rectification au titre de l’impôt sur les sociétés et de la TVA à hauteur de 102 441 euros.

Le 16 juillet 2008, l’expert-comptable notifiait l’arrêt de sa mission avec la société Holding Capitole.

Le 27 janvier 2009, M. [D] [K] déposait le bilan de la société Agence du port et une procédure de redressement judiciaire était ouverte, la date de cessation des paiements étant fixée au 27 janvier 2009.

Le 25 janvier 2010, la société Agence du port était placée en liquidation judiciaire.

Le 3 février 2014, la société Agence du port était clôturée pour insuffisance d’actifs.

M. [D] [K] et la société Holding capitole ont estimé que l’expert-comptable, M. [H] [A] avait engagé sa responsabilité professionnelle à leur égard.

Une première procédure antérieure, en référé, a opposé, d’une part, M. [D] [K] et la société Holding capitole, et, d’autre part, M. [H] [A].

Par ordonnance prononcée le 8 juillet 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus déboutait les demandeurs de leurs prétentions, ayant considéré qu’il existait une difficulté sérieuse affectant l’obligation à réparation de M. [H] [A].

Une seconde procédure, au fond, oppose les mêmes parties, celle dont cette cour est saisie.

Suivant acte extrajudiciaire signifié le 16 septembre 2009, M. [D] [K] et la société Holding capitole ont fait assigner M. [H] [A] devant le tribunal de grande instance de Draguignan pour obtenir des dommages-intérêts tant au profit de la société Holding capitole (456 872 euros et 25 000 euros) que pour le compte personnel du gérant (25 000 euros également).

M. [Y] [G] faisait également assigner M. [H] [A] devant le tribunal de commerce de Fréjus, lequel se déclarait incompétent au profit du tribunal de grande instance de Draguignan le 27 septembre 2010.

Les deux instances ont été jointes le 9 juin 2011.

Par jugement du 23 mai 2012, le tribunal de grande instance de Draguignan s’est prononcé en ces termes :

— déclare recevable l’action de la société Holding capitole et de M. [D] [K],

— déboute la société Holding capitole et de M. [D] [K] de leurs demandes,

— déboute la société Holding capitole et de M. [D] [K] de leurs demandes reconventionnelles,

— déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens, dont distraction au profit de M^e Lapresa,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution du présent jugement.

Pour débouter la société Holding capitole et de M. [D] [K] de leurs demandes contre M. [H] [A], le tribunal estimait d’abord que si dernier avait bien commis des fautes, aucun préjudice indemnisable n’était toutefois imputable à ces dernières.

Sur les fautes de M. [H] [A], le tribunal disait que ce dernier avait manqué à son devoir de diligence dans la vérification de la comptabilité qui lui avait été communiquée avant la vente et à son devoir de mise en garde de son client.

Toujours sur les fautes de M. [H] [A] le tribunal retenait qu’il résultait du propre rapport de ce dernier du 29 juin 2007 que les comptabilités 2005, 2006, 2007 étaient entachées de graves irrégularités dissimulant un état de cessation des paiements, un risque fiscal extrême et mettant en péril la pérennité de la société. Il ajoutait que lorsque M. [D] [K] avait signé l’avant-contrat du 27 octobre 2006, avait levé d’option du 16 novembre 2006, avait conclu la promesse de vente du 11 décembre 2006, et enfin l’acte authentique de vente du 21 février 2007, M. [H] [A] disposait des éléments nécessaires pour constater la situation réelle dans laquelle se trouvait la société Agence du port ainsi que les défauts affectant sa comptabilité et pour en avertir son client.

Sur l’absence de préjudice en lien avec les fautes de M. [A], le tribunal relevait que les dettes non déclarées constituaient des dettes propres de la société Agence du port, laquelle avait fait l’objet d’une liquidation judiciaire dont il n’était pas démontré qu’elle avait été étendue aux gérants ou associés.

Toujours sur l’absence de préjudice en lien avec les fautes de M. [A], le tribunal ajoutait que la cessionnaire ne démontrait pas non plus qu’elle aurait renoncé à l’acquisition des parts sociales ou en aurait offert un prix moindre prix si elle avait connu la situation réelle de la société Agence du port. Le tribunal relevait, sur ce point, qu’elle en avait au contraire continué l’exploitation prés de deux ans après avoir eu connaissance de l’état de cessation des paiements, sans chercher par ailleurs à mettre en oeuvre la clause de garantie du passif stipulée à l’acte de cession.

M. [D] [K] a formé un appel le 23 mai 2014 en intimant les parties au litige, M. [H] [A] et M. [Y] [G].

Le [Date décès 4] 2016, M.[Y] [G] décédait.

L’affaire était radiée par ordonnance.

Par ordonnance en date du 23 avril 2021, le tribunal judiciaire de Draguignan rendait une ordonnance confiant au service du domaine, pris en la personne de Monsieur le directeur départemental des finances publiques, la curatelle de cette succession vacante.

Par acte d’huissier du 21 juillet 2021 remis à l’étude, M. [D] [K] et la société Holding capitole ont appelé en la cause le service des domaines pris en sa qualité de curateur de la succession vacante de M. [Y] [G].

Par courrier du 12 août 2021 adressé à la cour, le directeur départemental des finances publiques indiquait s’en remettre à la justice et ne pas constituer avocat.

Le 24 août 2021, l’affaire était réenrôlée.

L’ordonnance de clôture, initialement prononcée le 14 mai 2024, était révoquée, avant d’être finalement rendue le 22 octobre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2024, la société Holding capitole et M. [D] [K] demandent à la cour de :

vu l’ordonnance de curatelle rendue le 23 avril 2021 par le tribunal judiciaire de Draguignan confiant la curatelle de la succession vacante de M. [Y] [G] à M. le directeur départemental des finances Publiques des Alpes Maritimes,

en application des articles 373 et 374 du code civil,

ordonner la reprise d’instance de cette affaire inscrite sous numéro de rôle 19/07869 en l’état ou’ elle se trouvait au moment ou’ elle a été interrompue et par voie de conséquence admettre l’actualisation factuelle et juridique des conclusions au fond déposées par les appelants antérieurement à l’ordonnance de radiation du 6 décembre 2019,

déclarer recevable et fondé le présent appel,

infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté les appelants de leurs demandes d’indemnisations,

statuant à nouveau,

au visa des anciens articles 1843-5,1116, 1103,1134 al 3, 1146, 1147, 1382 et suivants du code civil,

— constatant les fautes de l’expert-comptable, M.[H] [A],

— juger que le cabinet [A] est entièrement responsable des préjudices causés à l’égard de M. [D] [K] et la Holding capitole,

— en conséquence,

— condamner le cabinet [A] à verser M. [D] [K] et la société Holding capitole, les sommes suivantes :

456 965,59 euros au titre du remboursement de l’emprunt et de 5.040

euros au titre des frais et hypothèques de garantie résultant du

remboursement à perte du prêt de la Holding capitole

181 563 euros au titre de la perte de chance

42 309 euros pour pertes financées sur fonds propres

50 000 euros en réparation du préjudice physique, moral de M.[D] [K]

30 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— en application de l’article 1231-7 du code civil, dire et juger que les sommes mises à la charge de M.[H] [A] seront porteurs d’intérêts à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.

— donner acte de la régularisation de la procédure par l’intervention du service du domaine pris en la personne de Monsieur le Directeur Départemental des Finances Publiques des Alpes Maritimes, intervenant en sa qualité de curateur de la succession vacante de M.[Y] [G].

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2024, M. [H] [A] demande à la cour de :

— juger irrecevables les demandes présentées par M. [D] [K] et la société Holding Capitole,

— confirmer le jugement du 23 mai 2012 en ce qu’il a débouté la société Holding capitole et M. [D] [K] de leurs demandes,

— faisant droit à l’appel incident de M. [H] [A],

— réformer le jugement en ce que le tribunal l’a débouté de ses demandes reconventionnelles et au titre des frais irrépétibles et des dépens,

— débouter les appelants de leurs demandes,

— condamner in solidum M. [D] [K] et la société Holding capitole à payer au cabinet [A] la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner in solidum M. [D] [K] et la société Holding capitole aux entiers dépens de première instance et d’appel et ce avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

1-sur la recevabilité des demandes des appelants au regard du caractère nouveau d’un moyen de droit (le dol) et du principe de non-cumul des responsabilités

Selon l’article 563 du code de procédure civile ;Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

M. [H] [A] conclut à l’irrecevabilité des demandes de M. [D] [K] et de la société Holding capitole pour le double motif que, d’une part, ces derniers invoquent le dol alors qu’ils ne l’ont pas fait en première instance (ce qui contrevient au principe de la concentration des moyens) et que, d’autre part, ils invoquent tout à la fois le régime de responsabilité contractuel et le même régime de nature délictuelle (ce qui contrevient au principe du non-cumul des responsabilités).

Les appelants répondent que leurs demandes sont recevables, étant en droit d’agir sur le double fondement de la responsabilité contractuelle et extracontractuelle et précisant que les juges ne peuvent pour ce motif déclarer la demande irrecevable mais doivent eux-mêmes déterminer lequel des deux régimes de responsabilité se trouve applicable. Les appelants précisent aussi que n’est pas une demande nouvelle en cause d’appel une demande de même objet, mais d’un fondement juridique différent.

S’agissant plus précisément du moyen d’irrecevabilité, consistant en une atteinte au principe de la concentration des moyens, la cour observe que l’intimé n’entend donc pas se prévaloir des dispositions de l’article 910-4 alinéa 1 du code de procédure civile, selon lesquelles, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès leurs premières conclusions prises à hauteur d’appel, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond.

En outre, le moyen tiré de l’atteinte au principe de concentration des moyens, soulevées par l’intimé, est dénué de pertinence, une partie pouvant modifier, en appel, le fondement de ses demandes.

S’agissant ensuite du fait que les appelants invoquent tout à la fois la responsabilité contractuelle puis la responsabilité délictuelle,il ne s’agit pas d’un cas d’irrecevabilité, la cour devant seulement déterminer le régime de responsabilité applicable aux demandes indemnitaires présentées sur ce double fondement.

La cour rejette les fins de non-recevoir opposées par l’intimé, au regard du fait que le dol a été invoqué pour la première fois en appel et au regard d’une atteinte au principe de non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles.

2-sur la responsabilité de M. [H] [A]

Selon l’ancien article 1134 du code civil :Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Aux termes de l’ancien article 1147 du code civil :Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

L’article 1116 du même code, dans sa version en vigueur jusqu’au 1er octobre 2016, dispose :Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.Il ne se présume pas et doit être prouvé.

L’ancien article 1382 du code civil,dans sa version en vigueur jusqu’au 1er octobre 2016 énonce :Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Pour soutenir que M. [H] [A] a commis des fautes et qu’il doit les indemniser, M. [D] [K] et la société Holding capitole affirment d’abord, concernant l’étendue des missions du premier, que si aucun contrat, aucune lettre de mission n’ont été soumis à signature par le cabinet [A], il n’en demeure pas moins que ce dernier s’est impliqué dans la cession des parts sociales de l’Agence du port et qu’il y avait un lien contractuel entre-eux.

Toujours sur les fautes commises par l’expert-comptable, les appelants précisent qu’au

moment même de la vente, les perspectives de l’agence étaient obérées et que le document rédigé par le premier était impropre à établir la valeur vénale réelle de cette dernière. Pour eux, l’expert-comptable a volontairement occulté les éléments portés à sa connaissance. Ils ajoutent que M. [H] [A] a négligé d’examiner le contrat qui comportait une clause d’attribution et d’agrément intuitu personae au profit du cédant, ce qui minorait sa valeur.

Ils font encore valoir que M. [H] [A] était tenu de respecter une due diligence et en l’absence de lettre de mission limitative, une mission de vérification complète des comptes s’imposait afin de donner un avis sur l’opportunité de l’opération de rachat, se doublant d’une mission juridique et fiscale de conseil sur le choix du montage de rachat. Ils soutiennent encore que rien n’a été fait en ce sens et qu’ incontestablement, M.[H] [A] a failli à son obligation de moyens. Selon eux, le silence volontaire de ce dernier, quant à la situation réelle de l’Agence du port, s’analyse comme une man’uvre dolosive ayant entraîné le consentement de la société Holding capitole représentée par M. [K], à se porter acquéreur. Ils mettent aussi en avant le fait que M. [H] [A] ne conseillera pas à M.[D] [K] de faire jouer la clause de garantie du passif.

De son côté, M. [H] [A] nie avoir commis une quelconque faute contractuelle, délictuelle ou dolosive. Pour dire que sa responsabilité contractuelle ne saurait être engagée, M. [H] [A] soutient d’abord que :

— il n’a jamais été le conseil tant de M. [D] [K] que de la société Holding capitole avant l’acquisition litigieuse,

— on ne lui a confié aucun mandat de recherche d’un fonds de commerce d’agence immobilière a acquérir,

— il n’existe aucun courrier du cabinet [A] acceptant une mission d’assistance, d’analyse financière, d’étude comptable et/ou d’assistance à la négociation du prix

— il n’a conclu aucune mission d’aide et d’assistance à l’acquisition faite par M. [D] [K] et par la société Holding capitole,

— il n’a jamais assisté M. [D] [K], lequel a, sans le concours du cabinet [A], négocié l’acquisition des parts de la société Agence du port avec M. [D] [G].

L’intimé conclut que faute de mission d’aide et d’assistance a l’acquisition, aucun devoir de conseil et/ou d’information, de mise en garde, d’alerte, n’était dû à ce titre par lui.

Concernant la nature des missions qui lui ont réellement été confiées par l’appelant, M. [H] [A] reconnaît seulement que :

— en octobre 2006, antérieurement à l’acquisition des parts sociales, le futur gérant de la société litigieuse lui a confié une mission complémentaire d’aide à l’établissement d’un prévisionnel à vocation économique à destination des banques pour l’octroi d’un financement,

— il est devenu l’expert-comptable de la société Agence du port, pour une mission de présentation des comptes annuels, mais uniquement à la date du 26 février 2007, soit postérieurement à l’acquisition de cette dernière par la société appelante Holding capitole,

— il s’est fait confier le 26 juin 2007 une mission d’audit des comptes de la société Agence du port, une fois que celle-ci a été acquise par les appelants.

2-1.sur les missions de l’expert-comptable

Selon l’article 9 du code de procédure civile :Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L’article 1315 du même code ajoute :Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Avant de déterminer si M. [H] [A] a pu commettre les fautes alléguées par les appelants, il y a lieu de d’interroger sur les missions exactes qui lui ont été confiées par les appelants et sur la chronologie desdites missions.

Tout d’abord, les pièces versées de part et d’autres, ainsi que les débats, établissent que les missions contractuelles suivantes ont été confiées à M. [H] [A] par M. [D] [K] et la société Holding capitole, et ce de façon certaine :

— en octobre 2006, une mission d’établir un prévisionnel d’exploitation en vue de la reprise de l’agence immobilière l’Agence du port avec une hypothèse d’emprunt de 450.000 à 500.000 euros (l’expert-comptable rendra son compte de résultat prévisionnel le 24 octobre 2006), la mission ayant été confiée à l’expert-comptable antérieurement à l’acquisition des parts sociales de la société Agence du port le 11 décembre 2006 et 21 février 2007,

— une mission d’expert-comptable de la société Agence du port à la date du 26 février 2007, soit postérieurement à l’acquisition des parts de cette dernière par la société appelante Holding capitole,

— une mission d’audit des comptes de la société Agence du port le 26 juin 2007 soit postérieurement à l’acquisition de cette dernière par la société appelante Holding capitole

Concernant ensuite l’allégation des appelants, selon laquelle M. [H] [A] aurait en réalité contracté d’autres missions avec eux, antérieurement au rachat des parts sociales (décembre 2006 et février 2007), celle-ci n’est pas suffisamment corroborée par les éléments versés aux débats.

Tout d’abord, les appelants ne versent aux débats aucun contrat conclu avec l’intimé, aucune facture d’honoraires, ni aucune pièce matérielle objective qui auraient pu justifier que M. [H] [A],durant la période antérieure au rachat des parts sociales, aurait exercé une mission d’apporteur d’affaire, ou bien une mission d’assistance à toutes les étapes de la négociation pour les conseiller au mieux sur l’opération d’acquisition.

Il y a lieu d’examiner les auditions et attestations versées aux débats par les appelants, au soutien de leur allégation selon laquelle il existait un lien contractuel entre eux et l’expert-comptable intimé dés que celui-ci les a informés du fait que la société Agence du port était en vente.

Concernant l’audition par les services de police de [Localité 13], de Mme [L] [B], du 3 octobre 2011, celle-ci ne peut emporter la conviction de la cour . Mme [L] [B] était en effet l’une des trois cédantes des parts sociales à la société appelante et elle avait donc un intérêt à reporter la responsabilité de l’affaire (un défaut d’information sur la mauvaise santé financière de l’Agence du port) sur l’intimé, M. [H] [A].

En tout état de cause, si Mme [L] [B] indique que M. [K] était systématiquement assisté par M. [A], dans toutes ses démarches et que ce dernier ne pouvait ignorer la situation exacte de la société, rien ne permet toutefois de connaître le rôle exact de ce dernier, ni les missions qui lui auraient été confiées. Par ailleurs, en contradiction avec les dires de ce témoin, aucun document n’atteste que, lors du compromis et de l’acte définitif de vente des parts sociales, M. [D] [K] et la société Holding capitole étaient assistés par l’expert-comptable intimé.

Dans son attestation délivrée le 13 février 2007, M. [X] [N], président de la société SOVATEC, ancienne expert-comptable de l’Agence du port, soutient que M. [H] [A] 'a examiné, à plusieurs reprises, dans le cadre de ses missions d’assistance à d’éventuels acquéreurs, la comptabilité et les pièces de notre cliente (…)notamment le 9 juin 2006 dans nos locaux (…) l’analyse portait sur les comptes annuels 2004 et 2005".

Toutefois, cette attestation ne peut servir de preuve suffisamment objective et sincère. La comptabilité établie par ce témoin est fortement mise en doute par les débats et les pièces. La société SOVATEC avait donc également un intérêt à ce que la responsabilité de la situation pèse sur M. [H] [A].

En tout état de cause, si la société SOVATEC affirme, dans son attestation, que l’intimé exerçait des missions 'd’assistance à d’éventuels acquéreurs', cette mention reste très floue sur la teneur exacte des missions qui étaient supposément confiées à l’intimée. Elle ne permet pas de conclure que M.[H] [A] aurait eu un rôle un précis auprès de M. [D] [K] avant l’acquisition des parts sociales. Surtout, dans cette attestation, la société SOVATEC n’indique pas pourquoi elle affirme que l’intimé exerçait une mission d’assistance à d’éventuels acquéreurs.

Les mêmes remarques peuvent être faites concernant le courrier de M. [Y] [G] (l’un des trois cédants des parts sociales de l’Agence du port), adressé à M. [D] [K], dans lequel celui-ci indique en particulier : 'Je vous rappelle que depuis notre première rencontre vous n’avez eu de cesse de vous faire assister par votre 'expert-comptable'; les comptes ont été fournis par le cabinet SOVATEC. Vous avez eu le loisir de les consulter en toute transparence jusqu’à établir une situation comptable au 31 janvier 2007, pour une signature intervenue le 21 février 2007".

M. [Y] [G] a été, avant son décès, une partie à ce litige, contre lequel les appelants avaient initialement présenté une très importante demande de dommages-intérêts à hauteur de 456 872 euros. Il avait tout intérêt à ce que la responsabilité de M. [H] [A] soit reconnue, plutôt que la sienne. En outre, le courrier de M. [Y] [G] exprime seulement une simple opinion, non étayée, sur le fait que l’intimé aurait été l’expert-comptable de M. [D] [K], durant la phase préalable au rachat des parts sociales. Enfin, dans ce même courrier, M. [Y] [G] n’écrit pas que, pour permettre à l’intimé de réaliser son prévisionnel d’exploitation, il avait mis à la disposition de ce dernier, des pièces comptables antérieures à 2005.

Il s’en déduit qu’il est seulement démontré, par les appelants que les obligations contractuellement souscrites par M. [H] [A] étaient celles énumérées au début du présent paragraphe, c’est-à-dire seules celles qui ont été justifiées par des contrats dûment établis (une mission d’établissement d’un prévisionnel d’exploitation en octobre 2006, une mission d’expertise-comptable à compter du 26 février 2007, une mission d’audit des comptes en juin 2007).

Compte tenu du caractère bien défini et circonscrit des missions contractuelles confiées à M. [H] [A], la cour peut d’ores et déjà exclure toute faute de ce dernier quant à un éventuel manquement concernant un devoir d’assistance juridique et le fait qu’il n’aurait pas conseillé aux appelants de faire jouer la clause de garantie du passif

En effet, la cour a jugé que M. [H] [A] n’avait pas assisté M. [D] [K] et la société Holding capitole lors des actes d’acquisition des parts sociales, actes qu’il n’a pas rédigés et qui comportaient une clause de garantie du passif.

De plus, il ne résulte d’aucune pièce que la lettre de mission de l’expert-comptable confiait à ce dernier une obligation d’assistance des cessionnaires lors des actes de cession des parts sociales, une obligation de rédiger les actes de cession ou même des missions d’assistance juridiques précises postérieurement aux actes de cession.

2-2.sur les fautes alléguées de l’expert-comptable

Indépendamment de ces obligations contractuelles particulières définies par les trois contrats conclus entre les parties, ci-dessus énumérés au paragraphe précédent, M. [H] [A] était également débiteur des obligations suivantes quelle que soit la mission confiée : un devoir de conseil, un devoir de vigilance et d’alerte.

Dans le cadre de ses différentes obligations, il était tenu de conseiller son cocontractant pour lui rappeler que la comptabilité devait être vraie et sincère et devait attirer son attention sur les déficiences dans l’organisation comptable découvertes dans l’exercice de sa mission.

En l’espèce, la responsabilité professionnelle de M. [H] [A] étant mise en cause, il appartient à ce dernier de démontrer non seulement qu’il a respecté ses différentes obligations en fonction des trois contrats dont l’existence est avérée mais également qu’il a bien

satisfait à son devoir de conseil.

S’agissant tout d’abord de la mission contractuelle de M. [H] [A], d’établir un compte de résultat prévisionnel, l’expert-comptable indique lui-même que cet acte avait une vocation économique à savoir l’appréciation de la faisabilité économique et de la rentabilité pure et simple de la société Agence du port

Le rapport sur le compte de résultat prévisionnel établi par M. [H] [A] retient un bénéfice de 60 417 euros 'hors dotations aux amortissements et charges à répartir', mais sans relever aucune anomalie comptable, sans signaler aucun désordre d’aucune sorte.

Pourtant, alors que ce compte prévisionnel a été établi le 24 octobre 2006, l’expert-comptable a rendu ensuite un rapport d’audit des comptes le 29 juin 2007, soit à peine 8 mois plus tard, alertant M. [D] [K] sur la situation financière très grave de la société nouvellement acquise, sur l’existence de multiples désordres et graves anomalies financières et comptables.

En effet, dans l’audit établi le 29 juin 2007, l’expert comptable mentionne que :

— la société était en état de cessation des paiements tant au 31 décembre 2006 qu’au 31 janvier 2007 et à la date de transmission des titres (pour des retards de TVA et de paiements des impôts et taxes),

— il existait une écriture frauduleuse de produits destinée à compenser et à occulter les détournements de fonds opérés sur le compte de gestion,

— il existait un déboutement de fonds au sein de la gestion, des fonds prélevés irrégulièrement à hauteur de 128 524 euros,

— il y avait un risque de redressement en raison de ces détournements à hauteur de 83 679 euros,

— il existait une absence de présentation de la comptabilité de gestion locative saisonnière, des immobilisations fictives, des dettes et majorations non comptabilisées.

Dans cet audit du 29 juin 2007, l’expert-comptable concluait encore que les comptabilités présentées au 31 décembre 2005, au 31 décembre 2006 et au 31 janvier 2007 ne reflétaient pas l’image fidèle de situation de la société.

Toujours concernant la gravité de la situation financière de la société Agence du port, dont la société Holding capitole venait de racheter les parts sociales le 21 février 2007, il notait enfin que :

— l’actif est systématiquement augmenté alors que le passif est systématiquement minoré,

— il existe une accumulation d’omissions et écritures fictives,

— la pérennité de la société est mise en cause,

— le risque fiscal est extrême,

— des mesures sont à prendre de toute urgence au regard de la cessation des paiements et de la poursuite d’activité dans cet état, des infractions fiscales aggravées de non-représentation des fonds des mandats.

Pour expliquer ses propres divergences d’analyses quant à la situation financière de la société Agence du port, entre le prévisionnel établi en octobre 2006 et l’audit rendu en juin 2007, l’expert-comptable indique qu’il ne disposait que des comptes 2005 pour réaliser son prévisionnel tandis qu’il avait à sa disposition les pièces comptables des années 2004 à 2007 pour faire son audit.

Pour les mêmes raisons que celles énumérées au paragraphe précédent, la cour ne peut tenir pour acquis, les dires de l’expert-comptable initial de l’Agence du port (le cabinet SOVATEC), selon lesquels son confrère, M. [H] [A], aurait en réalité eu à sa disposition, outre les comptes 2005, ceux de l’année 2004. La cour considère donc que, en établissant son prévisionnel, l’intimé n’avait que les comptes de l’année 2005.

Ensuite, rien ne permet de dire que M. [H] [A] aurait dû, dès l’établissement du prévisionnel, disposer de plus de pièces comptables que celles qui ont été mises à sa disposition (certaines pièces comptables de 2005 soit le bilan, le compte de résultat et l’annexe 2005). Les appelants ne citent en effet aucune disposition qui aurait recommandé à l’expert-comptable de se baser sur des informations fournies sur une durée supérieure à une année de recul. Il ne saurait en conséquence être reproché à M. [H] [A] de ne pas avoir informé son client du fait qu’il ne disposait pas de toutes les pièces adéquates pour faire son prévisionnel en octobre 2006.

Ensuite, rien ne permet d’affirmer non plus, en l’état des débats, que M. [H] [A] aurait pu détecter, dés l’établissement du prévisionnel et compte tenu des seules pièces comptables dont il disposait (le bilan, le compte de résultat et l’annexe 2005), un état de cessation des paiements ou de graves anomalies financières ou comptables y compris pour 2005.

Si M. [H] [A] a pu, en établissant l’audit des comptes, le 29 juin 2007, détecter le fait que la comptabilité de 2005 n’était pas sincère, celui-ci disposait alors de beaucoup plus de pièces comptables et financières que lorsqu’il a établi son prévisionnel en octobre 2006. Lors de l’audit, l’intimé disposait en effet notamment des bilans fiscaux de 2003 à 2005, de courriers pour ces mêmes années, de bulletins de salaires de 2004 à 2006, du grand livre, de journaux et d’informations sur la TVA, de l’informatique, des tableaux d’emprunts.

Enfin, le compte prévisionnel, indépendamment du point de savoir si M. [H] [A] aurait dû détecter des incohérences et anomalies financières, constitue seulement une projection financière censée refléter une situation future la plus probable (selon les recommandations du conseil supérieur de l’ordre des experts comptables et des comptables agréés).

Il ne peut être jugé qu’en établissant le prévisionnel le 24 octobre 2006, M. [H] [A] aurait manqué à ses devoirs de conseil, d’information ou d’alerte de M. [D] [K].

Concernant les autres contrats confiés à M. [H] [A] (la mission contractuelle d’audit des comptes du 26 juin 2007 et la mission d’expertise comptable du 26 février 2007), aucune inexécution contractuelle n’est démontrée, outre le fait qu’ils ont été conclus postérieurement au rachat des parts sociales. Concernant l’audit en particulier, il a été ci-dessus rappelé que l’expert-comptable avait suffisamment alerté son client sur la gravité de la situation financière et comptable de l’entreprise.

Pour ce qui est du dol et des fautes délictuelles reprochés à M. [H] [A], ils ne sont pas non plus suffisamment établis. Outre le fait que la cour n’a retenu aucune inexécution contractuelle commise par M. [H] [A], il n’est pas suffisamment démontré des manoeuvres frauduleuses commises par ce dernier. Par ailleurs, un dol est reproché à M [H] [A] alors que celui-ci n’était qu’un tiers par rapport au contrat de rachat des parts sociales. Or, en principe le dol n’est constitué que s’il émane du cocontractant. Enfin, il n’est pas démontré que l’intimé aurait été complice ou de connivence avec les cocontractants des appelants pour dissimuler la mauvaise situation financière réelle de la société Agence du port.

Il résulte de tout ce qui précède que les fautes reprochées à l’expert-comptable ne sont pas démontrées. La responsabilité de ce dernier ne saurait être retenue et toutes les demandes indemnitaires des appelants doivent être rejetées.

La cour confirme le jugement en ce qu’il déboute M. [H] [A] et la société Holding capitole de toutes leurs demandes.

3-sur les frais du procès

A hauteur d’appel, si la cour confirme le jugement en ce qu’il rejette les demandes indemnitaires de M. [D] [K] et de la société Holding capitole, celle-ci a adopté des motifs différents de ceux retenus par le premier juge, n’ayant pas retenu que l’intimé aurait commis de quelconques fautes.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que chacune d’elles conservera la charge de ses dépens.

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, M. [D] [K] et la société Holding capitole seront condamnés in solidum à payer une somme de 5000 euros à M. [H] [A] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [D] [K] et la société Holding capitole seront également condamnés aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval Guedj.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par défaut :

— déclare recevables toutes les demandes de M. [D] [K] et de la société Holding capitole,

— confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf du chef de l’article 700 et des dépens,

statuant à nouveau et y ajoutant,

— condamne M. [D] [K] et de la société Holding Capitole à payer in solidum à M. [H] [A] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne M. [D] [K] et de la société Holding Capitole in solidum aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval Guedj.

Le Greffier, La Présidente,