ARRET

N°

X

C/

Société Z Y

copie exécutoire

le 9 janvier 2019

à

SELARL NMCG AVOCATS

SELARL XY AVOCATS

FB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 09 JANVIER 2019

*************************************************************

N° RG 16/01260 – N° Portalis DBV4-V-B7A-GIFU

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 16 FEVRIER 2016 (référence dossier N° RG F14/00783)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame B X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Agathe HALKOVICH de la SELARL NMCG AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES

ET :

INTIMEE

Société Z Y

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Fabrice BERTOLOTTI de la SELARL XY AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE

DEBATS :

A l’audience publique du 07 novembre 2018, devant M^me D E, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me D E en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me D E indique que l’arrêt sera prononcé le 09 janvier 2019 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me F G

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me D E en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. Christian BALAYN, Président de Chambre,

M^me D E, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 09 janvier 2019, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christian BALAYN, Président de Chambre, et M^me F G, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 16 février 2016 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, statuant

dans le litige opposant Madame B X à son ancien employeur, Monsieur Z Y, a dit que le contrat de travail de la salariée a pris effet le 1^er mars 2012, a débouté la salariée de sa demande tendant à voir sa démission produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté la salariée de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée au paiement d’une somme au titre du préavis non effectué ;

Vu l’appel interjeté le 10 mars 2016 par Madame X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 24 février précédent ;

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 7 novembre 2018 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu les conclusions enregistrées le 13 août 2018, soutenues oralement à l’audience, par lesquelles la salariée appelante, revendiquant l’existence d’un contrat de travail entre les parties à compter du 24 janvier 2012, faisant valoir que sa démission donnée dans un contexte conflictuel né des manquements de l’employeur à ses obligations légales et contractuelles notamment concernant le non respect de l’obligation de sécurité et le non paiement des heures supplémentaires, doit s’analyser en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail devant produire les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicite l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de son ancien employeur à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre de rappel de salaire et congés payés pour la période comprise entre le 24 janvier et le 1^er mars 2012, d’indemnité au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts, de rappel de salaire et congés payés y afférents, d’indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis, indemnité compensatrice de préavis supplémentaire en raison de la clause de non concurrence, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sollicitant en outre qu’il soit ordonné à l’employeur de lui remettre sous astreinte les documents de fin de contrat rectifiés ;

Vu les conclusions en date du 9 octobre 2018, reprises oralement à l’audience, par lesquelles l’employeur intimé, réfutant les moyens et l’argumentation développés au soutien de l’appel, aux motifs notamment que la salariée n’a fourni aucune prestation de travail antérieure au 1^er mars 2012, qu’elle a été intégralement remplie de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail, que l’intéressée n’établit pas l’existence de manquements susceptible de disqualifier sa démission, sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf à condamner en outre la salariée au paiement de dommages et intérêts en réparation des préjudices liés à la désorganisation et à la rupture dans des conditions abusives par la salariée de son contrat de travail ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure ;

SUR CE, LA COUR

L’activité de Monsieur Y consiste en la fourniture de services funéraires ou thanatopraxie. Monsieur Y exerce en nom propre sous l’enseigne HFEB et emploie quatre salariés. La convention collective des pompes funèbres est applicable.

Madame X a été embauchée par Monsieur Y en qualité de thanatopracteur aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er mars 2012.

Le 1^er août 2013, Madame X a rendu son employeur destinataire d’une lettre rédigée comme suit : 'Je vous présente ce jour ma démission. Mon préavis prendra donc fin le 31/08/2013.'

Elle a fait suivre cette lettre d’un mail daté du même jour dans lequel il était indiqué :

' Je vous ai adressé ce jour ma démission par pli recommandé. Je démissionne pour plusieurs raisons :

1. Mon salaire est très en dessous du salaire moyen des autres thanatopracteurs. On me propose nettement plus ailleurs, et je sais (pour vous l’avoir demandé à maintes reprises) que vous ne m’augmenterez jamais ( et que je suis la seule salariée de l’entreprise à payer directement sur mon bulletin de salaire les baisses d’activité).

2. Les DASRI… affaire à suivre

3. Le véhicule de fonction, qui d’après mon contrat est bien un véhicule de FONCTION, que personne d’autre que moi ne doit conduire (personne personne, pas même un autre salarié puisque c’est ma responsabilité qui est engagée en cas d’infraction) et que je devais vous restituer EN FIN DE CONTRAT DE TRAVAIL (ce que ne sont pas les congés payés). C’est du moins ce que vous aviez signé…

Bref je démissionne.

Je démissionne parce que j’aime mon travail, que je suis assidue et volontaire et que l’horaire que je fais m’importe peu tant que les heures faites sont payées. C’est généralement pour ça qu’on travaille.

J’ai d’ailleurs à maintes reprises reporté cette démission parce que j’aime aussi mes clients.

Pendant des mois, vous avez considéré que je pouvais travailler un jour de plus 'rien que pour vos yeux'. Avec 30 ou 40 euros (ou moins s’il y avait des toilettes) de salaire brut pour une journée supplémentaire de travail. Aujourd’hui, vous recommencez en attendant de moi que je fasse, en partant d’une ville très excentrée de mon secteur, la même chose que je faisais en partant de mon secteur.

Pour information, j’en suis pour cette seule semaine (les 4 premiers jours) à 7 heures supplémentaires (et 26 minutes). Correspondant, en gros, aux trajets imposés avec Compiègne, qui sont du temps de travail. Non prévus par mon contrat de travail qui prévoit une voiture de FONCTION. J’ai donc déjà fait ce pour quoi vous me payez (35 heures, PLUS 26 minutes), ce qui signifie que demain on recommence, je travaille gratuitement, pour les seules primes de soins (PERSONNE ne travaille en France pour 30 euros brut la journée).

Voilà,

J’espère que cette nouvelle vous permettra de stopper l’hémorragie salariale à laquelle je contraignais HFEB. Même si je suis prête à parier que vous ne retrouverez jamais de thanato à un salaire aussi peu élevé que le mien.

J’espère également que lorsque vous relaterez cette collaboration et l’extrême injustice dont je fais preuve à votre égard, vous n’omettrez pas de relater également le fait que vous avez toujours trouvé légitime de me faire travailler pour 30 euros par jour, et que néanmoins je ne vous ai jamais fait faux bond.'

Revendiquant l’existence d’un contrat de travail à compter du 24 janvier 2012, estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Creil le 1^er octobre 2013, lequel, statuant par jugement du 16 février 2016, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur la date d’embauche de la salariée et l’existence d’une relation de travail à compter du 24 janvier 2012

Madame X soutient avoir commencé à travailler pour le compte de Monsieur Y antérieurement à la signature du contrat de travail le 1^er mars 2012, dès le 24 janvier 2012 et ne pas avoir perçu de rémunération pour cette période. A l’appui de sa demande tendant à faire reconnaître l’existence d’une relation de travail à compter du 24 janvier 2012, Madame X verse aux débats la copie de deux mails : un mail en date du 29 février 2012 au sein duquel elle demande à Monsieur Y de lui fournir la poignée du bocal d’injection et un mail du 27 avril 2012 au sein duquel elle indique notamment’voilà un peu plus de trois mois que je travaille pour vous (moitié à mes frais, avec ma voiture, moitié à vos frais) et vous semblez satisfait de mon travail'.

Monsieur Y conteste l’existence d’une relation de travail antérieurement à la signature du contrat de travail liant les parties.

Sur ce;

Il résulte des articles L 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L’existence d’un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

C’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Cependant, en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui se prévaut du caractère fictif de ce contrat d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, l’apparence d’un contrat de travail avant le 1^er mars 2012 n’est ni soutenu ni même allégué par Madame X. Il lui appartient en conséquence de rapporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail avant le 1^er mars 2012.

Si Monsieur Y ne conteste pas spécifiquement avoir été destinataire des deux mails produits par Madame X, il y a lieu de constater que ces pièces ne sont pas corroborées par d’autres éléments et sont, à elles seules, insuffisantes à établir l’existence d’une prestation de travail fournie par Madame X pour le compte et sous la subordination de Monsieur Y à compter du 24 janvier 2012.

Le jugement entrepris qui a débouté Madame X de sa demande tendant à voir reconnaître l’existence d’un contrat de travail antérieurement au 1^er mars 2012 sera confirmé de ce chef.

Sur l’exécution du contrat de travail conclu le 1^er mars 2012

Sur les heures supplémentaires

Madame X soutient qu’elle n’a pas été intégralement remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires. Elle précise d’une part, avoir dès le début de la relation contractuelle effectué un certain nombre d’heures supplémentaires dont elle a régulièrement sollicité le paiement auprès de son employeur et d’autre part, constate qu’au mépris de toutes les règles son employeur rémunérait ponctuellement certaines heures supplémentaires sous forme de primes.

Monsieur Y considère la demande formée par la salariée fantaisiste, affirme que le décompte produit par la salariée a été établi unilatéralement par ses soins et pour les besoins de la cause, qu’il n’est corroboré par aucune autre pièce et est en contradiction avec le mail qu’elle a adressé le 28 août 2013 à son conseil précisant 'il a enfin accepté de me les payer tous mais jamais majorés'. A titre subsidiaire, l’employeur conteste les calculs opérés par la salariée concernant notamment le taux de

majoration appliqué.

Sur ce;

Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d’heures de travail par l’article L 3171-4 du code du travail que le salarié a la charge d’établir l’existence d’éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Madame X présente à l’appui de sa demande un relevé des tâches accomplies chaque jour travaillé. Il sera cependant constaté que le relevé produit par la salariée ne mentionne pas les horaires effectués quotidiennement ou hebdomadairement et ne précise pas les horaires de début et de fin de journée de la salariée, Madame X se contentant de lister, certes avec précision, les missions réalisées.

La salariée forfaitise ainsi sa demande estimant avoir effectué 35 heures supplémentaires par mois soit une moyenne de 8 heures par semaine sans précisément détailler sa demande. Les relevés produits par la salariée ne contiennent pas d’indications précises sur les jours de travail concernés.

Madame X, qui effectue un calcul du nombre d’heures supplémentaires sur la base d’une amplitude théorique hebdomadaire ne produit aucun relevé des heures effectuées par semaine civile, aucun agenda retraçant les jours et heures travaillés, ne décompte pas les jours d’absence ou de congés, ne permettant pas à l’employeur de répondre sur la demande sollicitée.

La demande présentée par la salariée n’étant pas suffisamment étayée pour permettre à l’employeur de justifier des horaires effectivement réalisés sur certaines périodes précises, il y a lieu, par confirmation du jugement entrepris de débouter Madame X de sa demande.

Sur le travail dissimulé

La salariée ayant été déboutée de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et à l’existence d’un contrat de travail antérieurement au 1^er mars 2012 sera également, par voie de conséquence, déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le non respect par l’employeur de son obligation de sécurité

Madame X soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité en ce que d’une part il n’a organisé que tardivement la visite médicale d’embauche et que d’autre part il a manqué à son obligation de formation et de prévention des risques relatifs à la gestion des déchets d’activité de soins à risques infectieux et assimilés (DASRI).

Sur ce;

L’article R 4624-10 du code du travail dispose que le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Il ressort des éléments du dossier que Madame X a bénéficié d’une visite médicale d’embauche le 24 juin 2013 soit 18 mois après son embauche et qu’elle a été déclarée apte par le médecin du travail à l’issue de cette visite. Il ressort en outre des propres déclarations de la salariée qu’une visite médicale avait bien été prévue en 2012 mais qu’elle n’avait pas été avertie de celle-ci, sans qu’il ne résulte des éléments produits que ce défaut d’information soit spécifiquement imputable à l’employeur.

La salariée, qui a été déclarée apte par le médecin du travail à l’issue de la visite médicale du 24 juin

2013, ne justifie pas de l’existence du préjudice subi par l’organisation tardive de cette visite médicale.

L’article R 1335-1 du code de la santé publique définit les déchets d’activité de soins à risques infectieux et assimilés (DASRI).

L’article R 4424-7 du code du travail dispose que dans les lieux où les travailleurs sont susceptibles d’être en contact avec des agents biologiques pathogènes pouvant être présents dans l’organisme de patients ou de personnes décédées ou chez des animaux vivants ou morts, des mesures appropriées sont prises pour préserver la santé et la sécurité des travailleurs notamment par une information sur les procédés de décontamination et de désinfection et la mise en oeuvre des procédés permettant de manipuler et d’éliminer sans risque les déchets contaminés.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la salariée était amenée, dans l’exercice de ses missions, à gérer des déchets infectieux et notamment des déchets issus des traitements préventifs, curatifs ou palliatifs dans les domaines de la médecine humaine.

Madame X justifie avoir écrit à plusieurs reprises à son employeur afin non seulement de lui demander ce qu’elle devait faire de ce type de déchets mais également pour l’informer des difficultés rencontrées et notamment du fait qu’elle transportait ces déchets dans son véhicule dans de simples sacs poubelles.

Il ressort du guide technique 'déchets d’activité de soins à risques’ versé aux débats par l’employeur que des normes précises doivent être respectées concernant le tri, le transport et l’élimination de ce type de déchets.

Ainsi, les emballages utilisés pour le transport doivent être conformes aux exigences imposées par l’accord européen relatif au transport des marchandises par route et dépendent de la nature même des déchets. Des sacs doublés, des caisses en carton avec sac intérieur sont parfois préconisés. Ces emballages sont à usage unique, munis de fermetures temporaires et définitives et doivent comporter un pictogramme de danger biologique. Il en est ainsi notamment pour les déchets issus de traitements à base de rayons ou de chimiothérapie. Des délais sont également fixés pour l’élimination de ces déchets en fonction de leur dangerosité.

Il ressort des éléments versés aux débats par la salariée que celle-ci ne disposait pas des moyens et outils nécessaires pour procéder à l’élimination des déchets dangereux. Ainsi, la salariée s’est plainte à de multiples reprises auprès de son employeur du fait qu’elle transportait dans son véhicule, sans protection ces déchets, indiquant notamment par mail du 18 juin 2013 son mécontentement et sollicitant que son employeur lui indique par écrit la marche à suivre.

Madame X précise qu’elle avait pu accumuler 150kg de déchets dans son véhicule, qu’elle trouvait illégal de la part de son employeur de la contraindre à entreposer les déchets dans l’allée de son garage, de le laisser vider les bocaux de ponction ou se débarrasser des pacemakers 'n’importe où'…

Si l’employeur justifie que le traitement des déchets était confié aux hôpitaux, il ne s’explique pas sur les procédures mises en place pour le transport de ces déchets et la protection de sa salariée.

Il ressort ainsi des éléments produits que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de sa salariée dans des conditions qui ont porté préjudice à cette dernière, Madame X établissant avoir été régulièrement en contact avec des déchets à risques infectieux.

Par infirmation du jugement entrepris, Monsieur Y sera condamné à verser à la salariée des dommages et intérêts à hauteur de la somme mentionnée au présent dispositif en réparation du

préjudice subi.

Sur la rupture du contrat de travail

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci dans un délai rapproché en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit l’analyser en une prise d’acte de la rupture s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque à la date à laquelle elle a été donnée, prise d’acte qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

En l’espèce après avoir donné sa démission par écrit sans formuler de réserves le 1^er août 2013, la salariée l’a contestée le même jour par mail en imputant à son employeur différents manquements devant conduire à rendre celui-ci responsable de la rupture du contrat de travail. Il ressort par ailleurs des éléments concordants du dossier que la démission s’est inscrite dans un contexte de conflit entre la salariée et son employeur relatif au paiement des heures supplémentaires, à l’organisation et aux règles de fonctionnement de l’entreprise concernant notamment le traitement des déchets infectieux.

En l’état, à la date à laquelle elle a été donnée, la démission ne peut être considérée comme l’expression d’une volonté libre et non équivoque de rupture. Remise en cause dans un délai très bref à raison de manquements imputés à l’employeur, elle doit donc s’analyser en une prise d’acte susceptible de produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits et manquements imputés à l’employeur sont établis et d’une gravité suffisante. Il appartient en conséquence à la salariée de rapporter la preuve d’un manquement suffisamment grave de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, il a été précédemment jugé que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité en ne fournissant pas à la salariée les moyens nécessaires au traitement des déchets dangereux et à sa protection.

Ce manquement revêt une gravité certaine eu égard aux risques sanitaires encourus par Madame X à moyen et plus long terme et rendait impossible la poursuite du contrat de travail pour la salariée.

La prise d’acte doit par conséquent produire tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. Il sera également infirmé en ce qu’il a condamné la salariée au paiement d’une indemnité équivalente au préavis.

La salariée, qui ne réclame pas sa réintégration, est par conséquent en droit de prétendre aux indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts au titre du caractère illégitime de la rupture. Le montant de l’indemnité de licenciement sollicitée par la salariée n’est pas spécifiquement contesté dans son quantum par l’employeur. En conséquence, il y sera fait droit à hauteur de la somme mentionnée au présent dispositif.

Il sera accordé à la salariée une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire la convention collective des pompes funèbres prévoyant que le personnel astreint à respecter une clause de non concurrence bénéficiera d’un mois supplémentaire de préavis et Madame X bénéficiant d’une clause de non concurrence au sein de son contrat de travail et, ce, peu important que l’effet de cette clause soit ultérieurement contesté par le biais de la présente instance prud’homale.

Justifiant d’une ancienneté inférieure à deux ans et l’entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, Madame X peut prétendre à l’indemnisation du caractère illégitime de son licenciement sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Sur la clause de non concurrence

Madame X soutient avoir respecté la clause de non concurrence prévue au sein de son contrat de travail et sollicite par conséquent que l’employeur soit condamné au paiement de la contre partie financière. Elle considère que la disposition contractuelle selon laquelle l’effectivité de la clause était subordonnée à la confirmation écrite de l’employeur de s’en prévaloir doit être écartée en ce que cette disposition déroge dans un sens moins favorable à celle de la convention collective.

L’employeur conclut au débouté de la demande indiquant que la salariée ne peut invoquer la mise en oeuvre de la clause de non concurrence en ce qu’il n’a jamais adressé un courrier mentionnant son intention de s’en prévaloir comme prévu au contrat.

Sur ce;

L’article 11 du contrat de travail de Madame X indique que la salariée est soumise à une clause de non concurrence dont l’application est limitée dans le temps (2 ans) et dans l’espace (un rayon de 50 kilomètres du siège de l’entreprise de Monsieur Y). L’article 11.4 précise 'L’application de la présente clause de non concurrence est subordonnée à la confirmation écrite de Monsieur Y de son intention de s’en prévaloir au moment de la notification de la rupture si celle-ci a lieu à son initiative et au plus tard dans un délai de 15 jours à compter de la réception de celle-ci si la rupture a lieu à l’initiative de Madame X B.'

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et qu’elle comporte pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

S’il apparaît qu’une clause de non-concurrence a été prévue dans l’article 11 du contrat de travail signé entre les parties et ce, pendant une durée de deux ans sur un territoire défini, il a été néanmoins stipulé que l’application de la présente clause de non-concurrence est subordonnée à la confirmation écrite de Monsieur Y. Il résulte des éléments du dossier que l’employeur n’a pas entendu se prévaloir de l’application de cette clause de non-concurrence. Il résulte des termes du contrat que l’application de la clause de non-concurrence ne dépend que de la seule volonté de l’employeur. En application des articles 1170 et 1174 du code civil dans leur version applicable à l’espèce, il convient d’analyser cette disposition comme purement potestative, ce qui entraîne la nullité de la clause de non concurrence et non, comme sollicité par la salariée son absence d’effet.

La clause étant nulle, Madame X est mal fondée à en demander l’application en sollicitant le versement de la contre partie financière.

En outre, si l’employeur a inséré au contrat de travail une clause de non concurrence dont il s’est réservé discrétionnairement la possibilité d’en faire application, il convient de constater qu’aucun préjudice pour la salariée n’est démontré en l’espèce puisque l’employeur ne s’est pas prévalu de l’application de cette clause, si bien que dès la rupture du contrat la salariée avait la possibilité de rechercher n’importe quel emploi.

Il convient dès lors de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté Madame X de sa demande à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts

Monsieur Y sollicite la condamnation de l’appelante au paiement de dommages et intérêts pour inexécution abusive de son préavis. Les circonstances de l’espèce et la solution apportée aux points en litige ne permettent pas de retenir l’existence d’un préjudice dont aurait été victime Monsieur Y de nature à justifier la condamnation de la salariée au paiement de dommages et intérêts. Monsieur Y sera débouté de sa demande.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il sera ordonné la remise par l’employeur des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt , sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire à ce stade de la procédure.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame X les frais non compris dans les dépens qu’elle a pu exposer. Il convient en l’espèce de condamner l’employeur à lui verser une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles exposés par lui. Il y a également lieu de condamner Monsieur Y aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 16 février 2016 sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail avant le 1^er mars 2012, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la démission de Madame B X s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne Monsieur Z Y à verser à Madame B X les sommes suivantes :

—  4 090,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 409,04 euros au titre des congés payés y afférents,

—  749,91 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la remise à Madame X des documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne Monsieur Z Y aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.