ARRET

N°

X

C/

S.A.R.L. THEIA

copie exécutoire

le 16/12/2020

à

M^e DUBOIS

M^e SARDAIS

FB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 16 DECEMBRE 2020

*************************************************************

N° RG 19/01726 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HHL6

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE LAON DU 12 FEVRIER 2019 (référence dossier N° RG F17/00079)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur Y X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

comparant en personne

concluant et plaidant par M^e Frank DUBOIS, avocat au barreau de DOUAI

représenté par M^e Gonzague DE LIMERVILLE de la SCP CROISSANT DE LIMERVILLE ORTS, avocat au barreau d’AMIENS substituée par M^e Chrystèle VARLET, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

(bénéficiaire d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/003086 du 14/05/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AMIENS)

ET :

INTIMEE

SARL THEIA

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Maude SARDAIS, avocat au barreau de PARIS

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substituée par M^e Eric POILLY, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

DEBATS :

A l’audience publique du 21 octobre 2020, devant M^me A B, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me A B en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me A B indique que l’arrêt sera prononcé le 16 décembre 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me A B en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. Christian BALAYN, Président de Chambre,

M^me A B, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 16 décembre 2020, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christian BALAYN, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 12 février 2019 par lequel le conseil de prud’hommes de Laon, statuant dans le litige opposant Monsieur Y X à son employeur, la société Theia, a annulé la mise à pied disciplinaire du 14 septembre 2016 prononcée à l’encontre du salarié et a condamné l’employeur au paiement d’un rappel de salaire et congés payés y afférents, a dit que la convention collective applicable à la relation contractuelle est la convention collective des espaces de loisirs, d’attraction et culturels et non la convention collective nationale du sport, a condamné l’employeur au paiement d’une indemnité de procédure ;

Vu l’appel interjeté par voie électronique le 11 mars 2019 par Monsieur X à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée ;

Vu la constitution d’avocat de la société Theia, intimée, effectuée par voie électronique le 15 avril 2019 ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 octobre 2020 par lesquelles le salarié appelant, soutenant que la convention collective nationale du sport est applicable à la relation contractuelle, estimant qu’au regard de cette convention collective et de la classification des emplois, il relève de la classification de technicien groupe 4 et qu’il n’a pas été rempli de ses droits au titre de ses salaires et primes d’ancienneté depuis avril 2014, soutenant que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein en raison de la nullité de la clause contractuelle relative à l’exécution de sa prestation de travail, de l’absence de respect par l’employeur des horaires contractuels en ce qu’il a travaillé au delà de la durée légale, soutenant avoir été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler de sorte qu’il s’est maintenu à la constante disposition de son employeur, affirmant que l’intimé s’est rendu coupable de travail dissimulé, contestant la légitimité de la sanction disciplinaire prononcée le 14 septembre 2016, sollicite l’infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a prononcé l’annulation de la sanction disciplinaire et fait droit à sa demande de rappel de salaire à ce titre et requiert la condamnation de son employeur à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre de rappel de salaire sur classification et congés payés y afférents, de rappel de prime d’ancienneté et congés payés y afférents, de rappel de salaire pour requalification en temps plein, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, d’indemnité de procédure, sollicitant en outre qu’il soit ordonné à son employeur de lui remettre sous astreinte les bulletins de salaire conformes ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 octobre 2020 aux termes desquelles la société intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, aux motifs notamment que la convention collective nationale des espaces de loisirs d’attractions et culturels est applicable à la relation contractuelle au regard de l’activité principale de la société, soutenant qu’en conséquence l’appelant a été rempli de ses droits au titre de ses salaires, considérant à titre subsidiaire qu’il ne peut prétendre à une classification en qualité de technicien groupe 4 de la convention collective nationale du sport, seule sa classification groupe 2 étant légitime au regard des fonctions exercées, considérant que les dispositions légales relatives au temps partiel ont été respectées, que le délai de prévenance a été respecté, que les modifications du volume horaire et des jours et horaires de travail résultaient d’accords entre les parties au regard de la signature des avenants, affirmant que le salarié n’établit pas s’être tenu à la disposition permanente de son employeur, contestant l’existence de tout travail dissimulé, considérant que la sanction disciplinaire était justifiée au regard des faits commis et proportionnée, sollicite pour sa part la confirmation de la décision déférée sauf en ce qu’elle a annulé la mise à pied disciplinaire prononcée le 14 septembre 2016 et accordé au salarié un rappel de salaire à ce titre, requiert que Monsieur X soit débouté

de l’intégralité de ses demandes et condamné au paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 15 octobre 2020 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 21 octobre 2020 ;

Vu les conclusions transmises le 6 octobre 2020 par l’appelant et le 13 octobre 2020 par l’intimé auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR

Le conseil général de l’Aisne et la communauté de communes du Laonnois ont réalisé un complexe piscine/ patinoire situé à Laon dénommé le Dôme.

La gestion et l’exploitation de ce complexe ont été déléguées à la société Equalia.

La société Theia gère, à l’instar des autres centres détenus comme elle par la société Equalia, Le Dôme, sur la commune de Laon.

Monsieur X a été embauché par la société Theia aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (10 heures par semaine) à effet au 28 octobre 2006 en qualité d’animateur bassin, statut employé, niveau 2, échelon 1, coefficient 175 de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attraction et culturels après avoir conclu avec la société Theia plusieurs contrats de travail à durée déterminée au cours des années 2004, 2005 et 2006.

Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à sanction le 1^er septembre 2016 et par courrier en date du 14 septembre 206, l’employeur a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire d’une durée de 3 jours.

Contestant la légitimité de la sanction disciplinaire prononcée, estimant que la convention collective nationale du sport trouve à s’appliquer à la relation contractuelle et revendiquant un rappel de salaire au titre de sa classification, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Laon, qui, statuant par jugement du 12 février 2019, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur la convention collective applicable

Monsieur X soutient l’application de la convention collective du sport (CCNS) à la relation de travail.

Il rappelle que le Dôme est un complexe qui comporte une piscine et une patinoire et que la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) exclut de son champ d’application les piscines et patinoires.

Il précise que la convention CCNS mentionne à titre indicatif que les activités concernées par le champ d’application relèvent notamment des codes NAF 93.29Z et que la société Theia a pour code APE 93.29Z.

Il rappelle que la CCNS a été étendue par avenant en date du 6 novembre 2009 et que la convention ELAC a été modifiée par avenant du 13 novembre 2009 étant désormais prévu que les entreprises à but lucratif exerçant des activités récréatives ou de loisirs sportifs relèvent désormais de la CCNS et sont exclues du champ d’application de la convention ELAC.

Enfin, le salarié observe que la société Theia recrute désormais au sein de ses autres centres en

précisant que la CCNS sera applicable à la relation contractuelle.

L’employeur conclut à l’application de la convention ELAC.

Il soutient qu’il résulte des stipulations des conventions collectives que les activités à vocation récréative relèvent en principe de la convention ELAC et que ce n’est que lorsque des activités présentent un caractère sportif qu’elles peuvent intégrer le champ de la convention collective nationale du sport.

Il relève qu’il résulte des pièces produites et plus spécifiquement des rapports d’activités que l’activité réelle de la société en sa qualité d’exploitante du complexe est à vocation principalement récréative et de loisirs avant d’être sportive, ce dont il résulte que la convention collective du sport ne s’applique pas, peu important que le centre comporte une piscine et une patinoire.

Il soutient en outre que cette position a été confirmée par le contrôleur du travail dans un courrier adressé à la société le 22 avril 2011 ainsi que par le chef de section dédiée à la négociation et aux conflits de la direction générale du travail qui avait présidé les négociations interbranches.

Enfin, il rappelle que dans le cadre des procédures d’appels d’offres en vue de passation d’un marché public, l’autorité publique a nécessairement contrôlé le bien fondé de la convention collective applicable.

Sur ce ;

En application de l’article L 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.

En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

L’article L. 2222-1 du code du travail dispose par ailleurs que les conventions et accords collectifs de travail (…) déterminent leur champ d’application territorial et professionnel. Le champ d’activité professionnel est défini en termes d’activités économiques.

Le juge ne peut s’en tenir aux statuts ou à l’objet social de la société ou de l’association, il doit se déterminer au regard de l’activité réellement exercée par l’employeur.

En cas d’activités multiples, le juge doit rechercher quelle est l’activité principale de l’entreprise.

Un avenant n°37 bis du 6 novembre 2009 à la convention collective nationale du sport (CCNS) du 7 juillet 2005, a modifié le champ d’application de cette convention collective.

L’article 1er de cette convention collective prévoit ainsi, depuis l’entrée en vigueur de cet avenant, que la convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants :

— organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ;

— gestion d’installations et d’équipements sportifs ;

— enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ;

— promotion et organisation de manifestations sportives, à l’exception toutefois de celles qui relèvent du champ d’application de la convention collective nationale des centres équestres.

A titre indicatif, les activités concernées par le champ d’application de la convention collective nationale du sport relèvent notamment des codes NAF :

93. 11Z (gestion d’installations sportives), 93. 12Z (activités de clubs de sports), 93.13Z (activités des centres de culture physique), 93. 19Z (autres activités liées au sport), 93. 29Z (autres activités récréatives et de loisirs nca), 85. 51Z

(enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs).

Selon son article 1er, la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels ( ELAC) règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif :

— qui organisent et assument la maîtrise d’une sécurité permanente des biens et des personnes par des équipements techniques et un encadrement adaptés, le public n’ayant pas à mettre en oeuvre de connaissance technique particulière ;

— qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature :

— manèges secs et / ou aquatiques ;

— spectacles culturels ou de divertissements avec présentation ou non d’animaux;

— décors naturels ou non ;

— expositions ;

— actions continues ou ponctuelles d’animation pédagogiques ou non.(…)

Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes,

étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif.

Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 3F «manèges forains et parcs d’attractions», remplacée par la codification suivante :

—  93. 21Z : « activités des parcs d’attractions et parcs à thème » ;

—  93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » :

— parc d’attractions ;

— parc à thème ou non ;

— parc aquatique ;(…)

Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 6 «gestion d’installations sportives» et «autres activités sportives», remplacée par la codification suivante :

—  93. 11Z : « gestion d’installations sportives » ;

—  79. 90Zp : « autres services de réservation et activités liées » ;

—  85. 51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs »;

—  93. 12Z : « activités de clubs de sports » ;

—  93. 19Z : « autres activités liées au sport » :

— organisation, gestion, encadrement d’activités sportives à caractère récréatif

et de loisir ;

— gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir.

Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes :

— les piscines ;

— les patinoires ;

— les stades ;

— les installations de sports de raquette ;

— les installations de plein air ;

— le bowling ;

— le karting ;

— le paintball.

L’avenant n° 37 bis du 6 novembre 2009 modifiant le champ d’application de la convention collective nationale du sport a été étendu. Il prévoit notamment que la convention s’applique à l’ensemble du territoire y compris les DOM et, à titre indicatif, précisent que les activités concernées sont celles relevant notamment des codes Naf 93.29 Z (autres activités récréatives et de loisirs).

Selon arrêté du 7 avril 2010, le ministre du travail a exclu du champ d’application de la convention ELAC, les entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs.

En l’espèce, le Dôme est un complexe composé d’un centre aquatique et d’une patinoire géré par les sociétés Equalia et Theia dans le cadre d’un contrat de délégation de service public en date de janvier 2010.

Le complexe est composé de 6 307m² d’espaces couverts d’activités et de 4104m² d’espaces d’activités extérieures (plages minérales, plages végétales, espaces verts).

A supposer que le Dôme offre essentiellement des activités de loisirs ou récréatives, la convention collective du sport lui est applicable et cela pour les motifs suivants et compte tenu des éléments ci-dessus visés.

En effet, le complexe a été conçu non seulement pour les pratiques sportives mais également pour les activités ludiques et de détente.

Il comporte un bassin de natation de 25 m comportant 6 couloirs équipés de 5 plongeoirs, un bassin de loisirs équipé de jeux d’eau et une pataugeoire ainsi qu’une patinoire.

Des activités de type « bébés nageurs», jardin aquatique et aquagym y sont notamment organisées.

Des cours de natation sont également dispensés.

Des clubs de plongée et de natation interviennent au sein des locaux.

Au sein de la patinoire, des activités de patinage, hockey sur glace sont dispensées par des clubs sportifs.

Quant à l’espace forme et bien-être, il comporte un espace de relaxation-SPA, un sauna, un hammam, une grotte à sel, un solarium.

Les différents rapports annuels d’activité mettent en évidence que tant les groupes scolaires que les clubs ou le public peuvent avoir accès au Dôme.

Eu égard aux chiffres présentés, il apparaît que la structure vit essentiellement d’une clientèle familiale ou individuelle qui vient pratiquer des activités à caractère ludique, récréatif, de bien-être et de loisirs.

Cependant, il y a lieu de constater d’une part que le code APE de la société Theia est le 93.29Z et que récemment, la société a publié des annonces en vue de recrutement au sein de ses autres centres en visant explicitement l’application de la convention collective du sport.

Il est en outre constant que le Dôme est exploité par une société de droit privé à but lucratif.

En conséquence, eu égard aux dispositions réglementaires relatives aux champs d’application respectifs des conventions collectives du sport et de celle des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, la convention collective nationale du sport (CCNS) est applicable à la société Theia en sa qualité d’exploitante du Dôme, la question de la détermination du caractère réduit de l’activité sportive apparaissant, à cet égard indifférente.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au regard de la classification conventionnelle

Monsieur X, qui bénéficie actuellement de la classification employé, niveau 2 coefficient 187 de la convention collective ELAC revendique le bénéfice de la classification de technicien groupe 4 de la convention collective nationale du sport. Au regard de cette classification, il forme une demande de rappel de salaire.

L’employeur soutient que le salarié ne peut revendiquer une classification supérieure au groupe 2 en ce que la classification au groupe 4 exige que les salariés aient en charge des missions de planification de l’activité d’une équipe de travail et de contrôle de l’exécution d’un programme d’activité.

Sur ce ;

La qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et

concrètement exercées. Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique. En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il ya lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable.

En l’espèce, il a été précédemment jugé que la convention collective nationale du sport était applicable à la relation contractuelle.

La grille de classification des emplois figurant à l’article 9.3 de la convention collective nationale du sport définit le salarié du groupe 2 comme suit :

Définition: Exécution de tâches prescrites exigeant une formation préalable et une adaptation à l’emploi.

Autonomie: Sous le contrôle d’un responsable, le salarié est capable d’exécuter des tâches sans que lui soit indiqué nécessairement le mode opératoire.

Le contrôle des tâches s’effectue en continu.

Responsabilité: Ne peut pas comporter la responsabilité d’autres salariés.

Sa responsabilité pécuniaire ne peut dépasser la gestion d’une régie d’avance.

Technicité: Ne peut pas comporter la programmation des tâches d’autres salariés.

La convention collective nationale du sport définit les emplois du groupe 4 comme suit:

Définition:Prise en charge d’une mission, d’un ensemble de tâches ou d’une fonction par délégation requérant une conception des moyens.

Autonomie: Il doit rendre compte périodiquement de l’exécution de ses missions.

Responsabilité: Le salarié peut planifier l’activité d’une équipe de travail (salariée ou non) et contrôler l’exécution d’un programme d’activité.

Il a une responsabilité limitée à l’exécution d’un budget prescrit et d’un programme défini.

Technicité: Sa maîtrise technique lui permet de concevoir les moyens et les modalités de leur mise en oeuvre.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que Monsieur X n’est pas titulaire du brevet d’état mais uniquement du brevet national de sécurité et de sauvetage aquatique. Il a été embauché en qualité d’animateur de bassin.

Si Monsieur X soutient qu’il peut assurer seul la baignade ouverte gratuitement au public, il ne démontre pas avoir effectivement exercé cette fonction, l’employeur affirmant sans être démenti que le Dôme est un établissement d’accès payant et qu’il n’est dès lors pas ouvert gratuitement au public.

Monsieur X exerce ainsi systématiquement ses fonctions en présence d’un maître nageur titulaire et ne démontre pas qu’il prend en charge une mission, un ensemble de tâches ou une fonction par délégation requérant une conception des moyens tel que définit par la classification des emplois.

Il ne résulte pas des pièces produites que Monsieur X ait été amené à planifier l’activité d’une équipe de travail (salariée ou non) et contrôler l’exécution d’un programme d’activité en ce que si le salarié organisait la mise en oeuvre d’animations et de manifestations, il n’établit pas que celles-ci nécessitent la présence d’une équipe de travail.

Il y a lieu de constater que le salarié ne verse aux débats aucune pièce tendant à établir qu’il exerçait effectivement les fonctions d’un salarié relevant du groupe 4 de la convention collective, en ce qu’il se contente de soutenir que son activité d’animateur de bassin relevait nécessairement de cette classification.

Il ressort des pièces produites que la définition des fonctions occupées par le salarié correspond au groupe 2 de la classification des emplois de la convention collective en ce que Monsieur X exerce des tâches prescrites sous le contrôle d’un responsable, le contrôle des tâches s’effectuant en continu et Monsieur X n’assumant pas la responsabilité d’autres salariés.

En conséquence, au vu de ces éléments, il sera désormais jugé que l’emploi de Monsieur X relève du groupe 2 de la convention collective nationale du sport.

Monsieur X forme une demande de rappel de salaire à compter du mois d’avril 2014.

Il ressort cependant des éléments produits que pour la période comprise entre avril 2014 et novembre 2014, le taux horaire du groupe 2 était de 9,67 euros et que Monsieur X a été rémunéré au taux horaire de 9,85 euros.

Pour la période comprise entre décembre 2014 et mai 2016, le taux horaire du groupe 2 était de 9,87 euros et que Monsieur X a été rémunéré au taux horaire de 9,85 euros jusqu’en janvier 2015 puis de 10,22 euros à compter de février 2015.

A compter de juin 2016, le taux horaire des salariés du groupe 2 était fixé à 9,90 euros, Monsieur X ayant été rémunéré au taux horaire de 10,22 euros.

Au vu de ces éléments, le salarié peut prétendre à un rappel de salaire pour les mois de décembre 2014 et janvier 2015 en ce que son taux horaire était de 9,85 euros alors que la convention collective prévoyait un taux horaire de 9,87 euros.

Il sera en conséquence accordé au salarié un rappel de salaire de 1,14 euros pour décembre 2014 et 1,40 euros pour janvier 2015.

Sur la demande au titre de la prime d’ancienneté

Monsieur X demande à bénéficier de la prime d’ancienneté prévue par les dispositions de l’article 9.2.3 de la convention collective qui prévoit une prime d’ancienneté de 1% du salaire minimum conventionnel du groupe 3 et s’applique pour chaque collaborateur dès deux ans d’ancienneté et est augmentée d'1% tous les deux ans. Il sollicite le bénéficie de cette prime à compter d’avril 2014.

L’employeur conclut au débouté de la demande sans développer de moyens spécifiques.

Sur ce ;

L’article 9.2.3 de la convention collective prévoit que la prime d’ancienneté doit figurer sur une ligne séparée du bulletin de paie. Elle est versée mensuellement au prorata du temps de travail effectif.

Chaque employeur met en place un dispositif d’ancienneté dans le respect des dispositions suivantes

pour les salariés des groupes 1 à 6.

L’article 9.2.3.1. indique :

a) Une prime égale à 1 % du SMC du groupe 3 est accordée aux salariés :

— justifiant de 24 mois de travail effectif après la date d’extension de la présente convention ;

— ou le cas échéant de 24 mois de travail effectif après l’embauche lorsque le salarié a été embauché après la date d’extension de la présente convention.

De plus, une prime exceptionnelle d’ancienneté égale à 5 % du SMC du groupe 3 sera versée aux salariés du groupe 1 au bout de 3 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

b) Tant que le taux total de la prime d’ancienneté n’est pas égal à 15 %, le taux de cette prime est augmenté de 1 % après chaque nouvelle période de 24 mois de travail effectif.

Il ne ressort pas des pièces du dossier que Monsieur X a bénéficié d’une prime d’ancienneté.

Au vu de ces éléments, il sera fait droit à la demande du salarié, les calculs effectués par ce dernier n’étant pas remis en cause par l’employeur.

Le salarié sera cependant débouté de sa demande de congés payés afférents à la prime d’ancienneté.

Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein

Monsieur X demande que son contrat de travail à temps partiel soit requalifié en contrat de travail à temps plein. Il soutient à titre principal la nullité de la clause contractuelle mentionnant ses jours et horaires de travail aux motifs qu’elle n’est pas conforme à la législation qui exige d’une part que la clause énonce les cas dans lesquels la modification est susceptible d’intervenir et d’autre part détermine la variation possible de la modification éventuelle. En outre, il soutient l’absence de respect du délai de prévenance par l’employeur affirmant avoir été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et l’ayant contraint de se tenir à la disposition constante de la société Theia.

Monsieur X affirme enfin avoir signé certains avenants à son contrat de travail postérieurement à leur entrée en vigueur et avoir régulièrement effectué des heures complémentaires ayant eu pour effet de porter sa durée du travail au niveau de la durée légale du travail.

L’employeur conclut au débouté de la demande. Il soutient que la clause contractuelle est conforme aux exigences mentionnées à l’article L 3123-14 du code du travail, affirme que le délai de prévenance ne trouve pas à s’appliquer en ce que la modification des horaires de travail n’était pas imposée au salarié mais résultait d’un accord entre les parties formalisé par la signature d’avenants successifs. Enfin, la société considère que le salarié ne démontre pas s’être tenu à la disposition permanente de son employeur et avoir été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.

Sur ce ;

Il résulte de l’article L3123-14 du Code du travail que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf, pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que le contrat de travail à temps partiel

mentionne également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que dans les associations et les entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié.

L’article L3123-21 du même code dispose en outre que toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu sauf si conformément à l’article L1323-22, une convention, un accord collectif étendu, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement prévoit une diminution de ce délai de prévenance, et notamment en cas d’urgence dans les associations et entreprises d’aide à domicile.

S’il est constant que l’absence d’indication dans le contrat écrit de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois entraîne la présomption de travail à temps complet, il n’en demeure pas moins que cette présomption n’est pas irréfragable et que l’employeur peut la détruire en apportant la preuve des temps de travail effectivement réalisés et de la connaissance qu’avait le salarié de son rythme de travail de sorte qu’il n’avait pas à se tenir à sa disposition permanente.

La seule exécution par le salarié d’heures complémentaires au delà de la limite du dixième autorisée par l’article L 3123-9 du code du travail n’entraîne pas la requalification du contrat en temps complet. Il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce qu’il a travaillé à temps plein. Cependant, la réalisation de ces heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.

Le salarié ayant travaillé à temps plein peut demander la requalification de son contrat, y compris si la période de travail à temps complet a été accomplie en vertu d’avenants temporaires au contrat de travail. Si les heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel ont eu pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée à un mois, la durée de travail de l’intéressé au-delà de la durée légale, la requalification de son contrat en un contrat à temps plein est justifiée.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur X est ainsi rédigé en son article 4 :

'En contrepartie de ses fonctions, Monsieur Y X percevra une rémunération mensuelle brute de 358,34 euros pour un horaire hebdomadaire moyen de 10 heures soit 43,33 heures par mois.

Les horaires de travail de Monsieur Y X seront les suivants :

Samedi de 11h00 à 13h00 et de 15h00 à 19h00

Dimanche de 9h00 à 13h00.

Ces horaires de travail sont susceptibles de changement en fonction, et sans que cette liste ne soit limitative :

- des changements de réservation des créneaux alloués aux clubs,

- des changements de réservation des créneaux alloués aux scolaires,

- des changements d’horaires d’ouverture du centre au public,

- de l’organisation de manifestations se déroulant au sein du centre,

- des périodes de vidanges,

- en cas de remplacement de salariés absents, moyennant le respect du préavis légal de 7 jours.

En fonction des besoins de l’entreprise et des nécessités de service Monsieur Y X pourra être amené à effectuer des heures complémentaires en sus de son horaire de base tel que défini ci-dessus.

En accord avec la réglementation du travail à temps partiel et en conformité avec la convention collective en vigueur (article 4-3 de l’accord du 1^er avril 1999) ces heures complémentaires ne pourront dépasser 20% de l’horaire hebdomadaire ou mensuel et seront payées au même taux horaire.'

Le salarié établit qu’au cours de la relation contractuelle, jusqu’au 13 octobre 2015, 85 avenants à son contrat de travail ont été signés modifiant sa durée, ses jours et horaires de travail, le salarié signant en moyenne un avenant par mois.

Il résulte de la lecture de ces avenants que les jours de travail du salarié ont ainsi été régulièrement modifiés, Monsieur X n’étant plus contraint de travailler uniquement les samedi et dimanche mais également certains jours de la semaine et parfois, comme en 2013, chaque lundi, mercredi, jeudi et vendredi.

Il ressort des éléments produits qu’à plusieurs reprises ces avenants ont été signés postérieurement à la mise en oeuvre des modifications des jours et horaires de travail.

Ainsi, pour la période débutant le 3 avril 2013, Monsieur X a signé son avenant le 4 avril 2013. Pour la période débutant le 3 février 2014, Monsieur X a signé son avenant le 5 février 2014.

Il résulte également des éléments produits qu’à plusieurs reprises le salarié a effectué des heures complémentaires qui ont eu pour effet de porter la durée de travail de l’intéressé au-delà de la durée légale.

Ainsi, au cours de la semaine du 27 avril 2015 au 3 mai 2015, Monsieur X a travaillé 40 heures. Au cours de la semaine du 10 avril 2017 au 17 avril 2017, il a travaillé 37h15.

Certaines périodes de travail effectuées par Monsieur X n’étaient pas prévues par avenant. Ainsi, il ressort des pièces produites par le salarié que certaines modifications de jours et heures de travail pour les années 2017 et 2018 n’ont pas fait l’objet de signature d’avenants, l’employeur n’établissant pas avoir communiqué au salarié ces modifications en respectant le délai de prévenance.

Si l’employeur soutient que ce délai de prévenance pouvait être réduit à 3 jours en cas de circonstances exceptionnelles tenant à la fluctuation de l’activité, il ne justifie pas, pour les périodes concernées, de l’existence de ces fluctuations d’activité. Les attestations produites aux débats par l’employeur, rédigées en termes généraux, non circonstanciées, sont en l’état insuffisantes à établir le respect par la société Theia de ses obligations légales.

Il s’évince de ces constatations que le salariée justifie de son maintien permanent à disposition de l’employeur qui a modifié de façon permanente le volume horaire et les jours de travail du salarié sans justifier de la notification de telles modifications dans le délai de prévenance.

Par conséquent, au vu des pièces produites, il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de faire droit à la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents du salarié à compter d’avril 2014 étant précisé que ces rappels de salaire seront accordés au regard de la classification conventionnelle de Monsieur X précédemment retenue.

Le jugement déféré sera réformé sur ce point.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Monsieur X sollicite la condamnation de son employeur au paiement d’une indemnité au titre du travail dissimulé soutenant qu’il a réalisé des heures de travail qui n’ont fait l’objet d’aucune rémunération et que le non réglement des heures non mentionnées sur le bulletin de paye s’analyse en une situation de travail dissimulé.

L’employeur conclut au débouté de la demande au motif qu’il n’est pas établi le caractère intentionnel de cette dissimulation, celui-ci ne pouvant se déduire du seul défaut de mention de l’intégralité des heures de travail sur le bulletin de paie.

En outre, il rappelle que la relation contractuelle est toujours en cours et que l’article L 8223-1 du code du travail n’a pas vocation à s’appliquer.

Sur ce ;

Il résulte des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, lorsque l’employeur s’est, de manière intentionnelle, soustrait à l’obligation de déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes compétents, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la relation contractuelle est toujours en cours.

Il est constant que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention sur les bulletins de paie du salarié à temps partiel des heures résultant de la requalification de son contrat de travail à temps complet.

Les éléments constitutifs d’une dissimulation intentionnelle d’heures de travail par l’employeur ne peuvent être tenus en l’espèce pour réunis.

En conséquence, le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé sera confirmé.

Sur la légitimité de la sanction disciplinaire

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a annulé la sanction disciplinaire prononcée à l’encontre du salarié le 14 septembre 2016.

Il soutient que le règlement intérieur prévoyait la sanction prononcée et qu’il a agi dans le délai de prescription de deux mois.

Il affirme que la sanction était justifiée et proportionnée à la faute commise.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement entrepris sur ce point observant que l’employeur a attendu 52 jours après la constatation des faits pour engager la procédure de sanction, qu’il l’a convoqué à un entretien préalable 'en vue d’une mesure de sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement’ afin de l’impressionner.

Il conteste en outre la matérialité des faits reprochés indiquant qu’il bénéficiait d’un arrêt maladie du

10 au 19 juin 2016 et qu’il ne devait reprendre sa prestation de travail que le 25 juin 2016 puisque la semaine du 20 au 25 juin 2016 était une semaine de fermeture de la piscine pour vidange du bassin.

Sur ce ;

Par courrier recommandé avec accusé réception en date du 12 août 2016, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 1^er septembre 2016.

Par courrier recommandé en date du 14 septembre 2016, l’employeur a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire d’une durée de 3 jours, le courrier étant ainsi motivé :

' Suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le jeudi 1^er septembre 2016 à 16h45 au Dôme de Laon ([…] à Laon) en présence de Messieurs ; C D (Responsable Régional) Platteeuw Quentin (Responsable d’exploitation) et E F (employé Theia agissant en qualité d’assistant du salarié et délégué du personnel), nous venons par la présente vous signifier votre sanction.

Lors de cet entretien vous avez refusé de répondre immédiatement aux faits qui vous étaient reprochés. Vous avez indiqué que, n’étant pas préalablement informé de la teneur de ces derniers, vous souhaitiez y apporter des réponses par écrit. Nous avons accepté ce principe.

Nous vous rappelons donc les faits que nous avons évoqués et qui étaient à l’origine de votre convocation :

1- Absences non justifiées les 21 juin et 23 juin 2016 (période de vidange):

Dans votre courrier vous nous rappelez que vous avez été en arrêt maladie du 10 au 19 juin 2016. Néanmoins, les informations relatives au planning pour votre reprise vous ont été apportées par différents moyens:

- Inscription dès le 13 mai sur le tableau d’information et d’organisation des MNS des formations DSA et extincteurs le 21 juin puis une rencontre avec la DDCS et une réunion MNS le jeudi 23 juin 2016.

- Contact téléphonique avec message de la direction en présence du délégué du personnel le 16 juin 2016.

- Contact téléphonique (constatation des appels par la direction) du coordinateur bassins les 17 juin et 20 juin 2016.

Il semble important de préciser que ce mode de fonctionnement est habituel lors des vidanges et qu’en tant que salarié depuis 2004 vous avez systématiquement fonctionné ainsi lors des vidanges.

Vous avez également reconnu par écrit que le coordinateur bassins vous avait contacté le 20 juin et qu’il était impossible de vous organiser pour le 21 juin. En suivant vos propos vous auriez néanmoins pu être présent le jeudi 23 juin puisque selon la convention collective le délai de prévenance dans ce type de cas est de 3 jours.

Par ailleurs et selon votre raisonnement, notamment sur les délais de prévenance, vous auriez pu être présent aux horaires prévus à votre contrat. Or, vous n’étiez pas présent dans les locaux du Dôme de Laon le samedi 25 juin, ni le dimanche 26 juin, ni le mercredi 29 juin, ni le jeudi 30 juin.

Ainsi, étant donné les conséquences de ces manquements, qui nuisent au bon fonctionnement du site et à l’image de l’établissement, et au fait que votre comportement est contrevenu à vos obligations contractuelles, nous sommes dans l’obligation de vous sanctionner par une mise à pied disciplinaire de 3 jours.

Pendant cette période, votre contrat de travail sera suspendu, ce qui aura pour effet de vous dispenser de travailler mais aussi de nous dispenser de vous verser la partie de votre salaire afférente à cette période.

Cette mise à pied disciplinaire débutera le mercredi 12 octobre 2016 et se terminera le vendredi 14 octobre 2016. Vous reprendrez le travail selon le planning à partir du 15 octobre 2016.

Afin que nos relations de travail se poursuivent dans les meilleures conditions, nous espérons que vous prendrez bonne note de cette sanction et que nous n’aurons pas à revenir sur des faits similaires. (…)'

Monsieur X a contesté le bien fondé de cette sanction par courrier du 16 septembre 2016. Par courrier du 6 octobre 2016 l’employeur a maintenu cette sanction.

Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur, qui a la charge de fournir les éléments retenus pour prendre la sanction par application de l’article L 1333-1 du code du travail, le salarié fournissant pour sa part les éléments à l’appui de ses allégations.

Selon l’article L 1332-2 du code du travail le conseil des prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que l’employeur reproche au salarié son absence injustifiée les 21 juin et 23 juin 2016.

Il est établi que la mise à pied disciplinaire est une sanction prévue par le règlement intérieur de la société, notamment, dans l’hypothèse d’absences injustifiées.

Il est établi que l’employeur a agi dans le délai de prescription.

Monsieur X ne conteste pas avoir été absent ces deux journées mais soutient qu’il n’avait pas de prestation de travail à exécuter en raison de la fermeture de la piscine et qu’il n’était pas informé de la programmation d’une formation de sécurité le 21 juin et d’une réunion le 23 juin en raison, notamment, de son arrêt maladie du 10 au 19 juin 2016.

L’employeur établit par les pièces produites qu’il était du fonctionnement habituel de la société de prévoir une formation sécurité ainsi qu’une réunion au cours de la période de vidange de la piscine, chaque année à la même époque.

Monsieur X au regard de son ancienneté avait connaissance de cette pratique tel qu’établi par les témoignages produits.

En outre, il résulte des documents versés aux débats par l’employeur que les informations relatives à la mise en place de la formation et à l’organisation de la réunion ont fait l’objet d’un affichage au sein des locaux de l’entreprise dès le 13 mai 2016 et ont été rappelées au salarié par téléphone les 16, 17 et 20 juin 2016.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de constater que l’employeur établit la matérialité des faits reprochés au salarié.

Si Monsieur X soutient l’existence d’une sanction disproportionnée considérant que

l’employeur s’est acharné à son encontre le sanctionnant plus durement que certains salariés, il ne ressort pas des éléments produits cette volonté de traitement différent de l’employeur à son égard, ce dernier démontrant en outre l’importance pour le salarié d’être présent aux formations de sécurité dispensées tant en juin qu’en décembre.

Au vu de ces éléments, le jugement entrepris qui a annulé la sanction disciplinaire sera infirmé ainsi que, par voie de conséquence, les dispositions ayant accordé au salarié un rappel de salaire.

Sur la demande de remise de bulletins de salaire rectifiés

Il sera ordonné la remise par l’employeur au salarié d’un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire à ce stade de la procédure.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Monsieur X, qui bénéficie de l’aide juridictionnelle totale, ne justifie pas des frais irrépétibles demeurés à sa charge.

Il sera en conséquence débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris qui a condamné l’employeur au paiement d’une indemnité de procédure sera infirmé de ce chef.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur le montant de ses frais irrépétibles.

La société Theia, succombant au principal, sera condamnée aux entiers dépens d’appel, le jugement entrepris étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Laon du 12 février 2019 sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé, en ses dispositions relatives aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la convention collective nationale du sport est applicable à la relation contractuelle ;

Dit que Monsieur Y X relève de la classification du groupe 2 de la convention collective nationale du sport ;

Requalifie à compter du 1^er septembre 2012 le contrat de travail à temps partiel de Monsieur Y X en contrat de travail à temps complet ;

Déboute Monsieur Y X de sa demande d’annulation de la sanction disciplinaire prononcée le 14 septembre 2016 et de sa demande de rappel de salaire y afférent ;

Condamne la société Theia à verser à Monsieur Y X les sommes suivantes :

—  1,14 euros à titre de rappel de salaire pour décembre 2014 outre 0,11 euro au titre des congés payés y afférents,

-1,40 euros à titre de rappel de salaire pour janvier 2015 outre 0, 14 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 448,74 euros au titre des primes d’ancienneté à compter d’avril 2014,

—  59 297,32 euros à titre de rappel de salaire sur temps plein à compter du 1^er avril 2014 outre 5 929,73 euros au titre des congés payés y afférents,

Ordonne la remise par la société Theia à Monsieur Y X d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Theia aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.