ARRET

N°

[18]

C/

S.A. [5]

CCC adressées à :

— [17]

— SA [5]

— M^e DESEURE

— M^e LEROY

Copie exécutoire délivrée à :

— M^e LEROY

Le 10 janvier 2025

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 10 JANVIER 2025

N° RG 23/04925 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I55C

Jugement au fond, origine tribunal des affaires de sécurité sociale de LILLE, décision attaquée en date du 31 mai 2016, enregistrée sous le n° 20142480

arrêt au fond, origine cour d’appel d’AMIENS, décision attaquée en date du 14 décembre 2021, enregistrée sous le n° 20/02314

arrêt au fond, origine Cour de cassation de [Localité 11], décision attaquée en date du 16 novembre 2023, enregistrée sous le n° D22-12.051

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

[18], agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 14]

[Localité 1]

Représenté et plaidant par M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

S.A. [5], agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté et plaidant par M^e Nathalie LEROY de la SELARL 25 rue GOUNOD, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0067, substituée par M^e Alexandre STECLEBOUT, avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 22 octobre 2024 devant :

M. Philippe MÉLIN, président de chambre,

M^me Claire BERTIN, présidente,

et M. Ali ABICHOU, président,

qui en ont délibéré conformément à la loi, le président a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 janvier 2025.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 804 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Diane VIDECOQ-TYRAN

PRONONCE :

Le 10 janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M. Philippe MÉLIN, président de chambre a signé la minute avec M^me Charlotte RODRIGUES, greffier.

DECISION

La société anonyme [5], ayant pour activité le conseil en systèmes et logiciels informatiques et ayant son siège à [Localité 9], dans une zone franche urbaine (ci-après ZFU), a fait l’objet d’un contrôle de l’assiette des cotisations sociales de la part de l'[15] (ci-après l’URSSAF) sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007.

Par lettre d’observations en date du 23 janvier 2009, l’URSSAF a notifié à la société [5] un redressement de cotisations sociales d’un montant de 223'069 euros, au titre de quinze irrégularités décelées.

La société [5] a répondu par courrier du 25 février 2009, pour indiquer qu’elle contestait certains chefs de redressement, et notamment le n° 4, relatif à la [19].

Le 16 mars 2009, l’URSSAF a répondu à la société [5] qu’elle annulait un chef de redressement. En revanche, elle a maintenu le chef de redressement n° 4 et le crédit n° 5 du chef de la [19]. Le montant de redressement a donc été ramené à la somme de 216'417 euros.

Par lettre recommandée datée du 1er avril 2009, avec accusé de réception en date du 3 avril 2009, l’URSSAF a mis la société [5] en demeure de lui verser la somme de 241'206 euros, correspondant à hauteur de 216'417 euros au rappel de cotisations sociales et à hauteur de 24'789 euros à des majorations de retard.

Le 6 mai 2009, la société [5] a saisi la commission de recours amiable (ci-après la [8]) de l’URSSAF pour contester le chef de redressement n° 4 relatif à la ZFU.

La [7] n’a pas rendu sa décision dans le délai de deux mois qui lui était imparti.

Elle a cependant rendu une décision explicite le 19 mars 2013 pour déclarer le recours irrecevable, comme ayant été formulé au-delà du délai légal.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 mai 2013, la société [5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale (ci-après le TASS) de Lille.

La société [5] a fait l’objet d’un second contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale de la part de l’URSSAF sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012.

Par lettre d’observations en date du 3 février 2014, l’URSSAF a notifié à la société [5] un redressement de cotisations sociales d’un montant de 16'905 euros, au titre de six irrégularités décelées.

La société [5] a répondu par courrier du 5 mars 2014 pour indiquer qu’elle contestait certains chefs de redressement, et notamment le n° 1, relatif à la ZFU.

Le 28 juillet 2014, l’URSSAF a répondu à la société [5] qu’elle maintenait la régularisation, pour une somme ramenée à 16'897 euros.

Par lettre recommandée datée du 5 août 2014, l’URSSAF a mis la société [5] en demeure de lui verser la somme de 19'496 euros, correspondant à hauteur de 16'897 euros au rappel de cotisations sociales et à hauteur de 2599 euros à des majorations de retard.

La société [5] a saisi la [8] de l’URSSAF d’une contestation.

La [7] n’a pas rendu sa décision dans le délai de deux mois qui lui était imparti.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 novembre 2014, la société [5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale (ci-après le TASS) de Lille.

Par jugement en date du 31 mai 2016, le TASS de [Localité 9] a considéré que les contestations portaient sur le quota de résidence des salariés pour bénéficier du maintien de l’exonération en zone franche.

Il a rappelé que d’après l’article 13 de la loi du 14 novembre 1996, modifiée par la loi du 13 décembre 2000, le maintien du bénéfice de l’exonération était subordonné, lors de toute nouvelle embauche, à la condition qu’à la date d’effet de cette embauche, le nombre de salariés embauchés depuis la délimitation de la [19], employés dans les conditions fixées au IV de l’article 12 (salariés au titre desquels l’employeur est soumis à l’obligation d’assurance-chômage et dont le contrat de travail est à durée indéterminée ou a été conclu pour une durée déterminée d’au moins 12 mois), dont l’horaire prévu au contrat est au moins égal à une durée minimale fixée par décret et résidant dans cette zone, soit égal à au moins un cinquième du total des salariés embauchés dans les mêmes conditions, au cours de la même période, ou que le nombre de salariés remplissant les conditions fixées au IV de l’article 12 dont l’horaire prévu au contrat était au moins égal à une durée minimale fixée par décret et résidant dans la ZFU, soit égal à un cinquième du total des salariés employés dans les mêmes conditions. Il a précisé que selon l’article 10 du décret du 12 février 1997, modifié par le décret du 15 novembre 2001, la proportion d’un cinquième de résidents était arrondie à l’entier supérieur. Il a relevé qu’en l’espèce, l’inspecteur de l’URSSAF avait indiqué avoir dû reconstituer le registre unique du personnel et qu’après l’étude des pièces complémentaires apportées par la société, il avait estimé que la condition de résidence n’était plus respectée à compter d’une embauche survenue le 25 septembre 2006, puisque depuis l’implantation en ZFU en décembre 2001 et dans les cinq ans qui avaient suivi cette implantation, soit jusqu’en novembre 2006, la société avait embauché 61 salariés sous contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée d’au moins 12 mois, et que parmi ces 61 personnes, 12 résidaient en ZFU alors qu’il aurait fallu en embaucher 13. L’inspecteur a relevé que la société n’avait pas régularisé sa situation dans les 30 jours, de sorte que l’exonération n’était plus applicable à compter de novembre 2006.

Le tribunal a constaté que le litige portait sur la situation de deux salariées qui avaient été embauchées sous contrats à durée déterminée et dont la relation de travail s’était poursuivie par la conclusion de contrats à durée indéterminée, l’URSSAF considérant qu’il s’agissait de nouvelles embauches et la société considérant pour sa part qu’il n’y avait pas de nouvelles embauches mais novation des contrats. Le tribunal a déduit de l’article L. 1243-11 du code du travail que nonobstant la conclusion d’un nouveau contrat, il n’y avait pas eu de nouvelles embauches mais poursuite des relations contractuelles, de sorte que l’effectif à prendre en considération était de 59 salariés, comme le soutenait la société, et non pas de 61, comme le soutenait l’URSSAF. Le nombre de salariés habitant en zone franche étant de 12, le tribunal en a déduit que le quota de 20 % était respecté. Il a donc annulé les chefs de redressement contestés.

En conséquence, il a :

— ordonné la jonction des deux dossiers,

— annulé le chef de redressement n° 4 de la lettre d’observations du 23 janvier 2009,

— annulé le chef de redressement n° 1 de la lettre d’observations du 3 février 2014,

— dit que l’URSSAF ne pouvait réclamer à la société [5] le montant des redressements ainsi annulés,

— condamné l’URSSAF à payer à la société [5] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La société [5] a interjeté appel du jugement devant la cour d’appel de Douai.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L. 142-2 du code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret du 29 octobre 2018 ainsi que du décret du 4 septembre 2018, le dossier a été transféré de la cour d’appel de Douai vers la cour d’appel d’Amiens.

Par arrêt en date du 12 novembre 2020, la cour d’appel d’Amiens a constaté qu’il existait trois points de discordance entre l’URSSAF et la société contrôlée, à propos des modalités de calcul de l’effectif.

La cour a ainsi relevé qu’une première divergence portait sur la question de savoir si Mlle [R] et Mlle [P], deux salariées d’abord embauchées en contrat de travail à durée déterminée puis en contrat de travail à durée indéterminée, devaient être prises en compte une fois ou deux fois dans l’effectif au 25 octobre 2006. Elle a considéré qu’il fallait analyser les contrats à durée indéterminée non comme la poursuite de contrats de travail existants mais comme de nouveaux contrats, de sorte que l’URSSAF avait à juste titre comptabilisé deux fois les deux salariées concernées pour le calcul du droit de la société [5] à l’exonération revendiquée.

La cour a observé qu’une deuxième difficulté portait sur la question de savoir si trois salariés en contrat de qualification devaient être pris en compte dans l’effectif ou pas. Elle a considéré que le contrat de qualification était un contrat de travail à durée déterminée, obéissant certes à un régime spécifique, de sorte qu’il n’y avait aucune raison que les salariés recrutés sous contrat de qualification professionnelle soient exclus de l’effectif de l’entreprise, de sorte que l’URSSAF avait à juste titre pris en compte ces contrats d’au moins 12 mois dans ses calculs.

Enfin, la cour a constaté que se posait la question de savoir s’il fallait prendre en compte dans l’effectif les salariés qui faisaient bien partie de ce dernier mais qui ne figuraient pas sur le registre du personnel lors du contrôle. Elle a jugé à cet égard que si les constatations des inspecteurs assermentés faisaient foi jusqu’à preuve du contraire, il était possible à l’employeur d’établir qu’un salarié faisait bien partie de ses effectifs mêmes s’il n’était pas sur le registre du personnel à la date du contrôle. La cour a estimé que c’était le cas pour une salariée, Mme [I], qui, également, avait été embauchée d’abord dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée puis, ensuite dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, si bien qu’elle devait être prise en compte deux fois.

À ce propos, la cour a relevé que la liste de l’effectif produite par la société [5] à hauteur de cour, qui faisait apparaître 59 personnes, était incohérente avec celle qu’elle avait produite à l’appui de sa réponse à la lettre d’observations, qui faisait apparaître 65 personnes. Elle a indiqué que cette incertitude la mettait dans l’incapacité de se prononcer.

En conséquence, elle a :

— dit que l’URSSAF avait, à juste titre, comptabilisé deux fois chacune Mlles [R] et [P] pour le calcul du droit de la société [5] à l’exonération revendiquée,

— dit qu’il convenait également, dans cette perspective, de comptabiliser deux fois Mme [I],

— dit que c’était à juste titre que l’URSSAF avait pris en compte pour la détermination du droit de la société [5] à l’exonération revendiquée les salariés embauchés pendant la période litigieuse par contrat de qualification d’au moins 12 mois,

— dit que la société [5] était fondée à établir qu’un salarié ne figurant pas sur le registre du personnel à la date du contrôle faisait bien partie de ses effectifs au titre de la période de référence pour le calcul de l’exonération revendiquée,

— ordonné pour le surplus la réouverture des débats,

— invité les parties à fournir, compte tenu des questions déjà tranchées, une liste précise du personnel embauché par contrat à durée indéterminée et par contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois dans les cinq ans ayant suivi l’implantation de la société en [19] en décembre 2001, en précisant le personnel résidant dans la zone en question,

— invité les parties à s’expliquer sur la pertinence des listes qu’elle avait produites,

— dit qu’à défaut de production par les parties des pièces sollicitées, l’affaire ferait l’objet d’une radiation ou d’un retrait du rôle si les conditions en étaient réunies,

— réservé les dépens.

Dans un second arrêt en date du 14 décembre 2021, la cour d’appel d’Amiens a constaté que la société [5] n’avait absolument pas répondu à ce qui lui avait été demandé et avait produit un tableau qui n’était pas de nature à éclairer la cour, puisqu’il ne tenait pas compte de la chose jugée par le premier arrêt du 12 novembre 2020 concernant la nécessité d’une double comptabilisation de Mmes [R], [P] et [I], en dépit de la demande pourtant claire qui avait été faite. Elle a en revanche remarqué que l’URSSAF avait produit un nouveau tableau conforme à la chose jugée par la cour dans son premier arrêt. Elle a observé que ce tableau faisait apparaître l’embauche de 13 personnes résidant dans la [19] sur un total de 67 embauches depuis l’implantation de la société en [19] en décembre 2001, soit un ratio de 19,40 %. Elle a encore relevé que la société [5] n’opposait aucune critique pertinente à la liste établie par l’URSSAF et au ratio de 19,40 % calculé par cette dernière. Elle a donc considéré que le jugement déféré devait être réformé en ses dispositions annulant le chef de redressement n° 4 de la lettre d’observations du 23 janvier 2009 et le chef de redressement n°1 de la lettre d’observations du 3 février 2014. Dès lors que les chefs de redressement ont été jugés fondés, la cour de céans a accueilli les demandes en condamnation de l’URSSAF.

Dès lors, elle a :

— infirmé le jugement déféré,

— statuant à nouveau et y ajoutant, dit que le ratio de 20 % requis par l’article 13 de la loi du 14 novembre 1996 dans sa rédaction en vigueur n’était pas satisfait à la date du contrôle ayant donné lieu au point n° 4 de la lettre d’observations du 23 janvier 2009,

— dit bien fondés les redressements contestés portant sur le point n° 4 de la lettre d’observations du 23 janvier 2009 et sur le point n° 1 de la lettre d’observations du 3 février 2014,

— condamné la société [5] au paiement de la somme de 241'206 euros au titre des cotisations et majorations de retard visées dans la mise en demeure du 1er avril 2009 et celle de 19'496 euros au titre des cotisations et majorations de retard visées dans la mise en demeure du 5 août 2014, déduction faite des sommes éventuellement versées depuis ces mises en demeure,

— condamné la société [5] à régler [16] la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société [5] aux dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

La société [5] a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt en date du 16 novembre 2023, la Cour de cassation a considéré que les deux premiers moyens du pourvoi n’étaient manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

De même, elle a jugé que les deux premières branches du troisième moyen, relatives au décompte des deux employées embauchées sous contrats à durée déterminée immédiatement suivis de contrats à durée indéterminée, devaient être rejetées, dans la mesure où la conclusion d’un nouveau contrat de mission devait être considérée comme une nouvelle embauche, quand bien même aucun intervalle de temps n’aurait eu lieu entre les deux missions successives. Elle en a déduit que la cour d’appel avait jugé à bon droit que les contrats de travail à durée déterminée des salariées concernées étant arrivés à leur terme avant la conclusion d’un nouveau contrat de travail en faveur de chacune d’elles, chacun des contrats constituait une embauche distincte, au sens des dispositions régissant l’exonération litigieuse et devait être pris en compte dans le quota d’embauche de résidants en ZFU.

En revanche, la Cour de cassation a jugé que la troisième branche du troisième moyen était fondée. En effet, elle a relevé que selon l’article L. 1111-3 6° du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008, les titulaires d’un contrat de professionnalisation jusqu’au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu’à la fin de l’action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée, ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise. Elle en a inféré que les titulaires d’un contrat de qualification, ancêtre du contrat de professionnalisation, n’entraient pas dans les effectifs pris en compte pour l’application aux entreprises implantées en ZFU de l’exonération de cotisations sociales patronales. Elle en a déduit qu’en décidant que les salariés recrutés sous contrat de qualification professionnelle ne devaient pas être exclus de l’effectif de l’entreprise pour le calcul des exonérations, la cour d’appel avait violé les textes.

En conséquence, elle a :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 14 décembre 2021 par la cour d’appel d’Amiens,

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt,

— renvoyé l’affaire et les parties devant la cour d’appel d’Amiens autrement composée,

— condamné la société [5] aux dépens,

— condamné la société [5] à payer la somme de 3000 euros à l’URSSAF en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par courrier recommandé en date du 7 décembre 2023 et parvenu au greffe le 11 décembre 2023, l’URSSAF a saisi la cour d’appel de céans sur renvoi après cassation.

Par conclusions en date du 15 juillet 2024, l’URSSAF sollicite :

— l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions,

— la validation du poste de redressement n° 4 « zones franches urbaines : conditions de résidence » de la lettre d’observations du 23 janvier 2009,

— la validation du poste de redressement n° 1 « ZFU : implantations antérieures au 1er janvier 2002 ' conditions résidence des salariés : 20 % de l’effectif » de la lettre d’observations du 3 février 2014,

— la condamnation de la société [10] à lui payer la somme de 241'206 euros au titre des cotisations et majorations de retard pour la mise en demeure du 1er avril 2009, déduction faite des sommes éventuellement versées depuis lors,

— la condamnation de la société [10] à lui payer la somme de 19'496 euros au titre des cotisations et majorations de retard pour la mise en demeure du 5 août 2014, déduction faite des sommes éventuellement versées depuis lors,

— le débouté de la société [10] de ses demandes,

— la condamnation de la société [10] à lui payer la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamnation de la société [10] aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait notamment valoir :

— que les articles 12, 12-1 et 13 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 instituent une exonération de cotisations sociales sous certaines conditions, pour les entreprises implantées en ZFU,

— qu’en particulier, l’article 13 I dispose : « Lorsque l’employeur a déjà procédé, depuis la délimitation de la ZFU ' territoires entrepreneurs, à l’embauche de deux salariés ouvrant droit à l’exonération prévue à l’article 12, le maintien du bénéfice de l’exonération est subordonné, lors de toute nouvelle embauche, à la condition que la date d’effet de cette embauche :

— le nombre de salariés embauchés depuis la délimitation de la ZFU ' territoires entrepreneurs, employés dans les conditions fixées au IV de l’article 12 dont l’horaire prévu au contrat de travail est au moins égal à durée minimale fixée par décret et résidant dans cette zone, soit égal à au moins un cinquième du total des salariés embauchés dans les conditions, au cours de la même période ;

— ou le nombre de salariés remplissant les conditions fixées au IV de l’article 12 dont l’horaire prévu au contrat est au moins égal à une durée minimale fixée par décret et résidant dans la [19] soit égal à un cinquième du total des salariés employés dans les mêmes conditions »,

— qu’il s’évince de ses dispositions qu’à compter de la troisième embauche, et pour les embauches postérieures, l’exonération n’est maintenue qu’à condition que le nombre de salariés résidant dans la ZFU, et embauchés depuis la délimitation de la ZFU, soit au moins égal à 20 % du total des salariés embauchés dans les mêmes conditions,

— qu’ainsi, lorsqu’à chaque nouvelle embauche, le quota d’embauche de résidents en ZFU n’est pas atteint, l’exonération n’est pas maintenue,

— que ce quota s’exprime comme le quotient du nombre de salariés embauchés résidents sur le nombre total de salariés embauchés,

— qu’un salarié peut être comptabilisé comme résident s’il réside dans la [19] depuis une durée d’au moins trois mois consécutifs, s’il bénéficie d’un contrat de travail à durée indéterminée ou d’un contrat de travail à durée déterminée de 12 mois donnant lieu à l’assujettissement de cotisations [12], et dont la durée de travail prévue au contrat est d’au moins 16 heures hebdomadaires,

— que lorsque la proportion minimum n’est pas respectée, employeur dispose d’un délai de trois mois pour procéder à l’embauche d’un salarié pour rétablir la condition,

— qu’à défaut, le droit d’exonération n’est pas applicable sur les cotisations afférentes aux rémunérations versées à l’ensemble des salariés à compter du premier jour du mois suivant l’expiration des trois mois suivant l’embauche au titre de laquelle la proportion n’est pas respectée,

— que le droit à l’exonération est réouvert à compter du premier jour du mois qui suit la date d’effet de l’embauche qui permet de respecter le quota,

— qu’en l’espèce, lors de leur contrôle au titre des années 2006 et 2007, les inspecteurs du recouvrement ont consulté le registre unique du personnel sur papier qui leur avait été produit par l’employeur,

— qu’en consultant ce registre, ils ont noté un certain nombre d’anomalies, puisque le document présenté tenait compte des nouvelles adresses des salariés et non de leur adresse au moment de l’embauche et que les modifications intervenues dans les contrats de travail n’apparaissaient pas de façon chronologique,

— que dans ce contexte, ils ont dû reconstituer le registre à partir des dossiers du personnel produits, des contrats de travail conclus, des déclarations annuelles adressées à la [6] et des correspondances adressées à l’URSSAF,

— qu’à l’aide de ce document reconstitué, ils ont pu vérifier si la condition de résidence, exigée pour bénéficier de l’exonération de cotisations patronales applicable en [19], était bien respectée,

— qu’ils ont cependant constaté que les documents produits pour justifier de la résidence des intéressés étaient insuffisants,

— qu’ils ont alors accordé un délai supplémentaire à la société pour produire ces documents,

— qu’ils ont examiné les embauches réalisées par la société,

— qu’ils ont alors relevé qu’à compter de la date d’embauche de M. [E] le 25 septembre 2006, le quota de résidents ZFU, qui aurait dû s’élever à 13 salariés, n’était que de 12,

— qu’en effet, depuis l’implantation de la société en ZFU en décembre 2001, et dans les cinq ans qui avaient suivi, soit jusqu’en novembre 2006, la société avait embauché 61 salariés sous contrat à durée indéterminée ou sous contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois, si bien que le cinquième de ce nombre, arrondi à l’entier supérieur, était de 13,

— que la société a contesté cette appréciation mais que les inspecteurs du recouvrement ont parfaitement apprécié la situation,

— que s’agissant de Mlles [R] et [P], elles ont été embauchées par des contrats de travail à durée déterminée aussitôt suivis de contrats de travail à durée indéterminée,

— que si le TASS a considéré qu’il s’agissait de la même relation de travail qui n’avait jamais cessé entre les parties, la cour d’appel a justement considéré que la conclusion de nouveaux contrats s’analysait en de nouvelles embauches et qu’il fallait comptabiliser deux fois ces deux salariées, ce que la Cour de cassation a confirmé en rejetant le moyen dirigé contre ce raisonnement,

— qu’il y a donc lieu de confirmer la régularisation opérée de ce chef,

— que s’agissant des contrats de qualification, les inspecteurs ont indiqué, conformément à une lettre circulaire [4] du 26 janvier 1998, qu’il fallait prendre en compte les salariés en contrat à durée indéterminée ou en contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois, quel que soit le type de leur contrat, si bien que les trois salariés en contrats de qualification conclus pour une durée supérieure ou égale à 12 mois devaient être pris en compte,

— que la société prétend le contraire en se prévalant d’un document qu’elle présente comme étant la doctrine de l’URSSAF, qui prévoit l’exclusion de ces contrats, mais dont la source est incertaine et qui n’a pas de valeur juridique,

— qu’au contraire, s’agissant des contrats de professionnalisation, les textes renvoient explicitement aux dispositions applicables aux contrats à durée déterminée, de sorte qu’il convient de prendre en compte la conclusion de ces contrats comme des nouvelles embauches,

— que la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel au motif que l’article L. 1111-3 6° du code du travail prévoit que les titulaires d’un contrat de professionnalisation sont exclus du calcul des effectifs des entreprises,

— que cependant, il n’y a pas lieu de suivre la position de la Cour de cassation sur ce point car le critère à prendre en compte est bien le nombre d’embauches et non pas la détermination des seuils d’effectifs visées par l’article L. 1111-3,

— que s’agissant de Mme [I], l’employeur fait grief aux inspecteurs de n’avoir compté qu’une embauche pour elle, alors qu’elle a été embauchée en contrat de travail à durée déterminée pendant un an puis, dès le lendemain, en contrat de travail à durée indéterminée et, ce faisant, de faire preuve d’incohérence,

— que cet argument doit être écarté,

— que si les inspecteurs assermentés n’ont comptabilisé l’embauche de Mme [I] qu’une fois, c’est tout simplement parce que son emploi en contrat à durée déterminée n’avait pas été reporté sur le registre unique du personnel produit par la société et qu’en outre, la société n’avait pas transmis le contrat de cette dame lors du contrôle,

— qu’il n’y a donc aucune incohérence dans le raisonnement des inspecteurs, qui ignoraient que le contrat de travail à durée indéterminée faisait suite à un contrat de travail à durée déterminée,

— qu’au demeurant, même en la comptabilisant deux fois, le quota exigé n’est toujours pas respecté,

— qu’il y a lieu de valider les calculs opérés par les inspecteurs, aboutissant à constater que le quota de résidents n’est pas respecté,

— que l’employeur n’a pas régularisé la situation d’embauche de salariés résidents en zone franche dans le délai qui lui était imparti,

— qu’en application de la loi du 14 novembre 1996, l’exonération est applicable pour les embauches ou transferts ayant eu lieu dans les cinq ans de l’implantation de la création en ZFU,

— que la société s’étant implantée en [19] en décembre 2001, seuls les embauches ou transferts ayant eu lieu dans les cinq ans, soit jusqu’en novembre 2006, pouvaient donner lieu aux exonérations sous condition,

— que le quota n’étant pas atteint pour 2006-2007, les embauches réalisées dans cette période ne pouvaient pas bénéficier de l’exonération,

— que suite à la réouverture des débats ordonnée par l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens du 12 novembre 2020, elle a produit un tableau modifié,

— que ce tableau fait apparaître les 61 personnes reprises initialement, plus Mme [I] qui devait être comptabilisée deux fois, plus 5 salariés qui n’avaient pas été initialement repris, soit 67 personnes,

— qu’il ressort que le quota de résidents n’était pas respecté lors de l’embauche de M. [E] le 25 septembre 2006, si bien que l’exonération devait être remise en cause à compter du 1er novembre 2006,

— que dès lors, le redressement est justifié,

— qu’en tout état de cause, il appartenait au cotisant de fournir lors du contrôle, et non postérieurement, les justificatifs d’embauche des salariés,

— que les justificatifs non visés au registre unique du personnel et communiqués postérieurement au contrôle ne sont pas recevables,

— que les redressements doivent être validés.

Suivant dernières conclusions en date du 30 juillet 2024, la société par actions simplifiée [10], venant aux droits de la société [5], sollicite :

— la confirmation du jugement du TASS de [Localité 9] du 31 mai 2016,

— le débouté de l’URSSAF de l’intégralité de ses prétentions,

— la condamnation de l’URSSAF à lui payer la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamnation de l’URSSAF aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait notamment valoir :

— que l’URSSAF fonde le redressement sur le fait qu’elle estime que la conclusion d’un contrat à durée indéterminée après un contrat à durée déterminée constituerait une seconde embauche qui devrait être comptabilisée une deuxième fois, alors qu’il s’agit uniquement d’une novation de la relation contractuelle,

— que toute la question est de savoir ce qu’est une embauche, puisque tel est le critère de la loi du 14 novembre 1996,

— que l’article L. 1243-11 du code du travail prévoit que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après la déchéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée, que le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée et que la durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail,

— qu’il faut en déduire que la poursuite d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ne constitue pas une embauche mais une poursuite de la relation contractuelle,

— qu’en l’espèce, il y a eu, pour les deux salariées concernées, poursuite immédiate du contrat sans interruption, maintien des fonctions identiques, reprise d’ancienneté, absence de période d’essai et confection d’un seul bulletin de salaire concernant le mois du changement,

— qu’à l’inverse, s’il y avait réellement une nouvelle embauche, il aurait été délivré un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation [12], un bulletin de salaire de sortie, un nouveau bulletin de salaire à compter de la date d’entrée en contrat de travail à durée indéterminée et il y aurait eu une nouvelle déclaration préalable à l’embauche,

— que l’ACOSS ne prévoit pas de nouvelle déclaration unique d’embauche en un tel cas, ce qui signifie qu’elle ne considère pas cette poursuite de relations contractuelles comme une nouvelle embauche,

— qu’il y a très peu de jurisprudence sur la question et que la seule décision rendue par la Cour de cassation n’est pas très explicite,

— qu’il est d’autant plus étrange que, dans cette affaire, le contrôleur de l’URSSAF ne comptabilise pas deux fois une autre salariée, Mme [I], qui réside dans la [19], alors qu’elle se trouve pourtant dans la même situation que ses deux collègues n’habitant pas dans la ZFU, qui, elles, sont comptabilisées deux fois,

— qu’en toute logique, le contrôleur aurait dû comptabiliser tout nouveau contrat comme étant une nouvelle embauche ou ne pas comptabiliser le nouveau contrat mais, en tous les cas, suivre la même logique pour tous les cas de figure similaires, plutôt que de suivre deux logiques opposées suivant que les salariées se trouvent ou pas résidentes dans la [19],

— que l’URSSAF est malvenue, pour asseoir sa position, de prétendre que le registre unique du personnel ne mentionnait pas deux fois Mme [I], puisqu’elle indique par ailleurs que ce registre comportant un certain nombre d’anomalies, ses inspecteurs ont dû le reconstituer,

— que depuis l’origine, elle n’a eu de cesse que de dire à l’inspecteur que Mme [I] avait été embauchée dans les mêmes conditions que ses deux collègues,

— qu’elle a versé aux débats le contrat initial, à durée déterminée, de Mme [I] puis son contrat à durée indéterminée,

— que si l’on ne comptabilise pas deux fois les salariées dont le contrat à durée déterminée s’est poursuivi en contrat à durée indéterminée, on dénombre 59 embauches dont 12 concernant des salariés en ZFU, ce qui satisfait les conditions pour bénéficier des exonérations,

— que si l’on considère au contraire que ces salariées doivent être comptabilisées deux fois, on aboutit à 62 embauches dont 13 concernant des salariés en ZFU, ce qui satisfait aussi les conditions pour bénéficier des exonérations,

— qu’il se pose également le problème de la comptabilisation des personnes recrutées sous contrat de qualification professionnelle,

— qu’à cet égard, le bulletin officiel interministériel prévoit que les titulaires d’un contrat de qualification ne sont pas pris en compte dans le calcul de l’effectif,

— que de même, la circulaire DSS/DIV/DGFAR n° 2003/233 du 19 mai 2003, prise pour l’application de l’article 79 de la loi de finances rectificative pour 2002 relatif au dispositif d’exonération de charges sociales patronales applicables en ZFU, prévoit que les titulaires d’un contrat de qualification sont exclus de l’effectif,

— que l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale précise que lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiée conformément au livre III du code des relations entre le public et l’administration ou dans les conditions prévues à l’article L. 221-17 du même code, les [16] ne peuvent demander à réaliser une rectification ou, lors d’un contrôle, procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration,

— qu’il a également été jugé par la chambre sociale de la Cour de cassation que le titulaire d’un contrat de qualification ne peut être pris en compte dans le calcul de l’effectif du personnel de l’entreprise dont il relève,

— que dès lors, l’URSSAF n’avait pas à prendre en compte les contrats de qualification dans le calcul de l’effectif,

— qu’en conséquence, le tableau communiqué par l’URSSAF ne permet pas de considérer que la proportion du personnel embauché dépasse le seuil prévu pour les exonérations de cotisations sociales,

— qu’en outre, il y a lieu d’observer qu’après avoir indiqué dans ses conclusions que les constats des inspecteurs assermentés faisaient foi jusqu’à preuve du contraire, l’URSSAF n’hésite pas, en contradiction avec ses propres affirmations, à rajouter des salariés qu’elle n’avait pas comptabilisés dans les tableaux qu’elle avait annexés à ses lettres d’observations et qui reconstituaient le tableau de l’effectif,

— qu’il est inadmissible que l’URSSAF s’appuie sur de nouvelles constatations, hors procédure initiale, pour asseoir un redressement,

— que dès lors, le seul tableau qui pourra être retenu par la cour prend en compte 57 personnes, dont 12 salariés remplissant les conditions de résidence,

— que même en comptant les trois contrats de qualification, ce nombre de 12 représente encore 20 % de l’effectif,

— que le propre site Internet de l’URSSAF rappelle que les titulaires d’un contrat de professionnalisation jusqu’au terme du contrat en cas de contrat à durée déterminée ou jusqu’à la fin de la période de professionnalisation en cas de contrat à durée indéterminée, ne sont pas pris en compte dans le calcul de l’effectif,

— que c’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 16 novembre 2023 dans la présente affaire,

— que curieusement, l’URSSAF reste taisante sur cette question,

— que l’effectif total doit donc être diminué d’au moins une embauche, c’est-à-dire 58 embauches dont 12 concernant des salariés en ZFU si on ne compte pas deux fois les salariées dont le contrat s’est poursuivi en contrat à durée indéterminée, et 61 embauches dont 13 concernant des salariés en ZFU si l’on compte deux fois les salariées dont le contrat s’est poursuivi en contrat à durée indéterminée,

— que dans les deux cas, la condition de 20 % de résidents pour bénéficier des exonérations est remplie.

L’examen de l’affaire a été porté à l’audience du 22 octobre 2024, lors de laquelle chacune des parties a réitéré les prétentions et argumentations contenues dans ses écritures.

Motifs de l’arrêt :

Rappel des règles applicables et du contexte :

La loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 a institué une exonération de cotisations sociales, sous certaines conditions, pour les entreprises implantées en ZFU.

En particulier, l’article 13 I, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, en vigueur du 2 avril 2006 au 30 décembre 2011, dispose :

« Lorsque l’employeur a déjà procédé, depuis la délimitation de la zone franche urbaine, à l’embauche de deux salariés ouvrant droit à l’exonération prévue à l’article 12, le maintien du bénéfice de l’exonération est subordonné, lors de toute nouvelle embauche, à la condition qu’à la date d’effet de cette embauche :

— le nombre de salariés embauchés depuis la délimitation de la zone franche urbaine, employés dans les conditions fixées au IV de l’article 12 dont l’horaire prévu au contrat est au moins égal à une durée minimale fixée par décret et résidant dans cette zone, soit égal à au moins un cinquième du total des salariés embauchés dans les mêmes conditions, au cours de la même période ;

— ou le nombre de salariés remplissant les conditions fixées au IV de l’article 12 dont l’horaire prévu au contrat est au moins égal à une durée minimale fixée par décret et résidant dans la zone franche urbaine soit égal à un cinquième du total des salariés employés dans les mêmes conditions.

Les dispositions du présent article s’appliquent pendant une période de cinq ans à compter soit de la délimitation de la zone franche urbaine pour les entreprises visées au II et au deuxième alinéa du III de l’article 12, soit de l’implantation ou de la création pour les entreprises visées au troisième alinéa.

En cas de non-respect de la proportion mentionnée aux deuxième et troisième alinéas, constatées à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date d’effet de l’embauche, l’exonération n’est pas applicable aux gains et rémunérations versés jusqu’à la date d’effet des embauches nécessaires au respect de cette proportion […] ».

L’article 11 du décret n° 97-126 du 12 février 1997, modifié par un décret du 15 novembre 2001 puis par un second décret du 17 juin 2004, précise qu’en cas de non-respect de la condition, le droit à l’exonération cesse d’être applicable aux gains et rémunérations versées à l’ensemble des salariés concernés à compter du premier jour du mois suivant l’expiration du délai de 30 jours. et qu’il est à nouveau applicable aux gains et rémunérations versées à compter du premier jour du mois suivant la date d’effet de l’embauche ayant pour effet de porter la disproportion à au moins un cinquième.

Les inspecteurs de l’URSSAF chargés du contrôle ont estimé que la condition de résidence impartie par le texte n’était plus respectée à compter de l’embauche de M. [E] le 25 septembre 2006. Ils ont en effet considéré que depuis l’implantation de l’entreprise en ZFU en décembre 2001 et pendant les cinq années qui avaient suivi, l’entreprise avait embauché 61 personnes sous contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée d’au moins 12 mois, dont seulement 12 résidaient dans la ZFU, soit moins de 20 %. Ils ont indiqué que la société avait 30 jours pour respecter à nouveau cette condition de résidence mais qu’au 25 octobre 2006, elle n’était toujours pas respectée, de sorte que l’exonération n’était plus applicable à compter du 1er novembre 2006.

Le litige porte sur le respect ou le non-respect de la proportion de 20 % entre le total des salariés embauchés depuis décembre 2001 et la proportion de ses salariés résidant dans la [19].

Sur la situation des salariées embauchées sous contrats de travail à durée déterminée ayant bénéficié, dès le terme de ce premier contrat, d’un contrat de travail à durée indéterminée :

À ce sujet, le [13] a considéré que lorsque le bénéficiaire d’un contrat de travail à durée déterminée était embauché en contrat de travail à durée indéterminée, il ne s’agissait pas d’une nouvelle embauche mais de la poursuite de la même relation contractuelle, de sorte qu’il ne fallait pas compter deux fois Melles [R] et [P] mais une fois seulement.

Dans son premier arrêt du 12 novembre 2020, la cour de céans, jugeant au contraire que les contrats de travail à durée indéterminée suivant des contrats de travail à durée déterminée constituaient des nouvelles embauches lorsqu’ils étaient conclus à l’expiration du contrat de travail à durée déterminée, a dit que l’URSSAF avait à juste titre comptabilisé deux fois chacune Mlles [R] et [P].

Si l’arrêt de la cour de céans en date du 14 décembre 2021 a fait l’objet d’une cassation par arrêt de la Cour de cassation en date du 16 novembre 2023, il y a cependant lieu de constater que le moyen de cassation de la société [5] contre les dispositions de l’arrêt relatives à cette question a été déclaré non fondé.

Constitue en effet une nouvelle embauche, au sens de l’article 12-VI de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996, la conclusion d’un nouveau contrat de mission, peu important l’absence d’intervalle de temps entre le contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail à durée indéterminée qui lui a succédé.

Il convient donc, dans la lignée de l’arrêt de la cour de céans en date du 14 décembre 2021 et de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 16 novembre 2023, de dire que Mlles [R] et [P] doivent être comptabilisées deux fois chacune pour calculer si le ratio de 20 % de résidents en ZFU est atteint ou pas.

Les mêmes problématiques appelant les mêmes solutions, il convient de décider la même chose concernant Mme [I], dont la situation est tout à fait similaire à celle de Mlles [R] et [P].

Il n’est en effet pas contesté que, même si cette dernière ne figurait pas sur le registre du personnel, elle a fait partie de l’effectif de la société [5] au cours de la période contrôlée.

Il résulte des écritures des parties que ce sont les inspecteurs de l’URSSAF qui, en reconstituant le registre du personnel, y ont fait figurer Mme [I].

Dès lors, la prise en compte de Mme [I] ne saurait être contestée.

Si la position de l’URSSAF peut de prime abord paraître incohérente, dans la mesure où, depuis le début, elle comptabilise deux fois chacune Mlles [R] et [P], alors qu’elle ne comptabilise qu’une fois Mme [I] dont la situation est pourtant en tout point comparable, il n’y a cependant aucune intention malicieuse de la part de l’organisme de sécurité sociale, qui, au moment du contrôle, ne disposait pas de la totalité des renseignements utiles concernant Mme [I]. Elle ne les a obtenus qu’une fois que la société a produit les contrats de travail de l’intéressée.

En tout état de cause, ce type de considérations sur la cohérence ou l’incohérence, sur la bonne ou la mauvaise foi, n’a aucune incidence sur la solution apportée au présent procès, qui résultera uniquement d’un quotient arithmétique.

Il y a donc lieu de comptabiliser deux fois chacune Mlle [R], Mlle [P] et Mme [I].

Sur la situation des personnes bénéficiant d’un contrat de professionnalisation :

À ce sujet, la cour de céans avait jugé le 12 novembre 2020 que les salariés en contrat de qualification, au nombre de trois, bénéficiaient, quoiqu’avec un régime spécifique, de contrats de travail à durée déterminée, de sorte qu’ils devaient être comptabilisés.

La Cour de cassation a jugé qu’en statuant ainsi, la cour de céans avait violé les articles 12 et 13 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 et les articles L. 6325-5 et L. 1111-3 6° du code du travail.

Il résulte en effet de cet article L. 1111-3 que les titulaires d’un contrat de qualification, jusqu’au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu’à la fin de l’action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée, ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise.

Les contrats de qualification sont devenus les contrats de professionnalisation.

Ceci figure d’ailleurs sur le site de l’URSSAF, à la rubrique consacrée aux [19].

Il résulte de ce qui précède que les trois titulaires de contrat de professionnalisation au cours de la période contrôlée, à savoir MM. [J], [S] et [K], ne doivent pas être pris en compte dans les calculs d’effectifs.

Sur la prise en compte de salariés ne figurant pas sur le registre du personnel :

Il est étonnant à plus d’un titre que les deux parties, à un moment ou à un autre de leurs conclusions, s’opposent à la prise en compte de salariés ne figurant pas sur le registre du personnel.

C’est étonnant, en premier lieu, parce que ce n’est pas cohérent avec leur propre argumentation. Ainsi, la société s’insurge contre le fait que l’URSSAF ajoute des salariés qu’elle n’avait pas comptabilisés dans ses lettres d’observations et qu’elle s’appuie sur de nouvelles constatations (pages 14 et 15 de ses conclusions), alors qu’elle-même, dans sa réponse du 25 février 2009 à la lettre d’observations du 23 janvier 2009, a fourni une liste des embauches différente de celle retenue par l’URSSAF. De même, l’URSSAF indique que les justificatifs d’embauche de salariés non visés au registre unique du personnel et que la société a communiqués postérieurement au contrôle ne sont pas recevables de sorte que le redressement est justifié (page 13 de ses conclusions), alors que c’est elle qui, constatant les insuffisances du registre unique du personnel, a décidé de le reconstituer.

C’est étonnant, en second lieu, parce que, ce faisant, les parties ne se préoccupent plus de la recherche de la vérité mais tentent simplement d’obtenir un numérateur le plus avantageux possible pour que le quotient soit conforme à leurs intérêts. Ainsi, la société envisage successivement dans ses conclusions que le ratio soit calculé avec un nombre d’embauches de 58, 59, 61 ou 62, tandis que l’URSSAF, qui a procédé au redressement sur la base de 61 embauches, prétend finalement qu’il faut raisonner sur la base de 67 personnes.

En réalité, le seul moyen de parvenir à la résolution du litige est de raisonner sur le nombre réel d’embauches intervenues depuis l’implantation de la société en ZFU en décembre 2001 et dans les cinq ans qui ont suivi.

C’est d’ailleurs pour cette raison que la cour de céans avait sollicité des parties une liste précise du personnel embauché par contrat à durée indéterminée et par contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois dans les cinq ans ayant suivi l’implantation de la société en ZFU.

En conséquence :

Il y a lieu de raisonner à partir de la liste versée aux débats par l’URSSAF, qui est plus complète que celle versée par la société, puisqu’elle comporte 67 embauches contre 58, et qui est également plus lisible.

Cette liste doit cependant être rectifiée compte tenu de ce qui a été précédemment jugé.

Elle fait bien apparaître deux fois Mlle [R], Mlle [P] et Mme [I].

En revanche, les bénéficiaires de contrats de qualification y figurent, alors qu’ils ne le devraient pas. Il y a donc lieu de les supprimer de la liste. Il s’agit de M. [J], de M. [S] et de M. [K].

Le nombre d’embauches, au sens de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996, est donc ramené à 64 (67 – 3).

Parmi les 64 personnes concernées, 13 résidaient dans la [19].

Ceci représente une proportion de 20,31 % (13 : 64 x 100).

Les redressements opérés par les lettres d’observations du 23 janvier 2009 et du 3 février 2014 de ces chefs n’étaient donc pas justifiés. Il y a lieu de les annuler, et de confirmer le jugement du TASS de [Localité 9], par substitution de motifs.

Sur les demandes accessoires :

L’article R. 144-10 du code de la sécurité sociale, disposant que la procédure était gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale, a été abrogé par l’article 11 du décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018, à compter du 1er janvier 2019. Il s’ensuit que cet article est resté applicable aux procédures en matière de sécurité sociale en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 mais qu’à partir du 1er janvier 2019, les dispositions des articles du code de procédure civile relative aux dépens seront appliquées.

Il convient donc de condamner l’URSSAF, qui succombe, aux dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Il y a lieu également de condamner l’URSSAF à verser à la société [10], venant aux droits de la société [5], la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt rendu publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort :

— Confirme, par substitution de motifs, le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille en date du 31 mai 2016 et, y ajoutant,

— Condamne l’URSSAF à payer à la société [10] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’URSSAF aux dépens postérieurs au 31 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,