COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE COMMERCIALE

PV/JC

ARRET N°

AFFAIRE N° : 10/01367

. Jugement du 12 Avril 2010

Tribunal de Commerce du MANS

n° d’inscription au RG de première instance : 08/06543

ARRÊT DU 13 SEPTEMBRE 2011

APPELANTE :

S.A.R.L. PUISSANCE I

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GONTIER – LANGLOIS, avoués à la Cour – N° du dossier 47224

assistée de Maître DE LA FERTE, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE :

KALYSSE S.A.S.

XXX

XXX

représentée par la SCP CHATTELEYN ET GEORGE, avoués à la Cour – N° du dossier 33234

assistée de Maître LALANNE, avocat au barreau du MANS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Juin 2011 à 13 H 45 en audience publique, Monsieur VALLEE, Président ayant été préalablement entendu en son rapport, devant la Cour composée de :

Monsieur VALLÉE, Président de Chambre

Madame RAULINE, Conseiller

Madame SCHUTZ, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LEVEUF, lors du prononcé M. Y

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 13 septembre 2011 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Monsieur VALLEE, Président, et Monsieur Y, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

XXX

La société Puissance I a développé un progiciel dénommé DST qui constitue un outil informatique de gestion des flux de transports de marchandises.

La société Transports Salesky, aux droits de laquelle vient la société Kalysse, exerce l’activité de transporteur routier, qui exploite une flotte d’environ 100 poids lourds. Elle était dotée d’un système informatique qu’elle a souhaité modifier et rénover à la suite d’une déconvenue avec un fournisseur précédent.

En 2004, cette société de transports a ainsi établi et fait parvenir à différentes sociétés spécialisées en ce domaine un document synthétisant ses besoins, résumant l’existant et spécifiant ses attentes.

La société Puissance I a répondu à cette demande en proposant une offre commerciale estimative intitulée 'mise en oeuvre d’un progiciel transport’ qui a été signée et acceptée par la société Salesky le 18 janvier 2005.

Dans sa partie I 'cadre et objectif', il était prévu que 'cette offre progiciel (estimative) était valorisée dans le cadre du changement du système d’information Transport de la société Transports Salesky'

Les conditions générales de l’intervention de la société Puissance I étaient définies et il était précisé que l’offre précédait le dossier contractuel qui comprend deux parties distinctes, le contrat LPM de licence Progiciel et Maintenance et le contrat PFD de Prestations Formation et Développement. Ces documents contractuels auraient été adressés à la société Transports Salesky le 19 janvier 2005 (pièce 123 argué de faux)

Il était également précisé que l’élaboration de l’offre nécessitait une parfaite connaissance de l’activité client et qu’une journée d’analyse était nécessaire pour étudier les procédures d’exploitation et les procédures administratives suivies par les utilisateurs.

Le prix des prestations de la société Puissance I a été fixé à la somme HT de

55 300 euros avec démarrage fixé au 1^er avril 2005.

La société Puissance I a réalisé la journée d’analyse du système d’information de transport de la société Salesky le 10 janvier 2005, suivie d’une seconde journée le 18 janvier 2005. Les rapports d’analyse n’ont pas été validés par la société Salesky.

Des factures ont été présentée par la société Puissance I qui ont été réglées.

Par la suite, la société Salesky a sollicité des développements spécifiques complémentaires de son prestataire concernant son site de Montagny qui ont donné lieu à des rapports de mission en mars et avril 2005. En outre, la société Puissance I a assuré la formation du personnel par la mise en place de trois formateurs dans les locaux de Sablé et Montmagny.

La société Puissance I a également soumis à sa cocontractante un rapport d’analyse complémentaire du 2 juin 2005 et un nouveau planning de développement et un rapport d’analyse sur le système d’information transport le 12 juillet 2005, sans que ces documents soient validés par la société Salesky.

La société prestataire a encore répondu à d’autres demandes de modifications et transmis des rapports budgétaires datés de novembre 2005 qui n’ont pas été davantage signés par la société Salesky.

Après une phase de tests des différents modules et des paramétrages, le démarrage est intervenu le 2 janvier 2006, mise en route qui n’a pas satisfait le société Salesky estimant que l’interface entre le progiciel DST et les boîtiers ELO, équipements embarqués dans chacun des poids lourds de la flotte ne fonctionnait pas.

Les parties se sont ensuite opposées, la société Puissance I exigeant le paiement de ses factures et la validation des rapports d’analyse permettant le compléter le développement de certains points et des documents contractuels.

De son côté, la société Salesky a réfuté tout manque d’implication dans le projet, constaté que les dysfonctionnements qu’elle dénonçait n’avait pas de remède proposé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 mai 2006, la société Puissance I a rappelé à sa cocontractante que le progiciel était installé et exploité depuis plus de six mois et que les derniers modules (facturation intra groupe, gestion sous-traitance et interface informatique embarqué) étaient toujours en attente de validation du dossier d’analyse.

A la suite d’une réunion qui s’est tenue le 23 juin 2006, la société Puissance a remis un dossier d’analyse le 7 juillet 2006.

Le 31 août 2006, les parties ont échangé deux nouveaux courriers, la société Puissance I regrettant l’attitude de la société Salesky et son défaut de volonté d’aboutir, constatant l’échec du projet et réclamant à minima le solde des arriérés lui étant dus et la société Salesky rappelant qu’elle réclamait le remboursement amiable des sommes investies, le recours à un expert amiable pour trancher le différend chiffrer son préjudice et l’assignation devant le tribunal de commerce pour obtenir indemnisation.

Par acte du 4 octobre 2006, la société Kalysse venant aux droits de la société Salesky a assigné la société Puissance I devant le juge des référés et obtenu une ordonnance du 7 novembre 2006 désignant un expert en la personne de Monsieur X chargé de dire si l’ensemble livré et installé correspond aux termes du contrat signé par les parties et dans la négative de donner son avis sur la réalité et l’importance des préjudices.

L’expert a déposé son rapport le 31 juillet 2007 après avoir déposé plusieurs notes techniques évolutives. Il a ainsi établi un tableau de responsabilité aboutissant à une responsabilité globale de la société Salesky à hauteur de 58% pour chacun des objectifs non atteints. Sur la contestation de ses honoraires par cette société, l’expert a déposé une note technique modifiant ce tableau des responsabilités imputées et réduisant à 47% la part de celle imputée à la société Salesky.

Par acte du 10 octobre 2008, la société Kalysse a assigné la société Puissance I devant le tribunal de commerce du Mans aux fis d’obtenir l’annulation du rapport de l’expert, le prononcé de la résolution du contrat liant les parties et la condamnation de la société Puissance I à lui restituer les sommes versées à hauteur de 76 450, 63 euros et à lui verser la somme de 250 000 euros à titre de dommages- intérêts outre une indemnité de procédure.

La société Puissance I a opposé une irrecevabilité de l’action au motif que la société Kalysse n’était pas signataire de la convention, conclu que sa cocontractante n’avait pas agi en vue d’une exécution satisfaisante de cette convention et, faisant valoir que le progiciel DST était utilisé, sollicité la condamnation de la société Kalysse à lui payer la somme de 21 603, 95 euros pour factures impayées, celle de 100 000 euros à titre de dommages- intérêts pour rupture abusive et 200 000 euros pour préjudice économique, outre indemnité de procédure.

Par jugement du 12 avril 2010, le tribunal de commerce a :

— confirmé l’intérêt à agir de Kalysse et déclaré en conséquence recevable son action,

— dit n’ y avoir lieu à homologation du rapport d’expertise de Monsieur X en date du 27 juillet 2007 en ce qui concerne la répartition des responsabilités, tout en conservant ses observations des faits,

— dit n’ y avoir lieu à nouvelle expertise,

— constaté que la société Puissance I n’a pas respecté l’obligation de résultat à laquelle elle était tenue et qu’elle a, à ce titre, engagé sa responsabilité contractuelle,

— constaté que, contrairement à l’engagement pris dans le contrat du l 8 janvier 2005, la société Puissance I n’a pas satisfait à son obligation s’agissant de l’informatique embarquée, de la gestion des tournées, des tarifs intra-groupes et des éléments statistiques,

— prononcé la résiliation du contrat du 18 janvier 2005 aux torts exclusifs de la société Puissance I à dater du troisième trimestre 2008, et enjoint en conséquence à la société Kalysse de tenir à la disposition de Puissance I à dater de la signification du présent jugement, et les matériels installés par elle dans le cadre de ce contrat,

— condamné en conséquence, la société Puissance I à verser à la société Kalysse la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— débouté la société Puissance I de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— condamné, en outre, la société Puissance I au paiement d’une indemnité de

10 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Puissance I en tous les frais et dépens de l’instance.

LA COUR

Vu l’appel formé contre ce jugement par la société Puissance I ;

Vu les dernières conclusions du 13 avril 2011, aux termes desquelles la SARL Puissance I demande à la Cour, avec une indemnité de procédure, au visa des articles 245 et 283 du code de procédure civile, 1134, 1147, 1184 du code civil et du rapport d’expertise, d’infirmer le jugement du Tribunal de commerce du Mans du 12 avril 2010, rejeter la demande de nullité du rapport d’expertise, éventuellement, rejeter en tout ou partie, la note rectificative parvenue après le dépôt du rapport du 31 juillet 2007, inviter l’expert à compléter, préciser ou expliquer ses conclusions, et notamment, à procéder aux rectifications des éventuelles erreurs du rapport, soit par écrit, soit à l’audience, si nécessaire ; au fond, dire n’y avoir lieu à résolution du contrat, débouter la société Kalysse de l’ensemble de ses demandes formulées tant au titre de la résolution du contrat qu’à titre de dommages et intérêts, constater le caractère abusif de la résiliation contractuelle intervenue le 30 août 2006 à l’initiative de la société Salesky ; subsidiairement, constater que la société Salesky et/ou Kalysse venant aux droits de la société Salesky a manqué ainsi à son devoir de collaboration, et à son obligation de validation de l’ensemble des documents techniques, dire et juger que la responsabilité de la société Salesky aux droits de laquelle se trouve la société Kalysse est engagée et prononcer un partage de responsabilité avec la société Puissance I ; condamner la SAS Kalysse aux droits de la société Salesky au paiement de la somme de 21 603,95 euros au titre des factures restées impayées, assortie des intérêts légaux à compter de la date de la mise en demeure du 17 mai 2006, condamner la SAS Kalysse aux droits de la société Salesky au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation des préjudices occasionné par cette rupture abusive et l’utilisation du progiciel DST postérieure à la rupture, condamner la SAS Kalysse aux droits de la société Salesky au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice économique de la société Puissance I ;

Vu les dernières conclusions du 3 mai 2011 aux termes desquelles la SAS Kalysse, intimée et appelante incidente, demande à la Cour, avec une indemnité de procédure, de débouter la société Puissance I de ses demandes, réformant partiellement le jugement entrepris, confirmant pour le surplus, prononcer la nullité du rapport de l’expert , au besoin après nouvelle expertise, prononcer la résolution du contrat liant les parties, condamner en conséquence la société Puissance I à restituer à la société concluante la somme de 76.450,63 euros HT, avec intérêts au taux légal à compter de la demande, condamner la société Puissance I1à verser à la société concluante la somme de 250.000 euros à titre de dommages- intérêts

DISCUSSION

I) Sur la nullité du rapport d’expertise

La société Puissance I conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a écarté les termes du rapport d’expertise tout en conservant les éléments de fait. Elle estime que l’expertise n’encourt pas la nullité pour défaut de respect du principe du contradictoire, l’expert ayant dans ses notes seulement pris en considération des observations des parties (article 276 du code de procédure civile) ; s’agissant de la note rectificative établie dans le cadre de la contestation des honoraires sur l’échelle des responsabilités, la société Puissance I estime qu’elle n’est pas de nature à provoquer la nullité de l’expertise qui peut être complété ou rectifié à la demande du juge. L’appelante soutient également que la demande la société Kalysse de nouvelle expertise au seul prétexte que l’actuelle ne lui est pas favorable n’est pas recevable, observation faite que le Progiciel DST n’est plus opérationnel suite au changement de système opéré par la société Kalysse.

La société Kalysse réplique, au soutien de sa demande de nullité, que la demande d’homologation du rapport d’expertise est une notion inconnue du droit positif ; que l’expert, qui ne peut émettre des appréciations d’ordre juridique, a énoncé les partages de responsabilité sans fournir à la juridiction les éléments qui lui étaient demandés de nature à permettre l’appréciation de ces responsabilités, la note du 27 novembre 2007 étant une violation du principe du contradictoire ; que le fait que la société Kalysse n’utilise plus le logiciel ne rend nullement impossible de nouvelles investigations dans le cadre d’une nouvelle mesure d’expertise

~~

Si le fondement juridique d’une demande d’homologation d’un rapport d’expertise est certes inexistant, cette formulation, qui n’est d’ailleurs nullement reprise dans les actuelles prétentions de la société Puissance I, ne doit être comprise et appréciée que comme une demande faite au juge de retenir comme satisfaisantes les conclusions et propositions de l’expert, prétention tout aussi courante que recevable. Il n’y a pas lieu de réformer le jugement en ce qu’il a énoncé ne pas avoir lieu à homologation du rapport d’expertise pour en conserver, sur la répartition des responsabilités, les observations des faits, le tribunal n’ayant fait par une formulation approximative, qu’affirmer sa légitime liberté d’appréciation par rapport aux éléments techniques développés par l’expert, même si c’est sur le fondement erroné du constat d’une contradiction existant entre les notes aux parties n°2 et n° 3, le technicien pouvant et devant même être capable d’évoluer en fonction des dires des parties et des éléments qui lui sont soumis, sauf à méconnaître le principe du contradictoire, l’essentiel étant que le rapport lui même, qui seul engage l’expert et scelle son avis, ne comporte pas d’incohérences.

L’expert ne peut être chargé de rechercher les responsabilités encourues sur un plan juridique, une telle mission relevant du pouvoir du juge qui ne peut abdiquer, entre les mains du technicien, ses compétences en ce domaine. Toutefois, il peut être demandé à l’expert un avis sur les responsabilités encourues et ce sous l’angle de ses compétences techniques qui ont précisément imposé le recours à une mesure d’instruction. Il en va d’autant plus ainsi lorsque, comme dans la présente affaire, le domaine objet du litige est tellement complexe qu’il est impossible pour une juridiction de se déterminer sans être soutenue, dans son appréciation juridique, par des considérations techniques ressortissant du seul avis de l’homme de l’art.

C’est donc en parfaite conformité avec la mission qui lui a été confiée et les textes régissant l’expertise que Monsieur X a donné, aux termes d’un rapport très complet, soigné et minutieux, un avis sur les responsabilités encourues sans jamais empiéter sur les prérogatives juridiques du juge.

Il est toutefois constant que ce n’est que dans le cadre d’une note établie le 27 novembre 2007, postérieurement au dépôt du rapport intervenu le 27 juillet 2007, et ce à l’occasion de la procédure initiée sur la contestation de ses honoraires, que l’expert est revenu sur le partage des responsabilités en formulant de nouvelles appréciations par rapport à celles énoncées dans le rapport. Le caractère ainsi irrégulier de cette note eu égard aux dispositions du code de procédure civile ne peut affecter le rapport d’expertise qui a bien été établi en conformité avec les règles édictées par le code précité et, notamment, dans le respect du principe du contradictoire, par la nécessaire prise en considération des dires des parties.

En outre, cette note initiée dans le cadre de la taxation a donné lieu de la part de l’expert à une note de rectification d’erreurs du rapport d’expertise déposée devant le juge chargé du contrôle des expertises. Monsieur X y expose que, dans le rapport, aux §4.7.2 et 4.7.3 à la page 25, les développements ne sont pas exacts avec en outre des inversions de colonnes et ne correspondent pas à la page qui aurait dû être reprise dans le document final. L’expert y opère une refonte de son analyse des causes des 4 lacunes fonctionnelles principales pour revoir de manière relativement significative son avis sur le partage des responsabilités en intégrant ensuite ces rectifications dans un tableau récapitulatif des éléments de responsabilité et de prise en charge. Toutefois, il explique dans cette note que les développements sur lesquels il entend revenir correspondent à 'un brouillon erroné avec notamment des inversions de colonnes’ et non à la page qui aurait dû être reprise dans le document final.

Or, cette incohérence est vérifiable puisque, à la page 28 du rapport, figurent bien les pourcentages de responsabilité qui seront finalement retenus par l’expert dans sa note querellée contredisant le tableau de la page 25 de ce document. Il s’en déduit qu’une telle incohérence ne pouvait en tout état de cause subsister sans que l’expert soit amené à s’en expliquer devant le juge. Sans être de simples erreurs matérielles comme celles évoquées dans l’arrêt de la cour de cassation du 18 novembre 1997, puisque l’expert a dû expliciter son avis, il n’en demeure pas moins que les éléments en cause, qui ont été longuement discutés devant l’expert au cours de sa mission, peuvent l’être à nouveau et le sont devant la juridiction de jugement, de sorte que les parties, et notamment la société Kalysse qui s’en plaint, n’ont pas été privées du droit à la contradiction. Ainsi, le recours aux dispositions 245 du code de procédure civile suggéré à toutes fins par la société Puissance I n’est il pas utile puisque cette procédure a été de fait mise en oeuvre sans que le principe du contradictoire soit finalement méconnu.

En conséquence de ce qui précède, il convient de rejeter la demande tendant à voir prononcer la nullité de l’expertise.

II)Sur la responsabilité

La société Puissance I fait valoir :

— le Progiciel est constitutif d’une solution informatique standard et non sur mesure,

— la Société Salesky s’est abstenue de remettre un cahier des charges, mais seulement une liste de besoins de fonctionnalité, document imprécis sans description des procédures propres à la société Salesky,

— la Société Salesky s’est abstenue de régulariser le dossier contractuel, comprenant le contrat LPM de licences de progiciels et maintenance, et le contrat de prestations de formation et développement, l’offre commerciale progiciel, les bons interventions,

— la Société Salesky s’est abstenue de régulariser l’ensemble des dossiers de pré analyses et d’analyse,

— l’absence d’implication de la hiérarchie de la société Salesky et l’absence de définition d’un processus de décision interne, au cours du développement du projet informatique,

— le produit informatique livré est globalement conforme au contrat et il fonctionne,

— les fonctionnalités demandées par la société Salesky sont présentes et opérationnelles dans le programme DST et l’offre répond à la liste des besoins du client,

— malgré la rupture contractuelle, la société Salesky a poursuivi l’exploitation du progiciel DST, jusqu’au troisième trimestre 2008.

La société Kalysse réplique :

— l’entrepreneur ne saurait se décharger de ses obligations contractuelles au prétexte de l’absence de maître d’oeuvre,

— Puissance I avait une obligation de résultat vis à vis de la demande d’obtenir l’interface entre l’informatique de l’entreprise et l’informatique embarquée avec boîtiers ELO qui contrairement à ce que dit l’expert équipaient les véhicules depuis 2001, la gestion des tournées et des tarifs intra-groupe, les éléments statistiques de l’ensemble de l’activité

— le document daté du 19 janvier 2005 (pièce 123) est un faux,

— seule la force majeure peut délier la société Puissance I de cette obligation de résultat

— la société Salesky a précisé dans un document ce qu’étaient ses besoins et objectifs, et c’était à la société Puissance I qu’il appartenait d’établir un cahier des charges technique

— la preuve n’est pas faite que la société Puissance I a soumis à la société Salesky les documents dont elle déplore l’absence de validation

— il ne peut être allégué l’ absence de coopération d’une société non spécialisée en informatique et qui s’est dotée des boîtiers ELOCOM de la génération V1 depuis 2001, et la société Puissance I ne peut tirer argument de ce que la société Salesky ne se serait équipée de boîtiers V2 de dernière génération à son instigation

— le fait qu’elle ait été tenue d’utiliser le progiciel DST à compter de janvier 2006 n’est pas fautif car elle y était contrainte,

~~

La résolution du contrat ne peut être prononcée que s’il est démontré un manquement grave d’une partie à ses obligations. La société Kalysse soutient que la société Puissance I aurait manqué à son obligation de résultat. Le seul document contractuel est l’offre commerciale acceptée et signée par la société Salesky le 18 janvier 2005. L’objet en est la mise en oeuvre d’un progiciel transports.

Pour le Centre d’information des utilisateurs de progiciels (CXP), le progiciel désigne un « ensemble cohérent et indépendant comprenant des programmes, des services, des supports de manipulation d’informations, conçu pour être fourni à plusieurs utilisateurs en vue d’une même application ou d’une même fonction, et qu’un usager peut utiliser de façon autonome après une mise en place et une formation limitée»

Le progiciel constitue ainsi un produit standard, préexistant, commercialisé avec sa documentation, en vue de satisfaire les besoins génériques et communs de plusieurs utilisateurs.

En matière de délivrance, le fournisseur se trouve soumis à une obligation de résultat. Toutefois, il ne se trouve contraint qu’à délivrer un produit standard conforme aux spécifications du produit, telles qu’il les a annoncées au client. Son obligation consiste ainsi à atteindre le résultat qu’il a lui-même promis, c’est-à-dire fournir un produit standard conforme aux prescriptions de sa documentation, et non au résultat fixé par l’utilisateur, comme c’est le cas en matière de logiciel spécifique.

La défaillance du client dans sa tâche de coopération peut être invoquée par la société d’informatique pour se décharger, au moins partiellement, de la responsabilité de défauts, d’erreurs ou de retards qui lui sont reprochés. Elle peut même transformer une obligation de résultat en obligation de moyens, dans la mesure où elle est une source d’aléas pour la société d’informatique.

L’obligation de collaboration du client est le corollaire de l’obligation de conseil pesant sur la société d’informatique. Ainsi, le client doit exposer correctement ses besoins spécifiques. Il est tenu par une obligation de « coopération, d’implication, de dialogue » par la rédaction d’un cahier des charges même si le fournisseur doit, de son côté, demandé des compléments d’information, voire suppléer le client incompétent et défaillant. Le client doit aussi valider dans des délais raisonnables les analyses fonctionnelles nécessaires à la mise au point de l’application.

En l’espèce, il n’est pas discuté que le DST cédé par la société Puissance I à la société Salesky est un progiciel constitutif d’une solution informatique standard susceptible de répondre aux besoins du client au moyen d’un système de paramétrage. Il ne peut, comme le propose vainement la société Salesky, être déduit, eu égard aux principes ci-dessus rappelés qui concernent l’application d’un contrat complexe concernant une technologie dont la mise en oeuvre ne l’est pas moins, l’existence d’une obligation de résultat dont la société Puissance I serait débitrice, sauf à méconnaître la nécessaire interactivité de la mise en oeuvre du processus.

En réalité, la seule obligation de résultat réside dans la délivrance du produit Progiciel d’une part à la date convenue, ce qui a été fait après report convenu entre les parties, et conforme à ce qui était annoncé dans l’offre, mais seulement en ses caractéristiques intrinsèques, lesquelles ne sont pas discutées par l’expert, qui, comme cela va être analysé ci-dessous, a plus exactement mis en relief un problème d’adaptation du système au matériel de la société Salesky, étant observé que, comme il sera également observé ci-après, la société Puissance I fait attester que son Progiciel fonctionne avec les boîtiers Elocom qui équipent les camions de l’entreprise Saleski. Il s’ensuit que les obligations qui pèsent sur la société Puissance I et qui peuvent, pour le surplus de celles ci-dessus énoncées, être qualifiées d’obligations de moyen renforcées ou de résultat atténué, ne dispensent nullement d’examiner l’éventuel comportement fautif de la société Salesky, lequel, en tout état de cause, peut exonérer partiellement la société Puissance I de sa propre responsabilité.

De son côté, la société Puissance I ne peut exciper utilement du fait de l’utilisation part la société Kalesky de son Progiciel pour interdire à celle-ci de se prévaloir d’un défaut de conformité alors que celle-ci s’est très rapidement prévalue des dysfonctionnements du système mis en place et qu’elle se trouvait contrainte à cette utilisation qui ne la satisfaisait que partiellement, étant observé qu’elle s’en est dessaisie depuis.

Le seul document contractuel signé des deux parties est l’offre commerciale du 12 janvier 2005 présentée par la société Puissance I à la société Salesky qui a signé celle-ci le 18 janvier 2005. L’expert en a justement relevé les lacunes notamment dans le paragraphe 1 qui traite du cadre et des objectifs sans faire référence aux relations précontractuelles, au cahier des charges consistant certes davantage en une expression des besoins diffusé en 2004 par la société Salesky auprès d’éditeurs pour décrire les spécificités existantes et ses principales attentes. Ce contrat ne cite pas davantage la journée préalable d’analyse et ses résultats.

L’expert relève encore des imprécisions quant aux développements spécifiques, l’absence des conditions mêmes de la maintenance et surtout, comme lacune majeure, le caractère floue entre l’installation, le démarrage, le fonctionnement en réel, le début de la période de garantie. Le technicien s’interroge sur un engagement pris dans de telles conditions sans disposer d’un planning précis quant aux différentes étapes dont les validations attendues aux stades du lancement, des tests, du démarrage en réel, de la période de garantie, de l’entrée en maintenance, des contributions de chacun, fournisseur et client et le calage sur l’échéancier de règlement.

Certes il est bien relevé par l’expert que le contrat indique que la présente offre précède le dossier contractuel comprenant deux parties distinctes que sont le contrat LPM de Licence Progiciel et Maintenance et le contrat de Prestations Formation et Développement. Cependant, la société Puissance I ne justifie pas avoir effectivement remis à la société Salesky le dossier contractuel ainsi visé puisque la correspondance du 19 janvier 2005 produite par la société Puissance I ne permet pas de vérifier que ce dossier a été effectivement remis. En effet, la société Kalysse fait valoir à juste titre que ce courrier comporte une anomalie sur le papier à entête qu’il utilise et qui comporte un siège social qui n’était pas alors celui de la société Puissance I, de sorte que la sincérité de ce document est sujette à caution. En outre, l’examen du dossier contractuel (pièce 7 de la société Puissance I) montre, comme l’a justement fait remarquer la société Kalysse dans un dire à l’expert du 18 juin 2007, que celui-ci est daté de septembre 2005 ce qui rend peu probable qu’il ait été remis à la société Salesky au mois de janvier précédent. Enfin, la société Puissance I ne précise pas par quel mail elle aurait réclamé la signature de ce document, ceux produits étant muets sur ce point, avant la lettre recommandée avec avis de réception du 15 mai 2006 précédant une réunion du mois de juin 2006 au cours de laquelle il est avéré que cette offre a été remise (dire de la société Kalysse précité) par le Conseil de la société Puissance I mais à une date où la rupture des relations contractuelles était quasi consommée.

Il se déduit de ces éléments que l’exécution du contrat par la société Puissance I ne peut être examinée qu’eu égard à la seule convention du 18 janvier 2005 liant les parties et que celle-ci ne peut se prévaloir de l’absence de validation du dossier contractuel postérieur par la société Salesky.

L’expert devait dire si l’ensemble livré et installé correspondait aux termes du contrat signé par les parties. Il a répondu que l’ensemble est globalement conforme au contrat et fonctionne, ce malgré 3 lacunes fonctionnelles majeures et un inachèvement pénalisant. L’expert précise ainsi : 'Globalement, les fonctionnalités demandées par la société Salesky sont présentes et opérationnelles dans le programme DST ; l’offre répond à la liste des besoins du client. Néanmoins, les différentes fonctionnalités demandent un paramétrage adapté à la société Salesky. Celui-ci est rendu très complexe par les spécificités de fonctionnement (gestion des tournées, tarifs intragroupes) et s’est traduit par le besoin de développer des fonctions spécifiques. Rappelons toutefois que si l’installation d’un progiciel oblige souvent à des adaptations, il est nécessaire aussi que l’entreprise utilisatrice s’adapte. Pour preuve, la société Salesky fonctionne depuis un an avec l’ensemble livré, même si son utilisation n’est pas aussi confortable qu’elle devrait l’être, sans aucune maintenance (situation extrêmement rare)'.

L’expert a toutefois relevé trois lacunes fonctionnelles majeures que les parties n’ont pas contestées devant Monsieur X et admis que leur traitement conditionne le fonctionnement complet attendu. Il a en outre scrupuleusement analysé les prestations fournies par la société Puissance I.

A)Sur l’informatique embarquée

L’expert rappelle, et ce n’est pas discuté, que l’une des raisons pour lesquelles la société Salesky avait choisi la société Puissance I était précisément le fait que son produit DST comportait par défaut l’interface de connexion à ELOS System. Il constate que cette interface n’a jamais été mise en place (non paramétrée) ni au premier démarrage en mai 2005, ni au deuxième démarrage en février 2006. Pourtant, observe le technicien, cette interface occupe une fonction essentielle dans le métier de la société Salesky puisque c’est grâce à celle-ci qu’il est possible de faire remonter les informations de chaque véhicule (kilométrage, planning) d’établir les plannings des chauffeurs et donc de facturer. Cette interface était prévue dans l’offre commerciale du 12 janvier 2005 : 'interface ELO'.

Ainsi, l’expert a, dans un premier temps, constaté une lacune totale sur ce plan par la société Puissance I. Il a par la suite toutefois relevé que l’interface n’avait pu être testée puisque c’est seulement en décembre 2005 que la société Salesky avait acquis celle-ci et qu’elle ne pouvait donc pas être testée et installée lors des démarrages et du PV. de recette. Plus loin dans son rapport, l’expert indique que la chronologie des faits est sans appel pour la société Salesky qui n’a pas pu, pas voulu et n’a pas acquis l’interface de connexion à ELOS System ajoutant qu’on ne voit pas ce que Puissance I pouvait faire pour imposer cette acquisition dans le délai requis.

Cependant, dans sa note en rectification, l’expert précise que la responsabilité de réalisation/livraison partielle est imputée à 70% à la société Puissance I et 30% à la société Salesky. Il estime en effet qu’il revenait à la société Puissance I de livrer cette fonctionnalité qui n’a jamais été mise en place et d’expliquer que cette mise en oeuvre nécessitait : un accord explicite sur son analyse, la confirmation des équipements matériels concernés et l’accord sur la réalisation des plannings. Il ajoute qu’il appartenait au client Salesky d’abord de valider l’analyse réalisée, de confirmer ses renouvellements de matériels et équipements, de se montrer actif auprès de la société Puissance I dans le traitement de la question des plannings et de ne pas accepter le premier et encore moins le second démarrage dans ces conditions alors même que cette fonctionnalité n’était pas disponible et que sa mise en oeuvre n’était pas conjointement définie.

Or, il est justifié par la société Kalysse que la société Salesky avait en réalité équipé ses camions de boîtiers ELO. En effet, elle verse aux débats un courrier ELO Systèmes à Salesky du 5février 2001 ainsi qu’un devis de la même date ainsi qu’un bordereau de livraison de 68 boîtiers et équipements complémentaires du 8 novembre 2001. Il s’en déduit que la commande à ELO au mois de décembre 2005 était bien, comme le soutient justement la société Kalysse, destinée à renouveler ce produit par un matériel de la deuxième génération. Les factures produites attestent que ces nouveaux boîtiers ont été livrés en janvier, mars, juin, juillet et octobre 2006.

La société Puissance I ne prétend pas que le progiciel DST n’est 'interfacé’ qu’avec la dernière génération des boîtiers ELO, l’expert ne l’exposant pas davantage. Dans son attestation, la société Delisle SAS confirme certes que la solution informatique DST fonctionne avec les boîtiers Elocom mais pas seulement, comme le soutient la société Puissance I, avec les boîtiers Elocom 2 puisqu’elle dit seulement que cette interface qui est opérationnelle chez Delisle depuis 2004 a évolué jusqu’à ce jour en fonction des nouvelles versions Elo et DST.

Ces éléments imposent de considérer que la société Puissance I ne peut s’exonérer de la délivrance de cette fonctionnalité au prétexte de l’équipement tardif par la société Salesky de boîtiers ELO. En, effet, il lui appartenait, dans le cadre de l’analyse préalable de la faisabilité des points essentiels, de vérifier avant de s’engager sur ce point que les matériels embarqués étaient bien compatibles avec l’interfaçage sollicité et de signaler le cas échéant les difficultés qui pouvaient en résulter. Toutefois, il est acquis que le changement de matériel opéré par la société Salesky s’est opéré sur plusieurs mois au cours de l’année 2006 soit postérieurement au second démarrage du 1^er janvier, de sorte que ce retard pris pour l’équipement de ses véhicules lié, le défaut de validation de l’analyse réalisée et le manque de participation dans le traitement de la question des plannings qui ne pouvaient intégrer des paramètres on encore déterminés au moment du second démarrage. La Cour ne peut que retenir un partage de responsabilité de ce chef à hauteur de ce qu’a préconisé l’expert.

B)Sur la gestion des tournées

L’expert a estimé que ce besoin a été clairement exprimé au cahier des charges et indiqué comme PO dans l’analyse de Puissance I et Salesky du 18 janvier 2005 dans lequel aucun commentaire n’est apporté au besoins du client repris tels quels dans l’analyse. Il indique qu’apparemment il n’y avait pas de difficulté de compréhension et la réalisation aurait dû être menée sans difficulté. Cependant, l’expert dans sa note du 31 janvier 2008 a confirmé ce que soutient la société Puissance I, c’est à dire que de nombreuses analyses ont été réalisées par celle-ci notamment en janvier 2005 et juin 2005, puisqu’il écrit que la responsabilité de réalisation/livraison partielle a été imputée à chaque partie pour moitié, comme il était écrit dans un tableau figurant dans son rapport page 28, en notant que si le fournisseur devait effectivement livrer cette fonctionnalité qui est au cahier des charges, il appartenait au client Salesky de participer à l’analyse, de compléter et réaliser des tests.

Ces éléments imposent à la Cour de retenir un partage de responsabilité pour moitié.

C)Sur les tarifs intra groupe

Sur ce point, l’expert relève encore que le fournisseur Puissance I devait livrer cette fonctionnalité qui est au cahier des charges et qu’ils ne sont ni livrés ni paramétrés. Mais il a précisé dans sa note du 31 janvier 2008, expliquant pourquoi à la page 28 de son rapport il avait estimé que la réalisation/livraison partielle était selon lui à imputer à hauteur de 20% à la société Puissance I et à hauteur de 80% à la société Salesky qui devait valider l’analyse réalisée et ensuite d’être moteur dans le paramétrage et lors des tests. L’expert ajoute que la société Salesky n’aurait pas dû accepter les deux démarrages qui traitaient mal ce point et que cette fonctionnalité faisant partie de celles apportées par la nouvelle version du programme, la société Salesky, en rompant ses relations contractuelles, s’est privé.

Ces considérations objectives auxquelles la société Salesky n’oppose rien dans ses écritures ne peuvent que conduire à un partage de responsabilité à hauteur de ce que préconise l’expert.

D)Sur les éléments statistiques

L’expert a proposé d’imputer la responsabilité de la réalisation/livraison partielle à hauteur de 70% à la société Puissance I et à hauteur de 30% à la société Salesky. Il estime en effet que même si ces besoins n’étaient pas évoqués au cahier des charges, ils font pourtant partie d’un programme de gestion intégrée comme le produit DST et sont couramment une question essentielle. Il précise que la réponse apportée par des développements en dur figeant les états n’ a guère été adaptée. Mais il estimait dans son rapport que la société Salesky aurait dû tester ses possibilités statistiques avant de contraindre le fournisseur à des développements spécifiques. Il doit donc en outre être retenu que l’absence de validation de l’analyse du 16 juin 2005 proposée par la société Puissance I conduit à confirmer la répartition des responsabilités proposée par l’expert.

E) Sur les analyses fonctionnelles

Après avoir rappelé quelles étaient les analyses initiales et celles devant déclencher le développement, l’expert a constaté que les différentes opérations n’ont été que partiellement réalisées. Il a déploré l’absence d’une validation écrite par les deux parties qui aurait pu ainsi s’engager sur les développements, les paramétrages et le planning de mise en oeuvre, Puissance I sur les livrables et la formation, Salesky sur le travail à réaliser en interne, les disponibilités à dégager et les documents à fournir aux dates prévues. Ils auraient dû ensemble réaliser ces tâches, Puissance I par un conseil plus précis et pressant, Salesky par une participation plus spontanée et impliquant la hiérarchie et un processus de décision interne.

Le partage des responsabilités pour moitié est adapté à ces contestations

F) Sur les tests

Ils sont, selon l’expert, non pas les test de développement réalisés par le prestataire avant la fourniture des livrables supposés être sans bogues notamment de compilation mais sont ceux qui fondent la décision de passer en réel et qui constituent un plan de test intégré dans le planning du projet, leur validation, la définition des jeux de test, la validation des procédures de test et la réalisation de ces tests avec les personnels concernés de l’entreprise.

Or, l’expert a observé qu’aucun des document qui lui ont été produits ne s’apparente à un plan de test, un planning général, un descriptif des procédures utilisées ou à un suivi de la réalisation de ces tests. Surtout, le technicien regrette que les rapports de mission, dont la société Puissance I rappelle dans ses écritures qu’ils ont été signés par la société Salesky mais que les demandes de validation des fonctions développées n’ont pas été validées, montrent que les tests ont été faits au coup par coup, au fur et à mesure des livraisons des différents développements spécifiques, sans que l’on puisse parler d’une méthodologie et d’une conduite adaptées aux opérations à réaliser pour le client Salesky.

Le pourcentage de responsabilité retenu par l’expert 60% pour Puissance I et 40% pour Salesky doit en conséquence être entériné.

G) Sur la formation

L’expert atteste que les rapports de mission montrent que la formation a été réalisée même si aucun document comportant la planification des actions, la liste des personnes formées ou le contenu de cette formation ne paraît exister. Il indique en outre qu’il n’est pas question de supports de formation et des remontées évoquées. Selon le technicien, quand il est question de formation, la conduite de ces opérations et les documents associés font partie des prestations dues par un fournisseur comme Puissance I et que ce dernier, conscient des particularités du client, aurait dû profiter spécialement de la fonction pour renforcer sa connaissance des particularités.

Ces éléments persuadent de retenir le pourcentage de responsabilité retenu par l’expert soit 80% pour la société Salesky et 20% pour la société Puissance I.

H) Sur le démarrage

L’expert décrit les opérations du démarrage telles qu’elles doivent être accomplies et recense ainsi un document préparatoire, la mise à jour du planning général du projet, la validation de ce document, la participation au jour j du prestataire et celles des personnels selon les services et les sites, un audit après quelques jours pour adapter les procédures, modifier les paramétrages, prévoir des compléments fonctionnels et de formation, la validation de cet audit et du plan d’action associé et la mise à jour du planning général du projet.

Le constat du technicien est péremptoire : aucune des opérations ci-dessus n’a été réalisée bien que des prestations de démarrage étaient effectivement prévues au paragraphe 4 du contrat dans le tableau récapitulatif des prestations auxquelles s’est engagée la société Puissance I : Il s’agit de la formation démarrage (FDE7) du contrôle démarrage (CDR7) et du suivi-assistance (SAS 7). L’expert constate au contraire que la démarche qu’il avait rappelée aurait permis, si le fournisseur l’avait appliquée, à celui-ci de prendre conscience des difficultés et d’y sensibiliser son client plutôt que d’autoriser ce dernier à effectuer la bascule et surtout de reproduire les mêmes erreurs lors du second démarrage.

Cette analyse est pertinente. Cependant, la Cour ne trouve pas matière à retenir une quelconque part de responsabilité de chef de la part de la société Salesky.

I) Sur le pilotage du projet

L’expert rappelle ce que doit être normalement le pilotage d’un tel projet pour en relever les lacunes. Il dénonce l’absence de réel chef de projet soit en interne (Salesky) soit en externe (Puissance I) de groupe de pilotage, de réunion programmée. Il déplore que les documents à valider ne soient pas listés, que mis à part l’offre commerciale et les rapports de mission aucun document ne porte la validation de la société Salesky, que les plannings ne son diffusés que lorsque les relations sont tendues. Ainsi le suivi du projet n’en était que plus difficile pour la société Salesky. Il conclut sur ce point que cette méthodologie aurait dû être mise en place et même renforcée au fil des difficultés par la société Puissance I. Il retient de ce fait un pourcentage de responsabilité qui, en ce qu’il retient 40% pour la société Salesky et 60% pour la société Puissance I paraît devoir, considérant que l’expert observe que la société Puissance I devait disposer d’un minimum d’outils internes à cette fin, ce que celle-ci ne conteste pas, être rééquilibré en 30% pour la société Salesky et 70% pour la société Puissance I.

Au total, la Cour retient un partage de responsabilité qui doit être arrondi à 60% pour la société Puissance I et 40% pour la société Salesky.

III) Sur la demande de résolution judiciaire

Il convient en conséquence de ce qui précède de prononcer la résolution judiciaire du contrat aux torts réciproques des parties avec les conséquences proportionnelles aux responsabilités ci-dessus relevées étant observé d’une part qu’il a été pour partie exécuté et a donné lieu à des prestations successives qui ne peuvent être restituées et que, d’autre part, la société Salesky a effectivement utilisé le progiciel dans des conditions qui ne l’ont certes pas satisfaite mais qui, selon l’expert, n’ont donné lieu à aucune maintenance pendant un an, observation préalable faite que 'globalement, les fonctionnalités demandées par la société Salesky sont présentes et opérationnelles dans le programme DST.

La résolution du contrat a pour effet d’imposer à la société Puissance I la restitution des sommes qu’elle a perçues mais à due concurrence de sa part de responsabilité soit 60% de la somme de 76 450, 63 HT soit un montant de 45 870, 25 euros.

De son côté, la société Kalysse devra tenir à disposition de la société Puissance I les matériels installés par celle-ci à compter de la signification du présent arrêt.

IV) Sur les demandes d’indemnisation

A) Sur le préjudice de la société Kalysse

La société Kalysse sollicite un montant de 250 000 euros au titre du préjudice au titre de la perte de rentabilité. Elle expose qu’elle aurait pu espérer un gain de productivité de 1% sur un chiffre d’affaires de 25 000 0000 euros.

La société Puissance I conteste cette demande en faisant valoir que les principes d’indemnisation en matière contractuelle ne peuvent reposer que sur la notion de perte de marge brute et observer que sur les sites de la société Kakesky, selon les chiffres qu’elle produit, celle-ci a triplé son résultat d’exploitation au cours de l’année 2006 correspondant à la mise en place du produit DST.

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Il convient d’observer que, comme le souligne l’expert au chapitre 'manque à gagner’ aucun retour sur investissement n’a été chiffré dans le 'cahier des charges’ ni évoqué dans le préambule du contrat et qu’aucun objectif de gain de productivité n’est apparu lors de la conception /préparation du 2^e démarrage. Il précise que le manque à gagner éventuel ne repose sur aucun chiffre car aucun n’a été évoqué avant le contrat, à sa signature et par la suite. Il s’ensuit que la société Kalysse est mal fondée, en regard de la production d’un seul article de presse relatif à un autre transporteur indiquant que le progiciel DST était susceptible de faire gagner 10 à 15% de productivité, à solliciter une indemnisation de ce chef alors que les chiffres qu’elle produit montrent qu’elle a, en 2006, largement amélioré sa marge d’exploitation et que le rendement économique du système n’était pas contractuellement garanti. Le débouté de ce chef s’impose.

B)Sur le préjudice de la société Puissance I

1)Sur les factures impayées

La société Puissance I expose qu’il lui reste dû des factures impayées pour un montant de 21 639, 95 euros, la société Kalysse répliquant pour sa part que ces factures avaient trait à des prestations qui n’ont pas permis d’obtenir le résultat recherché.

Cependant, il convient de relever avec l’expert que le préjudice de la société Kalysse au titre des travaux lui restant dûs et après application d’un pourcentage de responsabilité plus défavorable à la société cliente que celui finalement retenu par la Cour est de 22 950 euros sur la base de 27 jours à fournir par le fournisseur. Il s’ensuit que la demande en paiement de reliquat de factures par la société Puissance I est totalement absorbée par cette créance et doit en conséquence être rejetée.

2) Sur la rupture unilatérale du contrat

La société Puissance I fait valoir qu’après avoir rompu unilatéralement le contrat le 30 août 2006, la société Salesky a utilisé le progiciel, ainsi qu’il est démontré par un constat d’huissier du 18 septembre 2006 et par les constatations de l’expert jusqu’en juillet 2007, et jusque finalement au cours de l’année 2008. Elle sollicite un montant de 100 000 euros en réparation de son préjudice qu’elle a subi en l’absence de retour sur investissement. La société Kalysse réplique qu’aucun engagement n’avait été pris par la société Salesky au titre de la maintenance.

A défaut de toute autre justification d’un préjudice économique, seul le manque à gagner au titre de la maintenance, dont le contrat prévoit qu’elle est gratuite la première année soit jusqu’au 1^er avril 2006, avec un démarrage fixé au 1^er avril 2005. En réalité, le démarrage a eu lieu le 2 janvier 2006, ce qui a pour effet de faire débuter le contrat de maintenance au 2 janvier 2007. Il n’est pas contesté que société a continué d’utiliser le progiciel jusqu’au troisième trimestre 2008. Il peut donc être retenu un manque à gagner de 18 mois de maintenance pour la société Puissance I représentant, selon le barème retenu par l’expert, la somme de 8 000 euros. Compte tenu du partage de responsabilité, la société Kalysse devra payer la somme de 3 200 euros à la société Puissance I de ce chef.

3) Sur le préjudice commercial

La société Puissance I allègue que la société Kalysse aurait diffusé auprès des autres transporteurs l’information selon laquelle le logiciel DST ne fonctionnait pas, portant ainsi atteinte à la réputation de son fournisseur. La société Kalysse, qui admet que réputation est excellente, réfute toutefois l’existence d’un préjudice commercial au bénéfice d’une entreprise qui n’a pu le satisfaire. Il demeure que selon l’analyse opérée ci-dessus.

Toutefois, la société Puissance I ne rapporte la preuve de l’existence d’un quelconque dénigrement de la part de la société Kalysse qui, en tout état de cause, s’est légitimement prévalu d’un manquement de son fournisseur à ses obligations même s’il est apparu que, par son propre comportement défaillant, elle avait contribué à son propre dommage. Il s’en déduit que la société Puissance, qui ne justifie pas de l’existence d’un préjudice commercial, doit être débouté de sa demande de dommages- intérêts de ce chef.

V)Sur les frais

L’équité impose que les parties conservent leurs frais irrépétibles.

Le partage de responsabilité impose que chacune des parties partage les dépens dans les mêmes proportions.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a enjoint à la société Kalysse de tenir à la disposition de la société Puissance I les matériels par celle-ci sauf à préciser que cette injonction prendra effet à compter de la signification du présent arrêt,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande de nullité du rapport d’expertise,

Prononce la résolution judiciaire du contrat aux torts réciproques des parties, à concurrence de 60% pour la société Puissance I et de 40% pour la société Kalysse (anciennement Salesky),

Condamne la société Puissance I à restituer à la société Kalysse la somme de 45 870, 25 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2008,

Condamne la société Kalysse à payer à la société Puissance I la somme de

3 200 euros à titre de dommages- intérêts avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

Ordonne la compensation des créances à concurrence de celle du plus faible montant,

Rejette toutes les autres demandes y compris celles formées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Fait masse des dépens et dit qu’ils seront supportés à hauteur de 60% par la société Puissance I et à hauteur de 40% par la société Kalysse, ceux d’appel recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

D. Y P. VALLÉE