AFFAIRE PRUD’HOMALE

I

R.G : 11/07511

A

C/

SA N O

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 13 Octobre 2011

RG : F 10/01737

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 15 JUIN 2012

APPELANT :

L A

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e BRION, avocat au barreau de PARIS

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 11/XXX

INTIMÉE :

SA N O

XXX

XXX

représentée par M^e Dominique Paule DUPARD, avocat au barreau de PARIS

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 11/XXX

PARTIES CONVOQUÉES LE : 06 Décembre 2011

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Mai 2012

Présidée par Nicole BURKEL, Président de chambre magistrat I, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Nicole BURKEL, Président de Chambre

Hélène HOMS, Conseiller

Marie-Claude REVOL, Conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Juin 2012 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Attendu que le conseil de prud’hommes de Lyon, .section encadrement, par jugement contradictoire du 13 octobre 2011, a :

— dit et jugé que le licenciement de monsieur A prononcé pour motif personnel est fondé sur une cause réelle et sérieuse

— dit et jugé que monsieur A ne peut revendiquer le statut de collaborateur senior

— dit et jugé que l’utilisation d’une partie du domicile de monsieur A à titre professionnel constitue bien une sujétion qui mérite indemnisation

— condamné la société N O à payer à monsieur A les sommes suivantes:

* 10000 euros à titre d’indemnité pour usage partiel de son domicile à titre professionnel

* 1400 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

outre intérêts légaux à compter du prononcé du jugement

— condamner la société N O aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d’exécution forcée de la présente décision ;

Attendu que la cour est régulièrement saisie par un appel limité formé par monsieur A en ce qu’il a considéré que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et qu’il ne peut revendiquer le statut de collaborateur senior;

Attendu que monsieur A a été engagé par la société N O suivant contrat à durée indéterminée du 13 mai 2008, en qualité de responsable d’affaires ;

Que son revenu mensuel brut s’est élevé à 3879,74 euros ;

Attendu que monsieur A a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 1^er mars 2010 par lettre du 17 février 2010 ;

Qu’il a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mars 2010 pour insuffisance professionnelle ;

Attendu que monsieur A a déclaré à l’audience être âgé de 33 ans à la date de rupture des relations contractuelles, avoir perçu des allocations chômage pendant 4 mois et avoir retrouvé un travail lui procurant un revenu inférieur ;

Attendu que l’entreprise emploie plus de 11 salariés et est dotée d’institutions représentatives du personnel;

Que les parties s’accordent pour admettre qu’aucune convention collective n’est applicable;

Attendu que monsieur A demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 3 mai 2012, visées par le greffier le 4 mai 2012 et soutenues oralement, de :

— confirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que l’utilisation de son domicile constituait une sujétion particulière, toutefois fixer l’indemnité à 16000 euros

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré qu’il ne pouvait prétendre au statut de collaborateur senior et que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse

— déclarer abusif son licenciement

— déclarer qu’il devait bénéficier de la même rémunération que les autres responsables d’affaires

— condamner la société N O à lui payer les sommes suivantes:

* dommages et intérêts pour rupture abusive en application de l’article L1235-5 du code du travail: 29000 euros qui seront portés à 47000 euros si la cour reconnaissait qu’il aurait dû bénéficier de la même rémunération que les autres responsables d’affaires

* à titre subsidiaire, dommages et intérêts pour non respect de l’ordre des licenciements: 29000 euros qui seront portés à 47000 euros si la cour reconnaissait qu’il aurait dû bénéficier de la même rémunération que les autres responsables d’affaires

— dommages et intérêts pour défaut de remise de la convention de reclassement personnalisé: 13468,08 euros

— rappels de salaires conformément à l’attribution du statut de 'collaborateur sénior': 21600 euros outre 2160 euros au titre des congés payés y afférents

— complément d’indemnité compensatrice de préavis : 3000 euros outre 300 euros au titre des congés payés y afférents

— indemnité légale de licenciement : 1951,89 euros

— en application de l’article 700 du code de procédure civile: 3500 euros

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal en application des articles 1153 et suivants du code civil

— condamner la société N O aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d’exécution forcée du jugement à intervenir (sic) ;

Attendu que la société N O demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 4 mai 2012, visées par le greffier le 4 mai 2012 et soutenues oralement, au visa de l’article L1235-5 du code du travail, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté monsieur A de ses demandes

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à monsieur A 10000 euros

Statuant à nouveau

— dire et juger que le licenciement de monsieur A repose sur une cause réelle et sérieuse

— rejeter l’ensemble des demandes de monsieur A

A titre subsidiaire

— fixer le montant des dommages et intérêts pour l’utilisation du domicile et la sujétion au titre de l’immixtion dans la vie privée à une somme qui ne saurait excéder 150 euros mensuels sur une période de 21 mois

— fixer le montant des dommages et intérêts pour rupture abusive à une somme ne pouvant excéder 11000 euros

— condamner monsieur Z à lui payer 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de reconnaissance du statut collaborateur senior

Attendu que monsieur A soutient s’être vu reconnu le statut de responsable d’affaires « confirmé » alors que l’ensemble des autres responsables d’affaires bénéficiait, à l’exception d’un, du statut « sénior », différence de statut impactant une différence de salaires fixe de 1000 euros brut par mois ;

Qu’il affirme qu’à son embauche son employeur lui avait indiqué qu’il passerait sénior à la fin de la période d’essai, puis ultérieurement s’il atteignait un objectif de 8 signatures sur les 3 premiers mois de l’année 2010 avant de lui indiquer que ce seuil de 8 signatures correspondait au statut de responsables d’affaires « confirmé » au mépris des mentions figurant sur les fiches d’objectifs ;

Qu’il souligne avoir signé, en janvier 2010, quatre missions dont trois avec la Polyclinique du Beaujolais qui ont été entérinées mais non prises en compte dans la détermination des objectifs ;

Attendu que l’employeur est au débouté de cette demande, évoquant des « raisons objectives et matériellement vérifiables : en premier lieu le nombre d’années d’expérience professionnelle diffèrent lors de l’engagement professionnel et en second lieu l’absence d’atteinte de résultats justifient l’absence de promotion interne » ;

Attendu qu’en application du principe 'à travail égal, salaire égal', énoncé par les articles L. 2261-22-II-4, L. 2771-1-8 et L. 3221-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci soient placés dans une situation identique ;

Qu’en application de l’article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence ;

Attendu que la société N O reconnait employer des responsables d’affaires juniors, confirmés et séniors et explique la différence de statut par l’importance de l’expérience professionnelle ;

Que répondant à une interrogation des délégués du personnel, les 20 mars, 15 mai et 19 juin 2009, l’employeur a précisé comme critères pour devenir commercial senior : « dépasser les objectifs fixés en tant que confirmé » et fait référence à l’expérience professionnelle;

Qu’il en résulte que la différence entre un responsable d’affaires sénior et un responsable d’affaires confirmé est donc fondée sur des critères objectifs d’expérience professionnelle avant l’embauche et de dépassement des objectifs assignés ;

Attendu que monsieur A , qui se présente comme ayant « un niveau Bac + 5 et une expérience de 6 années », a été embauché à compter du13 mai 2008 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualités de responsable d’affaires moyennant un salaire fixe annuel de 36000 euros ;

Qu’il n’est pas contesté que le statut de « confirmé » lui a été reconnu ;

Que monsieur A produit un courriel reçu le 30 juillet 2008 adressé à lui-même et à mesdames E, Negrerie, messieurs G et F dont l’objet est une « pré-réunion de rentrée » dédié aux 4 « nouveaux » ;

Attendu que la société N O verse aux débats les curriculum vitae de messieurs D- Bazin de Jouy, De Saint-Albin et G (36 ans), embauchés « sénior » et ayant tous une expérience « commerciale » de plus de 10 années et celui de monsieur A (31 ans) ayant une expérience commerciale ayant débuté au plus tôt en 2000;

Attendu que la société N O soutient sans être démentie que les objectifs assignés aux séniors sont supérieurs à ceux fixés aux confirmés (40 au lieu de 30 missions en 2009 et 32 au lieu de 24 en 2010) ;

Que les lettres de missions aux fins de détermination de la partie variable servie adressées à monsieur A les 20 janvier 2009 et 5 janvier 2010 confirme les objectifs de signatures mentionnés par l’employeur ;

Attendu que monsieur A se réfère à la situation de responsables d’affaires séniors mesdames E et Grégoire et confirmé monsieur X ;

Qu’il produit concernant madame E une capture d’écran internet prise sur le site Viadeo le 25 janvier 2012 de laquelle il résulte que cette salariée se présente comme chargée d’affaires dan un cabinet d’expertise et conseil opérationnel en optimisation des coûts fiscaux et sociaux, mentionne au titre de son expérience professionnelle trois emplois occupés par elle sans référence à une durée et comme diplômes « Bac 3 langues BTS Pub » ;

Que concernant madame H, il affirme que celle 'ci a une expérience professionnelle de 8 années mais un niveau d’étude inférieur ;

Que concernant monsieur X, il affirme que celui-ci a une expérience professionnelle de plus de 10 années et un niveau d’étude de Bac +4 ;

Attendu que d’une part, le critère de niveau d’études supérieures mis en avant par monsieur A n’est pas celui pris en compte par l’employeur et ne peut servir à objectiver une différence de traitement;

Que d’ailleurs, monsieur X Q confirmé est dans la même situation que monsieur A ;

Que le fait que dans un courriel du 10 juin 2009, ce dernier dénonce cette « hérésie qui crée des différences » et invite les délégués du personnel à interroger l’employeur ne peut suffire à objectiver une différence de traitement au détriment de l’appelant;

Attendu que d’autre part, monsieur A reconnaît lui-même aux termes de ses écritures que si certains responsables d’affaires avaient des résultats supérieurs aux siens, « in fine, tous les responsables avaient des résultats similaires » ;

Que là encore, il ne se réfère pas aux critères objectivés par l’employeur et ne conteste aucunement avoir dépassé les objectifs de signature assignés ;

Attendu qu’enfin, concernant les engagements pris concernant la « séniorisation »de monsieur A, aucun élément ne vient corroborer que l’employeur se soit engagé à la fin de la période d’essai de basculer le salarié du statut « confirmé » à celui de « sénior » ;

Que dans les lettres de mission, il est assigné à monsieur A 30 missions dans l’année 2009, 24 missions en 2010, « objectif devant être atteint de la façon suivante :

Pour 2009 : 7 signatures au 1^er trimestre, 8 au 2^e, 4 au 3^e et 11 au 4^e

Pour 2010 : 6 signatures au 1^er trimestre, 8 au 2^e, 2 au 3^e et 8 au 4^e » ;

Qu’à aucun moment, il n’est fait référence à un changement de statut en cas de signature d’un nombre quelconque de contrats ;

Que répondant à la demande de monsieur A à sa « possible séniorisation au cours du 1^er trimestre 2010 », l’employeur lui a indiqué par courriel du 13 janvier 2010 « commence par rentrer des conventions, on verra ensuite ! C’est sur le terrain que cela doit se jouer » ; Qu’il ne peut s’en déduire un quelconque engagement de l’employeur ;

Que répondant à une nouvelle demande de monsieur A, il lui a été répondu par courriel du 5 février 2010 : «8 conventions est ton objectif trimestriel « confirmé » mentionné dans ton avenant, pour passer sénior il faut en signer10 » ;

Que là encore, il ne peut s’en déduire que l’employeur ait conditionné le changement de statut à l’atteinte d’un objectif trimestriel ;

Que même à suivre monsieur A dans ses affirmations de son atteinte à l’issue du premier trimestre 2010 de l’objectif assigné de 8 signatures, aucune conséquence ne saurait en être tirée quant à sa demande de reconnaissance du statut sénior ;

Que sur sa fiche d’entretien d’évaluation 2009, établi le 5 janvier 2010, il est mentionné à titre d’observations formulées par le salarié « passer sénior donc signer 40 missions voire plus », démontrant par là- même la parfaite connaissance par le salarié des critères retenus par l’employeur ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté monsieur A de sa demande de reconnaissance du statut de responsable d’affaires sénior et de sa demande de rappel de salaires ;

Sur la demande au titre de l’utilisation du domicile à titre professionnel

Attendu que dans le contrat de travail de monsieur A, il a été précisé que le salarié « travaillera de son domicile » (art 7.1) et « exercera ses fonctions à partir de son domicile et sera amené, de manière habituelle, à effectuer des déplacements de courte durée sur l’ensemble du territoire » (art.6.2) ;

Que monsieur Z réclame indemnisation à hauteur de la somme de 800 euros mensuels au titre de l’utilisation du domicile à titre professionnel et de 300 euros au titre de l’immixtion dans la vie privée soit à hauteur d’une somme globalisée de 16000 euros ;

Que l’employeur est au principal au débouté de la demande et subsidiairement offre 150 euros sur une période de 21 mois (13 mai 2008 au 4 mars 2010) ;

Attendu que d’une part, il n’est pas contesté que les parties n’ont pas entendu se situer dans le cadre du dispositif du télétravail ;

Attendu que d’autre part, l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie du contrat ;

Que si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de l’employeur, il doit être indemnisé au titre de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile ;

Attendu qu’enfin, monsieur A a été embauché en qualité de responsable d’affaires devant travailler à son domicile ;

Que si l’employeur soutient que 90% du temps de travail de monsieur A se trouve hors de son domicile, il n’en justifie point ;

Que le salarié quantifie cette part de travail à 50% de son activité ;

Que les déplacements de monsieur A auprès de clients pour obtenir la signature de contrats doivent impérativement être précédés d’un travail important réalisé à domicile ;

Que si la société affirme avoir pris en charge tous les frais inhérents à l’organisation du travail à domicile listés en « ordinateur portable, internet illimité, téléphone portable outre tous les frais de déplacement », elle n’indemnise point le salarié du chef des présentes demandes ;

Attendu que monsieur A, marié comme indiqué sur son curriculum vitae, justifiant être propriétaire d’un appartement de 97,80 m2 sur Lyon, est en droit d’obtenir indemnisation des frais engendrés par l’occupation partielle à titre professionnel de son appartement et de l’immixtion dans sa vie privée, pouvant justement indemnisée par l’octroi d’une somme mensuelle de 350 euros par mois ;

Que sur la période de référence retenue par l’employeur de 21 mois, il revient au salarié à titre d’indemnisation une somme de 7350 euros ;

Attendu que le jugement doit être infirmé de ce chef ;

Sur la rupture des relations contractuelles

* Attendu que monsieur A soutient à titre principal que la véritable cause

de son licenciement pour motif personnel est un motif économique, ce que conteste la société N O ;

Attendu que monsieur A affirme que son poste a été supprimé, que le nombre des membres de l’équipe commerciale est passé de 9 en 2009 à 3 en 2012, que l’employeur a reconnu la réalité du motif économique lors son entretien préalable à licenciement et lui a proposé de poursuivre son activité en qualité d’agent commercial indépendant ;

Que la société N O précise qu’en 2009 le nombre de commerciaux était de 7, en 2010 de 8 puis 7, conteste la réalité de difficultés économiques en l’état d’un chiffre d’affaires en progression, d’un résultat bénéficiaire et d’une augmentation des charges et s’élève en faux contre la proposition d’un travail en qualité d’agent commercial indépendant ;

Attendu que d’une part, monsieur A au soutien de ses affirmations, verse les pièces suivantes :

— le compte rendu d’entretien préalable établi par monsieur Y, l’ayant assisté, qui retranscrit les échanges intervenus entre le salarié et le Président Directeur Général de la société qui indique ne pas comprendre les résultats de ce dernier précisant « vous avez fait des études supérieures, vous avez bossé », qui affirme « on a une gestion de l’entreprise très pro, citée en exemple. Mais aujourd’hui on ne peut pas tenir dans la durée car on a une équipe commerciale qui est pour une partie d’entre elle en sous performance et donc on n’a pas de bons résultats. On a des salaires, des frais des charges et on est en train de creuser un déficit et moi je n’ai pas le droit de laisser faire’donc je constate que je n’ai pas les moyens de vous garder’ » et offre la possibilité de travailler en agent lui permettant de « perdre une charge fixe vers une charge variable »

— un contrat d’agent commercial vierge comportant une mention « Voici ! « et un paraphe

— un échange de courriels entre lui et la directrice du développement concernant les primes pendant le préavis ;

Attendu que de l’ensemble de ces pièces, sauf à en dénaturer le sens, ne permettent nullement de caractériser une cause économique ayant présidé au licenciement de monsieur A ;

Que l’employeur, tout au long de l’entretien, s’attache à rappeler qu’il n’est pas une

entreprise philanthropique mais commerciale se résumant en « j’ai un coût et pas d’objectif atteint » et ne reconnaît aucune difficulté économique de quelque nature que ce soit ;

Que l’employeur en parfaite cohérence avec lui-même propose à monsieur A de sortir de ses effectifs salariaux et d’intervenir dans le cadre d’un statut indépendant permettant de le rémunérer qu’autant qu’une prestation lui soit servie ;

Que l’employeur recherchant une explication au manque de performance reproché à monsieur A, évoque les études supérieures suivies et l’expérience professionnelle de ce dernier ;

Qu’il n’existe aucune contradiction à reconnaître les compétences du salarié, non exploitées et à le licencier ;

Que le nombre de salariés licenciés évoqués par monsieur A, même à le supposer avéré, sur une période 2009- 2012, n’est pas significatif en soi, la cause économique devant s’apprécier à la date du licenciement en 2010 ;

Attendu que d’autre part, l’employeur produit ses comptes annuels 2010 desquels il résulte qu’il a dégagé en 2009 un chiffre d’affaires de 5901016 euros et en 2010 de 6638299 euros, avec des charges salariales en hausse significative ;

Que le bénéfice est par contre passé de 500881 euros à 430394 euros ;

Que ces éléments ne permettent pas de caractériser une situation économique fragilisée justifiant de recourir à des licenciements économiques déguisés ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté monsieur A de sa demande de requalification de son licenciement et de ses demandes financières qui en sont la conséquence au titre du non respect de l’ordre des licenciements et du défaut de remise de la convention de reclassement personnalisée ;

* Attendu que la société N O a licencié monsieur A par lettre

du 4 mars 2010, qui fixe les limites du litige, rédigée en ces termes :

« A la suite de notre entretien du 1^er mars dernier, au cours duquel nous avons été amenés à évoquer votre situation au sein de l’entreprise et vos résultats, nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle et manque de résultats.

Vos observations ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

La société N O vous a recruté le 13 mai 2008, en qualité de Responsable d’affaires.

Au titre de votre fonction, il vous appartenait de développer l’activité commerciale exprimée en nombre de conventions, faisant l’objet d’objectifs définis chaque année, en assurant l’aspect commercial et relationnel avec la clientèle et les prospects de la société.

Nous vous avons confiés courant mai 2009 une région supplémentaire (l’Alsace ainsi que les départements 21, 70, 25 et 90) pour vous permettre d’élargir votre prospection mais aucune mission n’a été signée par vous dans ce secteur.

Nous sommes au regret de constater que:

— En mai 2009, nous vous avons affecté des rendez-vous, avec plusieurs clients, notamment: AS DEP DOUBS SAUVEGARDE ENFANT, FRANCAS DE HAUTE SAONE, CID, ASSOCIATION DOMICILE-SERVICES COTE D’OR, XXX, COVI qui n’ont donné lieu à aucune signature de convention.

— Le 30 novembre dernier, nous vous avons confié le fichier des directeurs financiers (de sociétés de plus de 200 Millions d’euros) de votre région pour lequel vous n’avez pas obtenu de convention signée.

— Le 2 décembre suivant, nous vous avons confié 38 opportunités dans votre région, malheureusement sans succès.

Vous n’avez pas atteint vos objectifs en 2009. Vous avez conclu 15 signatures dans les seuils pour un objectif annuel de 30 signatures soit 50% de votre objectif.

Nous vous avons rappelé, à de multiples reprises, que vous deviez améliorer votre prise de rendez-vous ainsi que la conclusion de contrats.

De plus, le chiffre d’affaires généré par vos signatures est de 68.458 euros sur l’année 2009, ce qui est très faible notamment en comparaison avec certains de vos collègues arrivés dans l’entreprise en même temps que vous voire ultérieurement.

Pour ce début d’année 2010, vous avez signé des conventions, avec des cliniques, en consentant de baisses de pourcentage, non acceptables.

Vous avez signé ces conventions, à hauteur de 30 % sur 36 mois alors que vous ne pouvez pas engager la société en dessous.de 35 %, sans obtenir l’accord de votre direction.

Vous avez contrevenu à cette règle qui vous a pourtant été rappelée, à plusieurs reprises. Aujourd’hui, au vu de vos résultats très insuffisants, nous sommes contraints d’en tirer les conséquences et de vous licencier pour insuffisance professionnelle et manque de résultats.

Votre préavis de trois mois commencera à courir à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée.

Vous êtes dispensé de l’exécuter’ » ;

Attendu que concernant le défaut de signature de conventions dans le périmètre supplémentaire attribué en mai 2009, l’employeur verse aux débats « les revues de portefeuille » de monsieur A au 7 septembre et 31 décembre 2009, établis à partir des éléments renseignés par le salarié sur son activité, desquels il résulte qu’il n’a pris que deux rendez-vous de mai à décembre 2009 sur ce nouveau secteur et que les « rendez-vous attribués bis », par courriel du 25 mai 2009, auprès de 6 clients pour juin 2009 n’ont fait l’objet d’aucun traitement de la part du salarié , aucune trace n’en étant retrouvée sur ses plannings de rendez-vous ;

Que monsieur A affirme s’être porté volontaire pour reprendre ce secteur géographique pour compenser le manque de rendez-vous fournis par la téléprospection et souligne la difficulté à développer ce secteur «négligé depuis plusieurs mois » ;

Qu’il justifie par la production de ses relevés bancaires s’être rendus dans l’est de la France les 29 septembre, 13, 14, 15 octobre 2009 et 1^er décembre 2009, rendez-vous figurant sur ses compte-rendu d’activité ;

Que le fait que monsieur A ait pris 24 rendez-vous clients en mai 2009, ne peut suffire à expliquer l’absence de traitement des rendez-vous ne serait- ce que par repositionnement des rendez-vous transférés ;

Que dans ses fiches d’évaluation, 2009 et 2010, si monsieur A a été félicité pour « l’esprit dans lequel vous évoluez dans l’entreprise comme sur votre capacité à projeter une image positive tant auprès des clients qu’auprès des collaborateurs », la non atteinte de ses objectifs, le manque des rendez-vous pris ont été soulignés et il a été vivement incité à développer le nombre de rendez-vous pris par lui-même, à visiter régulièrement les clients et à équilibrer les signatures court et long terme ;

Qu’il est également noté que monsieur A a bénéficié de multiples formations aux fins de perfectionnement ;

Attendu que concernant le défaut de signature dans le fichier supplémentaire des directeurs financiers, qui a fait l’objet d’une transmission par courriel du 30 novembre 2009 avec l’attention attirée sur le fait qu’il s’agit de « directeurs financiers de sociétés de + de 200 millions d’euros », les rapports d’activités concernant monsieur A ne mentionne que deux rendez-vous sur une liste comprenant plus de 110 coordonnées ;

Que si monsieur A, dans le cadre de la procédure judiciaire, verse aux débats un tableau établi par ses soins sur lequel en correspondance de chaque nom il est mentionné « pas intéressé, rencontre sur les AT, déjà en contact, société à réserver à J F, hors cible’ » et 14 cartes de visites d’entreprises visitées, il ne s’explique aucunement sur les raisons ayant pu le conduire à ne pas renseigner utilement en temps réel via l’intranet de l’entreprise son employeur sur l’activité réellement déployée par lui et n’établit aucunement que la pratique de tableau « excel » déconnectée du fichier « suivi des RDV effectués » soit une pratique courante dans l’entreprise ;

Que l’employeur conteste que ce tableau « excel » lui ait été communiqué durant la relation de travail par le salarié et aucun élément ne vient établir la matérialité de cette communication ;

Que la production de cartes de visites, dont le nombre est très limité, ne permet pas de caractériser la réalité de l’activité déployée ;

Attendu que concernant les « 38 opportunités » régionales transmises le 2 décembre, l’employeur établit par les rapports d’activités qu’un seul contact a été pris par monsieur A, lequel ne fournit aucun élément de réponse précis à ce suet ;

Attendu que concernant le nombre de signatures, il n’est pas contesté que monsieur A a signé en 2009 sur un objectif de 30 missions 15 missions dans les seuils et aucune hors seuil ;

Que les parties sont en désaccord sur le nombre de signatures réalisées par les autres commerciaux, sans qu’aucun élément ne vienne objectiver leur nombre, rendant impossible tout comparatif avec l’activité déployée par les autres responsables d’affaires ;

Que si l’employeur verse « un tableau des performances » de 6 commerciaux au 31 décembre 2009, sur lequel monsieur A apparaît en 5^e position, un tel tableau ne comprenant aucun chiffrage précis des critères retenus mais seulement l’attribution de points par salarié, sans définition des conditions d’attribution avec application d’une« pondération » ne peut utilement éclairer la cour ;

Que monsieur A fait justement en outre remarquer que les objectifs contractuels fixés par la société N O le sont en nombre de signatures et non de chiffres d’affaires dégagé ;

Attendu que concernant le manque de rendez-vous pris à titre personnel, l’employeur établit que pour 2009, monsieur A a pris personnellement18 rendez-vous alors même que sont recensées sur son secteur d’intervention en 2009 1237 sociétés ayant un effectif supérieur ou égal à 100 personnes et 564 sociétés ayant un effectif supérieur ou égal à 200 personnes ;

Attendu que concernant le non respect des règles d’engagement, à propos de 3 conventions signées en janvier 2010 à hauteur de 30% sur 36 mois, l’employeur produit au soutien de son affirmation le courriel adressé par son supérieur hiérarchique directe le 1^er septembre 2009, rappelant au salarié la limite de marge de man’uvre personnelle dans les négociations jusqu’à 35% et 24 mois et l’attestation de monsieur B contrôleur de gestion affirmant avoir à plusieurs reprises informé monsieur A de l’inutilité de signer des conventions avec la Polyclinique du Beaujolais ;

Que les considérations de monsieur A pour justifier la transgression des règles d’engagement dont il ne dénie pas avoir connaissance, sur la rentabilité de l’opération sont totalement inopérantes ;

Que le salarié verse aux débats les courriels de sa supérieure hiérarchique des 1^er et 15 février 2010 ;

Que si celle-ci, dans un premier temps, valide a posteriori l’initiative prise le salarié, dans un second temps elle est beaucoup plus réservée et rappelle les règles d’engagement ;

Qu’il est constant que monsieur A s’est affranchi des règles d’engagement définis par son employeur, indépendamment du fait que la supérieure hiérarchique directe de monsieur A ait pu tolérer cette transgression ;

Attendu que monsieur A soutient n’avoir pas bénéficié des mêmes moyens que les autres responsables d’affaires : panne ordinateur, nombre inférieur de rendez-vous pris par la société de téléprospection, abandon de prospects cibles sur lesquels il avait été missionné ;

Que concernant les pannes informatiques, le salarié établit avoir rencontré des difficultés récurrentes avec son équipement informatique à compter du 11 décembre 2009 jusqu’en février 2010 ; Que toutefois ces difficultés avérées limitées, sur lesquelles l’employeur a été réactif, ne peuvent suffire à justifier les insuffisances reprochées par l’employeur à son salarié;

Que concernant le nombre de rendez-vous par téléprospection, les courriels de la directrice du développement des 21 janvier et 20 mars 2009, établissent que monsieur A a disposé de 1343 puis 1682 fiches contre 1601 puis 1957 pour monsieur F ; Que ce différentiel de rendez-vous proposés ne peut toutefois expliquer le manque de rendez-vous personnels pris par monsieur A ni l’absence de prise en compte et traitement des fichiers de clients transmis par l’employeur aux fins d’extension de son activité ;

Qu’aucun élément ne vient caractériser les variations de prospects cibles ayant pu pénaliser monsieur A ;

Attendu que monsieur A, malgré les points faibles soulignés dans ses fiches d’entretien annuels d’évaluation, signés par lui sans observations particulières, a perduré dans ses errements de manque de travail personnel dans la prise de rendez-vous directs, dans l’absence d’exploitation des fichiers clients « offerts » par l’employeur malgré leur potentialité, expliquant, quelque puisse être le contexte économique, le nombre limité de signatures obtenues et a omis de respecter les règles d’engagement définis par l’employeur ;

Attendu que les premiers juges ont justement estimé que le licenciement dont monsieur A a été l’objet est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions à l’exception de celles relatives au montant des dommages et intérêts pour travail à domicile et aux frais d’exécution forcée compris dans les dépens ;

Attendu que l’article 32 alinéa 1^er de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991prévoit qu’à l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur’ » ;

Que le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996, modifié par le décret n°2001-212du 8 mars 2001, portant fixation du tarif des huissiers de justice, prévoit dans son article 8 les droits de recouvrement ou d’encaissement qui restent à la charge du débiteur tandis que l’article 10 vise ceux qui restent à la charge du créancier ;

Qu’en conséquence, le créancier supporte seul les sommes qu’il expose au titre des droits de recouvrement ou d’encaissement de cet article 10 ;

Attendu que les dépens d’appel resteront à la charge exclusive de monsieur A qui succombe en son appel ;

Attendu qu’aucune considération d’équité ne justifie l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire

Reçoit l’appel

Confirme le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celles relatives au montant des dommages et intérêts pour le travail effectué à son domicile et aux frais d’exécution forcée compris dans les dépens

L’infirme de ces seuls chefs

Condamne la société N O à payer à monsieur A la somme de 7350 euros à titre de dommages et intérêts pour le travail effectué à son domicile

REJETTE la demande de monsieur A au titre de la prise en charge des frais d’exécution forcée relevant de l’article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996, modifié le décret n°2001-212du 8 mars 2001, portant fixation du tarif des huissiers de justice dans les dépens de première instance

Y ajoutant

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne monsieur A aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Nicole BURKEL